環(huán)境侵權懲罰性賠償?shù)念愋突昧?br/>——基于法經(jīng)濟學的博弈激勵

王璨璨

（中南財經(jīng)政法大學法學院，武漢 430073）

一、引論：問題與方法

立足于對資源環(huán)境的保護，《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》) 在確認了綠色立法原則的同時，于第1232 條確立了環(huán)境污染生態(tài)破壞侵權案件中懲罰性賠償?shù)恼埱髾嗷A， 并從主觀與客觀方面限定了適用要件——主觀上要求侵權人存在故意，行為上須違反法律規(guī)定， 客觀結果上要求造成嚴重后果， 同時將懲罰性賠償?shù)恼埱髾嗯潘缘刭x予了被侵權人①《民法典》第1232 條規(guī)定，侵權人違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴重后果的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。。《民法典》將懲罰性賠償納入環(huán)境侵權領域是對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度和懲罰性賠償制度的雙重發(fā)展，是以法治助力綠色發(fā)展方式的重要舉措。然而，由于法典規(guī)定具有原則性與抽象性，加之目前尚缺配套的司法解釋， 在生態(tài)環(huán)境侵權民事訴訟與懲罰性賠償制度的具體銜接上會存在諸多疑問：如何量化懲罰性賠償金的數(shù)額，如何將“嚴重后果”的判斷標準具體化，“嚴重后果”是僅就被侵權人的損害而言還是將第三方損害也納入考量，懲罰性賠償金如何分配……這些亟待回應的問題的根源是懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩睾吐窂饺绾芜M一步具體化的問題。只有明晰裁量路徑，才能促進法律統(tǒng)一適用、維護司法權威，同時也有助于經(jīng)濟和社會的綠色和諧發(fā)展。

《民法典》是“通過設立懲罰性賠償?shù)囊?guī)則實現(xiàn)了由賠償向預防的轉化，并通過對制止與防止損害發(fā)生或擴大的費用的賠償和預防性責任，強化其預防作用”[1]。 針對這一作用，當前傳統(tǒng)法學領域關于懲罰性賠償預防作用發(fā)揮機制的研究，絕大多數(shù)是著眼于對侵權人或者潛在侵權人單方面的威懾和預防。 經(jīng)濟學和博弈論為法律制度和司法裁判注入了獨到的視角， 尤其在侵權責任領域的要件具體化和賠償精確化方面起到了難以替代的作用。 法經(jīng)濟學家斯蒂文·沙維爾曾通過將事故分為單方責任和雙方責任兩種類型來具體研究意外事故中的責任與威懾，并進一步探索法律制度對當事人雙方注意水平和行為水平的激勵[2]。 羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡釋侵權責任的經(jīng)濟理論時，也將對施害人和受害人的雙邊預防①雙邊預防（bilateral precaution），又稱為聯(lián)合預防（joint precaution），指受害人和施害人都可采取預防，而且有效的結果也需要雙方皆采取預防。 見文后參考文獻[3]。激勵作為侵權責任制度效率判斷的重要依據(jù)[3]。 因此，筆者認為在環(huán)境侵權中，雖然法律責任歸于侵權人單方， 但侵權賠償制度的激勵作用應該是雙向度的， 研究懲罰性賠償?shù)倪m用要件時應當將其對被侵權人的行為激勵也納入分析。在此理論基礎上，根據(jù)環(huán)境污染、生態(tài)破壞事故可預防主體的不同，將環(huán)境侵權案件分為兩類進行分析： 一類是當侵權行為的損害僅侵權人能夠采取措施避免， 而被侵權人完全被動的情況。例如當核電站引發(fā)核污染時，被侵權人無論如何都無力預防和抵抗損害發(fā)生， 此時懲罰性賠償可能激勵最優(yōu)預防的對象僅侵權人一方。 另一類環(huán)境侵權則是被侵權人也可采取預防措施避免損害發(fā)生的情況。 例如某些基于相鄰關系而導致對方在環(huán)境權益上受到損害的案件，此時效率最優(yōu)、社會成本最低的途徑可能不是填平、威懾和懲罰，而是鼓勵雙方展開議價、談判與合作，甚至激勵被侵權人在一定程度上主動進行預防，這種類型的案件適用懲罰性賠償還需要考慮對被侵權人預防水平和交易合作的激勵作用。

環(huán)境侵權案件除了可區(qū)分為單方預防和雙方預防兩種類型之外， 在損害結果上也可分為私益損害和公益損害兩種。就程序法而言，環(huán)境侵權案件在民事司法中存在公益訴訟和私益訴訟兩種形態(tài)， 二者主要是依據(jù)侵害利益、 訴訟范圍和訴訟主體的不同而選擇的訴訟策略。但由于環(huán)境因素的流動性、擴散性和環(huán)境損害的潛伏性和持續(xù)性， 同一起環(huán)境案件在公益和私益上體現(xiàn)了一定的交織與融合， 某些環(huán)境私益訴訟中被起訴的侵權行為實際上亦有損于公益， 環(huán)境公益訴訟中的涉訴侵權行為也難以剝離對公民私益造成的損害，并且當前對于環(huán)境公益訴訟能否適用懲罰性賠償仍未有定論。出于研究對象的針對性和科學性的考量，本文擬在訴訟形態(tài)上主要以私益訴訟為討論對象， 僅在實體意義上作出公益損害和私益損害的區(qū)分展開分析。

二、法經(jīng)濟學語境下環(huán)境侵權懲罰性賠償?shù)募钆c預防

（一）最優(yōu)預防與有效激勵：懲罰性賠償?shù)暮侠硪劳?/h3>

懲罰性賠償可以溯源至貝卡里亞關于懲罰對人的威懾作用的研究,以及在這一基礎上產(chǎn)生的威懾理論[4-5]。 20 世紀70 年代以來，法經(jīng)濟學關于懲罰性賠償?shù)难芯咳諠u成熟，研究對象涵蓋了懲罰性賠償?shù)暮侠硇砸罁?jù)、適用情況、金額水平及分配。

首先，威懾不足與履行差錯是目前最具代表性的兩種解釋懲罰性賠償制度合理性的研究成果：Polinsky 和Shave 認為當致害人有顯著的逃避責任的可能性而威懾不足時，應當強制實施懲罰性賠償[6]。斯蒂文·沙維爾提出懲罰性賠償合理適用的情況包括：逃避訴訟；施害者從致害行為中獲得沒有計算在社會福利之內(nèi)的非法效用； 鼓勵市場交易；在當事人實施侵害之前存在與潛在受害者進行溝通的情形，適用懲罰性賠償來威懾潛在施害者并引導其與潛在受害者交易及懲罰具有惡劣本質的侵權行為，如故意侵權[2]。 羅伯特·D·考特和托馬斯·S·尤倫提出懲罰性賠償之所以合理是由于履行差錯的存在，并通過公式論證出懲罰性賠償金可以彌補履行差錯。履行差錯是指已經(jīng)得到賠償?shù)氖芎φ咴谌渴芎φ咧械谋壤绻麆僭V的原告僅得到填平性損害賠償金，那么追求利潤最大化且預期責任又限于填平性損害賠償金的施害者將會選擇低水平的預防措施，但如果施加與履行差錯的倒數(shù)相等的懲罰倍數(shù)就可以恢復有效的激勵機制[3]。 大衛(wèi)·D·弗里德曼則認為懲罰性損害賠償用來表達的是公眾的譴責而非對侵權行為人的道德判斷，它針對一系列特定的可威懾的侵權行為，是設計用來威懾策略性侵權的[7]。

其次，關于懲罰性賠償?shù)倪m用門檻問題。 通常認為懲罰性損害賠償只能作為一種非常措施，只有在嚴重的故意過錯時才可適用，例如斯蒂文·沙維爾指出懲罰性賠償?shù)谋锥嗽谟诖笥趽p失額的損害賠償導致降低風險的積極性過度， 行為水平會因此過低[2]。

再次， 關于懲罰性賠償金額水平，Polinsky 和Shave 提出全部賠償數(shù)額=造成的損害×責任概率的倒數(shù)，懲罰性賠償數(shù)額則是全部賠償數(shù)額減去補償性賠償?shù)臄?shù)額，同時將懲罰性賠償降低到同類行為中公法罰金的水準以防止過度威懾[6]。 沙維爾則進一步指出，損害賠償?shù)睦硐胨绞菍土P性目標與威懾性目標二者折中的結果[2]。

關于懲罰性賠償金的分配，則有分配給受害者和建立公共基金等不同的觀點。

總而言之，懲罰性賠償是通過對侵權人施以填平性賠償之外的金額來增強威懾、懲罰和嚇阻作用的制度， 它立足于威懾及對未來侵害行為的預防，通過強制侵害人付出超出實際損害數(shù)額的賠償來為侵權行為制定一個較高的成本水平，彌補不完全賠償帶來的侵害人受益，威懾侵害人與其他潛在的社會主體今后不再出現(xiàn)此類侵權行為，從而將侵權行為水平控制在社會能容忍的限度內(nèi)。

（二）預防、效率與相互性：環(huán)境侵權責任之評估要素

“賠償和威懾被認為是侵權法的兩個標準目的”[8]。 傳統(tǒng)的法學理論認為賠償限于補償，并以補償為最核心的目標確立了填平原則。法經(jīng)濟學以提高資源的高效率配置為目標，對侵權行為和侵權法做出了獨特的解釋，并形成了完整的體系。“法律制度的基本功能是改變激勵因素。 ”[9]科斯認為，在交易成本為零的情況下， 無論權利的初始安排如何，資源配置的結果皆有效率[10]。 “交易成本是司法裁判中必須考慮的因素。 ”[11]自愿交易是社會所期望的正常流轉方式，但侵權行為是一種有著高昂交易成本的，非自愿的交易方式，所以必須要將侵權行為的水平控制在社會需要或者能夠容忍的最優(yōu)水平上，使得侵害行為總體產(chǎn)生的收益高于社會付出的總成本。侵權法就是試圖通過衡量這種成本與收益以引導侵害行為處于最優(yōu)水平的一種制度安排。“侵權法的經(jīng)濟本質即是通過責任的運用， 將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化。”[3]在這一理論基礎上，法經(jīng)濟學進一步指出由于保險的存在，補償已經(jīng)變?yōu)榍謾喾ǖ拇我繕耍?核心目標變?yōu)閷撛谇謾嗳诉M行威懾及引導當事人（包括侵權人與被侵權人）的事故預防行為達到社會最優(yōu)水平。與傳統(tǒng)法學相比， 法經(jīng)濟學對侵權責任的解讀更著重于對未來的預防和激勵，而不是對沉沒成本的填平。在侵權責任預防作用的向度上， 法經(jīng)濟學不僅著眼于侵權人， 而是將多方行為激勵納入評估侵權責任制度是否具有效率的框架中。

環(huán)境侵權具有信息不完全、 負外部性①負外部性是指某種交易所產(chǎn)生的成本和利益落在第三方之上而并沒有考慮到，并且這種影響是消極的有害的。 參見：保羅·諾薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.微觀經(jīng)濟學[M]. 17 版. 蕭琛,譯. 北京：人民郵電出版社,2004:129.和相互性的特點。 在純粹的法學視角研究成果里，對于環(huán)境侵權特征闡釋往往深入挖掘其當事人不平等的形態(tài)及侵害結果上的系統(tǒng)性、社會性、持續(xù)性和潛在性等特征，例如“生態(tài)環(huán)境損害既包括對環(huán)境要素的污染或破壞，更包括因污染或破壞某一或某些環(huán)境要素而造成的環(huán)境整體性能退化”[12]，“環(huán)境風險具有明顯的代際和區(qū)際特征”[13]，“生態(tài)損害通常是一種遠期的或者累計的損害”[14]。 法經(jīng)濟學則更著重于展現(xiàn)環(huán)境侵害的相互性特征。相互性意指同一種行為在帶來成本的同時也產(chǎn)生了收益[10]。 我們要發(fā)展社會生產(chǎn)， 就必須在一定程度上容忍噪聲、廢氣、垃圾和污水，因為這些污染產(chǎn)物是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物之一。某些侵權行為甚至可能是一種發(fā)現(xiàn)最優(yōu)資源利用途徑[15]。 就整個社會而言，環(huán)境侵權行為必然存在，如果將消除所有的環(huán)境侵權作為立法的追求目標，就要面臨社會生產(chǎn)難以為繼。 例如在某地區(qū)設立垃圾焚燒發(fā)電廠，雖然這必然對生態(tài)環(huán)境造成影響，侵害附近居民的權益，但是這種侵權行為本身屬于富有效率的經(jīng)濟建設行為。在這一層面上， 法經(jīng)濟學對環(huán)境侵權責任制度的啟示在于：“我們在處理有妨害后果的行為時所面臨的問題,并不簡單的是限制那些有責任者。 ”[16]在處理環(huán)境侵權問題時， 尤其是當一些行為造成了環(huán)境損害，但是該行為所產(chǎn)生的利益又為社會所必需的時候，不應當盲目地拔高對侵權人的懲罰和威懾，而應當在該環(huán)境侵權行為的收益與其造成的他人及社會權益的減損之間進行權衡，完善社會對侵害行為的制度安排。

（三）預防失衡：“環(huán)境侵權嚴格責任×懲罰性賠償”模式之隱憂

將懲罰性賠償制度引入環(huán)境侵權領域， 一般認為有三個方面的意義：“一是全面救濟生態(tài)環(huán)境侵權的受害人， 二是重點制裁生態(tài)環(huán)境損害中的惡意侵權人，三是嚇阻他人實施生態(tài)環(huán)境侵權行為。 ”[17]然而，我國環(huán)境侵權領域適用懲罰性賠償，除了要考慮環(huán)境侵權行為相互性之外， 還要考慮懲罰性賠償?shù)耐匦в帽粐栏褙熑螖U大化的問題， 最終致施害方預防過度、受害方預防與合作意愿過低。在是否應將懲罰性賠償引入我國環(huán)境侵權領域一事未有定論的時候， 曾有法經(jīng)濟學學者以“法律經(jīng)濟學的文獻表明, 在同質賠償情況下實行無過錯責任原則將使被告有充分的動力采取有效率的預防措施”[18]為論據(jù)否定我國環(huán)境侵權領域適用懲罰性賠償?shù)暮侠硇院捅匾浴?雖然現(xiàn)在《民法典》已經(jīng)對此做出了相反的選擇，但懲罰性賠償和無過錯責任兩劑“猛藥”并用帶來的過度威懾仍然是這一領域不可回避的問題。

從侵權人和潛在侵權人的角度而言，雖然我國為懲罰性賠償限定了主觀過錯的要件，但“嚴格責任×懲罰性賠償”的模式仍然存在因預防過度而失去效率的風險。 《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害， 不論污染者有無過錯，污染者應當承擔侵權責任。”《民法典》第1230 條規(guī)定：“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，行為人應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。 ”這說明我國生態(tài)環(huán)境糾紛在歸責原則上采取無過錯責任原則， 且在因果關系上舉證責任倒置，這在侵權責任領域已經(jīng)相當嚴厲，會放大賠償制度的威懾。 環(huán)境侵權案件的侵權人往往為企業(yè)，企業(yè)是社會經(jīng)濟生產(chǎn)最重要的細胞，如果環(huán)境侵權責任對企業(yè)的威懾過度，可能會打擊企業(yè)甚至是整個產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)積極性，環(huán)保成本過分壓榨企業(yè)利潤從而失去效率。 就被侵權人的角度而言，“嚴格責任×懲罰性賠償” 的模式會降低其預防損害發(fā)生的意愿。雖然對于這一模式的后果也存在不同的聲音， 例如有學者認為環(huán)境侵權領域應該成為“懲罰性賠償不應適用于嚴格責任案件”這一論點的例外，認為這一觀點并未考慮到環(huán)境污染行為給生態(tài)環(huán)境、 自然資源、 人類健康及財政負擔等方面帶來的無法彌補的巨大損失[19]。 有學者指出，即使在沒有懲罰性賠償?shù)那闆r下， 企業(yè)的產(chǎn)出水平也必須在特殊條件下才能達到最優(yōu)， 產(chǎn)出水平非最優(yōu)并不是懲罰性賠償?shù)母弊饔肹20]。 但這些觀點都只能論證生態(tài)環(huán)境糾紛案件引入懲罰性賠償制度的合理性， 無法完全否認懲罰性賠償適用泛化對被侵權人預防意愿帶來的消極影響。某些情形下，利用環(huán)境資源最具效率的方案是由潛在被侵權人主動或是在和侵權人議價后采取預防措施來阻止損害發(fā)生。 這種情形下懲罰性賠償?shù)拇嬖诜炊岣吡私灰壮杀尽?嚴格責任帶給被侵權人的底氣， 如果在事故發(fā)生后進一步加上懲罰性賠償?shù)耐昝罈l件， 會進一步使其認為如果支付成本來預防或降低損害不會得到任何益處， 反而是在放任損害發(fā)生的情形下會得到超額的收益。“在完美賠償條件下的嚴格責任原則不會給受害人以任何激勵去采取預防措施”[3]的觀點曾被法經(jīng)濟學學者充分論證：

設定受害人承擔預防成本wvxv，承擔預期傷害成本p（xv）A，事故發(fā)生時受到損害D，那么，在完全賠償和嚴格責任的條件下，受害人預期承擔的總的凈成本等于預防成本：

受害人出于最小化其承擔的成本的考量，會選擇最小化wvxv，由于xv≤0，當xv=0，即預防為0 時，受害人得以最小化其成本[3]。

由此可見， 在我國當前的環(huán)境侵權責任語境中，如果無序化適用懲罰性賠償，可能會導致侵害人和被侵害人的預防水平失衡，使得社會成本浪費和制度效率喪失。 “當生態(tài)環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展利益之間失去平衡，也有礙于社會的可持續(xù)發(fā)展。 ”[21]因此，有必要將對侵權人和被侵權人的最優(yōu)預防水平的激勵納入環(huán)境侵權適用懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩刂校唧w論證不同類型的案件中施加懲罰性賠償?shù)呐袛嗪吐窂健?/p>

三、單邊預防模式下環(huán)境侵權懲罰性賠償?shù)牟昧恳蛩?/h2>

單邊預防模式實踐中部分環(huán)境侵權案件表現(xiàn)為侵權人一方掌握完全主動權，被侵權人難以預知從而預防損害，例如前文提到的核污染等情形。 在單邊預防的情形下，懲罰性賠償?shù)倪m用應當主要著眼于防止侵權人從侵權中受益并選擇 “策略性侵權”[22]。 因為在環(huán)境侵權案件中， 侵權人往往為企業(yè)，風險中立的理性經(jīng)濟人在追求自身經(jīng)濟利益最大化的同時不斷進行著“成本—收益”分析。環(huán)保成本一般被企業(yè)視為外部成本， 企業(yè)為減少生產(chǎn)成本、取得最大化的利潤，竭力把這一成本降到最低限度。所以環(huán)境侵權行為有可能是企業(yè)形態(tài)的侵權人經(jīng)過理性判斷而最終選擇的。如果最后判決的賠償數(shù)額不足以覆蓋其侵權行為帶來的收益，就難以激勵侵權人在未來的生產(chǎn)活動中選擇不侵權的環(huán)境友好的行為方式。 這種情形下，懲罰性賠償?shù)淖饔脵C制在于“使行為人考量成本效益，通過增加違法成本的方式對其行為進行遏制”[23]， 同時也將潛在的外部成本內(nèi)部化。 例如，某造紙廠在明知其排放未經(jīng)處理的污水違反國家環(huán)境質量標準和污染物排放標準的情況下依舊進行生產(chǎn)排污，違法排污給造紙廠節(jié)約了成本，帶來收益三千萬，但排污造成了下游漁業(yè)損失，損失額為兩千萬元，遭受損失的漁業(yè)經(jīng)營者共同起訴造紙廠。 由于水污染的擴散性及生態(tài)環(huán)境的普遍聯(lián)系，除了下游漁業(yè)的損失，一定存在潛在的外部成本Q1（Q1＞0），但當前無法查明也無法主動追加其他潛在的受害人，此時，如果法院僅判令造紙廠賠償原告兩千萬的損失， 不僅無法將排污行為產(chǎn)生的外部成本全部內(nèi)部化， 也使造紙廠在侵權行為中受罰后仍然能獲得一千萬元的收益，從而激勵造紙廠及潛在的侵權人在理性利益衡量后選擇進行侵權行為。從比較法來說，英國法中懲罰性賠償適用的要件之一即為“由被告所設計的行為，這種行為使得其可以獲得超出賠償給原告的利益”[24]。可見，在懲罰性賠償根源的英美法系土壤里，避免策略性侵權也是其制度初衷。

立足于激勵最優(yōu)預防，在單邊預防型環(huán)境侵權中適用懲罰性賠償，除了防止侵權人策略性侵權之外，還應當在某些主觀上存在重大過失的環(huán)境侵權案件上有所作為。雖然當前理論學說傾向于將懲罰性賠償限于真正的故意侵權案件中，《民法典》也將環(huán)境侵權適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件限于故意的情形。 但在環(huán)境侵權領域，尤其是在某些從事危險作業(yè)的企業(yè)行為中，重大過失表明行為人欠缺所應有的最起碼的注意，其漠視或疏忽已越過社會所能容忍的底線，在主觀狀態(tài)上的可非難程度與故意已非常接近。 例如2018 年發(fā)生的東港石化公司裂解碳九事件，雖然涉事企業(yè)對于化學品泄漏導致的環(huán)境污染不存在故意，但其明知危險化學品泄漏會造成難以估量的損失，且接運化學品本就是一個比較容易發(fā)生意外的環(huán)節(jié)，但其仍吝于投入監(jiān)督、管理和注意成本來預防環(huán)境事故的發(fā)生①該事件為一起安全生產(chǎn)責任事故引發(fā)的環(huán)境污染事件。靠泊福建泉州某碼頭的一艘石化產(chǎn)品運輸船在裝船作業(yè)過程中發(fā)生工業(yè)用裂解碳九化學品的泄漏。 大量化學品漏入近海，造成海水水體和海岸受污、附近海域水產(chǎn)品養(yǎng)殖業(yè)受損、接觸碳九泄漏的群眾身體損害以及影響區(qū)域空氣等多重嚴重損害。 泉州市政府新聞辦：《泉州市政府新聞辦通報福建東港石油化工實業(yè)有限公司碼頭化學品泄漏事件及處置情況》，http://www.quanzhou.gov.cn/zfb/xxgk/zfxxgkzl/qzdt/qzyw/201811/t20181109_788068.htm。。 這種重大過失的可譴責性不亞于故意。“重大過失等同于故意”也一直是羅馬法以來被廣為采納的原則。在環(huán)境侵權適用懲罰性賠償?shù)南嚓P研究中， 亦有學者提出“為警醒他人履行謹慎注意義務， 避免極端漠視生態(tài)環(huán)境損害的行為發(fā)生，應將因重大過失作為環(huán)境侵權懲罰性賠償?shù)闹饔^要件之一”[25]。 英美法系規(guī)定，“在實行嚴格責任的產(chǎn)品責任、有毒物侵權等領域，有故意或重大過失或漠視他人權利者，可科以懲罰性賠償責任”[26]。 在懲罰性賠償制度發(fā)展得比較完善的美國②美國《懲罰性賠償示范法案(草案)》將懲罰性賠償定義為“給與請求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”。 美國《侵權行為法》第908 條規(guī)定：懲罰性賠償為損害賠償及名義之上賠償以外之賠償；系為懲罰極端無理行為之人而作之賠償，且亦為阻遏該人及其他人于未來從事類似之行為而作之賠償。懲罰性賠償?shù)靡虮桓嬷異盒詣訖C、魯莽棄置他人權利于無顧之極端無理行為而給予。于評估懲罰性賠償之金額，事實之審理者得適當考慮被告行為之性質、被告行為所致或意圖致原告所受傷害之本質及程度、被告之財富。參見：王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究,2003(5):1-15；美國法學會.美國法律整編:侵權行為法[M].劉興善,譯.臺北:臺北司法周刊雜志社,1986:755。，有23 個州的法律以“被告主觀上至少有意漠視、魯莽輕率，比重大過失更具有可非難性”為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，有8 個州的法律要求“被告至少存在重大過失”[27-28]。 重大過失的界定需要考慮侵權人投入的預防成本，利用漢德公式③漢德公式起源于“美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司”一案。 漢德法官在該判決中提出了預防成本的概念，形成了以侵權行為的預防成本B 與造成損害的概率P，損失金額L 的乘積之比來認定行為人是否應承擔侵權過失責任的公式。該公式著眼于注意程度和注意義務來尋求更有效率的事故解決手段。，通過衡量發(fā)生損失的概率P 和金額L，當且僅當預防成本B＜P×L 時加害人才構成過失[29]。 當P×L 很高的時候，行為人依舊采取過分低的預防成本B， 使得預防成本B 和預期損失P×L 之間的差距過分巨大時， 就可以認為侵權人存在重大過失。在因重大過失而造成環(huán)境侵權的情況下，懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟谕禺斒氯颂岣咧斏鞒潭龋冻鲆欢ǖ念A防成本來避免損害的發(fā)生。 另外，在因重大過失而導致嚴重社會公害的環(huán)境事故里，侵權人還造成了巨大的社會管理成本，包括環(huán)境事件發(fā)生后當事人直接付出的成本和社會其他主體因此付出的成本，如當事人的協(xié)商成本、環(huán)境監(jiān)管機構的行政管理成本、檢測評估成本、法院或仲裁等機構的運作成本等，對侵權人施加懲罰性賠償?shù)哪康某钛a性賠償所覆蓋的被侵權人損失外，也使這些額外的成本充分內(nèi)部化為侵權人自身成本。

在單邊預防型環(huán)境侵權中，侵權行為造成了除原告損失之外的嚴重公害也是判令侵權人賠償懲罰性賠償金的要件之一。假設在某一環(huán)境侵權案件中，法院已經(jīng)查明侵權人的侵權行為沒有造成除原告損失之外的第三方損害或社會損害，侵權行為給侵權人帶來的收益為B，給被侵權人帶來的損失為B1，此時由于不存在外部影響，無論法院判令被告賠付多少金額，社會總效用都是B-B1。 當B＞B1時，如果僅要求侵權人付出填平性賠償B1， 侵權人將依舊獲得B-B1的額外收益， 存在繼續(xù)選擇策略性侵權的可能性。 但在這種情形下，由于B＞B1，那么社會總效用B-B1＞0， 其侵權行為實際上是一個正效用的行為，其總體產(chǎn)生的收益高于社會付出的總成本，若對其施以懲罰性賠償反而阻礙了環(huán)境資源要素的優(yōu)化分配。 因此，在單方預防型環(huán)境侵權私益訴訟中，如果侵權行為不存在當事人損害以外的其他外部影響，填平性賠償足以將侵權人造成的所有社會成本全部內(nèi)部化，不需要額外施加懲罰性損害賠償。

除了以上因素以外，在單方預防型環(huán)境侵權中適用懲罰性賠償還需要綜合分析案件情況，例如嚴格把控法條中明確的違法性要件， 這是由懲罰性賠償?shù)男再|決定的， 懲罰性賠償意在懲罰行為本身的違法性[30]。 還需要關注具體案件中被告的經(jīng)濟狀況、被告已經(jīng)承擔的相關法律責任等因素，尤其需要關注侵權人是否已經(jīng)受到了刑事或行政方面的制裁，遵循過罰相當原則[31-32]。

四、雙邊預防模式下環(huán)境侵權懲罰性賠償?shù)木唧w裁量

雙邊預防模式指環(huán)境侵權的被侵權人可以通過采取預防措施阻止損害發(fā)生， 或者可以通過與侵權人談判與交易避免損害。 在這種情況下，應當更為謹慎地適用懲罰性賠償， 避免沖擊被侵權人議價和合作的意愿。 具言之，在雙邊預防型環(huán)境侵權中， 效率最優(yōu)的方案可能是由被侵權人主動采取預防措施阻止損害發(fā)生， 或者事先與侵權人談判與合作達成環(huán)境權益和預防成本的分配方案。在這種類型的環(huán)境侵權案件中， 如果盲目地適用懲罰性賠償， 過于完美的賠償會降低被侵權方的合作意愿和預防水平， 在社會層面上阻礙整體經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。 我國承認和擴大懲罰性賠償?shù)倪m用具有很強的實用主義色彩， 意味著法律貫徹污染者負擔原則而不是國家和社會承擔原則。 依據(jù)污染者、受害者行為的成本與收益，以社會成本最小化為目標， 運用基于效率的分析框架對懲罰性賠償?shù)倪m用要件進行評估,契合于保護社會公共利益和個人利益的立法目標和制度機理,同時也彰顯了司法裁判的內(nèi)在邏輯。 以下將以案例分析的方式，根據(jù)財產(chǎn)侵權最優(yōu)救濟規(guī)則①財產(chǎn)侵權最優(yōu)救濟規(guī)則是在科斯定理與談判理論的基礎上發(fā)展起來的一套司法裁判理論，它最早由美國學者卡拉布雷西與梅拉米德提出，是行為經(jīng)濟學與法經(jīng)濟學發(fā)展的產(chǎn)物。 最優(yōu)救濟規(guī)則以市場交易成本的高低作為行為選擇的前提，在實現(xiàn)恢復被害人應有權益的公正目標的同時，力圖使糾紛各方的產(chǎn)權總效用(或聯(lián)合利潤)達到最大化。的目標，示例分析在雙邊預防型環(huán)境侵權案件中， 如何在不同損害類型和預防模式下確定對侵權人是否施加及如何施加懲罰性賠償。

案例： 某施工方于甲地開展一項長期施工工程，施工產(chǎn)生的噪聲超過了法定標準，噪聲污染造成附近生產(chǎn)者利益減損，損失金額評估為50。 施工方能夠采取降噪措施或優(yōu)化施工設備避免造成噪聲污染，同時附近生產(chǎn)者也可以通過增加隔音設備等方式避免噪聲帶來損害，且雙方存在溝通交流的渠道和可能。設定施工方采取措施降低噪聲給其帶來的成本為A，附近生產(chǎn)者采取措施給其帶來的成本為B。

（一）無第三方損害的雙邊預防型環(huán)境侵權之懲罰性賠償裁量

1. 第一種侵害類型和預防模式的組合

第一， 假設施工方與附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設施工方的噪聲沒有對除附近生產(chǎn)者和施工方之外的第三方產(chǎn)生任何成本或收益； 第三，假設雙方中僅需一方采取措施就能避免噪聲損失。

當侵權賠償未介入時，該潛在環(huán)境侵權行為給雙方分別帶來的成本狀況如表1 所列。

表1 未賠償時的成本狀況

當規(guī)定施工方須給予受侵害的附近生產(chǎn)者填平性賠償時，雙方成本預期如表2 所列。

表2 填平性賠償下的成本預期

當規(guī)定施工方須給予附近生產(chǎn)者填平性賠償及數(shù)額為填平性賠償n（n＞0）倍的懲罰性賠償時，雙方成本預期進一步演化，如表3 所列。

表3 懲罰性賠償下的成本預期

綜合分析此種假設下的雙方預期成本變化，可得出以下結論：

第一，當B＜A＜50 或B＜50＜A 時,雙方總成本最低的方案是施工方不采取措施，附近生產(chǎn)者采取措施。 此時為兼顧效率與公平，應當鼓勵雙方合作與談判，達成附近生產(chǎn)者增設降噪設備，并由施工方適當為其負擔部分或全部降噪費用的合作方案。如表3 所示，若規(guī)定懲罰性損害賠償會破壞雙方合作的可能，附近生產(chǎn)者會因為期待獲得額外的賠償收益50n 而拒絕合作，使得社會總成本變高。第二，當50＜A＜B 或50＜B＜A 時， 無論侵權損害賠償是否介入，或者是否有額外的懲罰性賠償施加，雙方總成本最低的方案都是施工方和附近生產(chǎn)者皆不采取措施，這也意味著施工方的侵權行為實際上實現(xiàn)了資源的最優(yōu)配置，此時對施工方施以損害賠償相當于讓其對附近生產(chǎn)者支付利用這一環(huán)境資源的“價格”，填平性損害賠償是公正、充分且有效率的；若采取懲罰性賠償，會造成施工方過分謹慎，誘導其選擇社會成本更高的方案。 第三，當A＜B＜50 或A＜50＜B 時， 雙方總成本最低的方案是施工方采取措施，附近生產(chǎn)者不采取措施；此時對施工方施以侵權損害賠償之目的在于引導其采取降噪措施，實現(xiàn)社會成本的最小化。 在表2 中，當僅對施工方施加填平性損害賠償時，施工方預期的私人成本是采取降噪措施時為A,不采取降噪措施時為50，由于A＜50,理性的施工方會選擇采取降噪措施以降低自己的私人成本。這說明普通的填平性損害賠償已經(jīng)足以給施工方積極有效的預防激勵，也足以使受害方損失得到完全賠償，同時促使雙方行為主體做出社會總成本最小化的決策。

2. 第二種侵害類型和預防模式的組合

第一， 假設施工方與附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設施工方的噪聲沒有對除附近生產(chǎn)者和施工方之外的第三方產(chǎn)生任何收益或成本； 第三，假設當僅當雙方皆采取降噪、抗噪措施，才能夠避免損失。

當侵權賠償未介入時，該潛在環(huán)境侵權行為給雙方分別帶來的成本如表4 所列。

表4 第二種情形中未賠償時的成本狀況

在表4 中，由于A＞0 且B＞0,故雙方總成本達到最低的情況僅有兩種可能：第一種是雙方皆不采取措施，此時的總成本為50；第二種是雙方皆采取措施，此時的總成本為A+B。

在要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性損害賠償后，該潛在環(huán)境侵權行為給雙方分別帶來的成本預期轉變，如表5 所列。

表5 第二種情形中填平性賠償下的成本預期

當要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性賠償及數(shù)額為填平性損害賠償n （n＞0） 倍的懲罰性賠償時，該潛在環(huán)境侵權行為給雙方分別帶來的成本預期如表6 所列。

表6 第二種假設中懲罰性賠償下的成本預期

對于以上情形，可做以下分析：

首先， 雙方總成本實現(xiàn)最低的情況之一為雙方皆采取措施。 賠償方式應當引導雙方行為達成社會成本最小化的方案， 即共同采取抗噪降噪措施。 在表6 中，如果適用了懲罰性賠償，對于受害方而言，在不知道施害方的行為決策的情況下，采取預防措施給其帶來的預期成本為B 或B-50n，不采取措施反而會給其帶來50n 的收益， 這會抑制其與施工方合作的意愿。 其次，雙方總成本最低的另一種情況為雙方皆不采取措施的情形， 這意味著施工方的侵權行為實際上實現(xiàn)了資源的最優(yōu)配置， 此時的損害賠償僅相當于其利用這一環(huán)境資源的“價格”，填平性損害賠償是公正、充分且有效率的， 若采取懲罰性賠償， 會造成施工方過分謹慎， 導致其采取無效率的預防措施， 社會總成本更高。

（二）有第三方損害的雙邊預防型環(huán)境侵權之懲罰性賠償裁量

1. 第一種侵害類型和預防模式的組合

第一，假設施工方、附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設施工方的噪聲污染還會導致社會額外的損失與成本，不僅僅是附近生產(chǎn)者的損害，例如造成飛越附近區(qū)域的鳥類損傷等生態(tài)成本或者附近養(yǎng)殖業(yè)損失的經(jīng)濟成本，設該額外成本的數(shù)額評估為10；第三，假設施工方與附近生產(chǎn)者雙方僅需一方采取措施就能避免噪聲給附近生產(chǎn)者帶來損失。

圖1 為動態(tài)博弈參與者所有可能出現(xiàn)的決策情形，其中虛線箭頭代表不采取預防措施，實線箭頭代表采取措施。

圖1 博弈樹

根據(jù)圖1 所示的a、b、c、d 四種雙方可能出現(xiàn)的決策情形，當侵權損害賠償未介入時，該環(huán)境侵權行為給施工方、 附近生產(chǎn)者分別帶來的成本，以及造成的額外成本與社會總成本如表7 所列。

表7 侵權損害賠償介入前的成本狀況

根據(jù)表7 與圖1，可知因A＞0 且B＞0，在a、b、c、d 中，社會總成本最低的方案僅可能存在于a、b、c 三種情形之中。

當環(huán)境侵權行為涉訴，并且在施工方與附近生產(chǎn)者的私益訴訟中要求施害方給予受害方填平性賠償時，該環(huán)境侵權行為給利害相關的各方帶來的成本及社會總成本如表8 所列。

表8 填平性賠償下的雙方預期成本

當法律出于社會成本完全內(nèi)部化的考量，規(guī)定施工方還須付出填平性賠償以外的懲罰性賠償，且數(shù)額相當于其造成的除被救濟人損失之外的額外社會成本時，各方成本預期轉變?nèi)绫? 所列。

表9 懲罰性賠償下的雙方預期成本

在表9 中，a 種情形存在兩種預期成本的組合， 劃分的依據(jù)是懲罰性賠償金的分配方式。 目前司法實踐和法學理論對于懲罰性賠償金的歸屬有兩種觀點， 有學者主張 “環(huán)境侵權懲罰性賠償本質上為私人執(zhí)法， 應歸屬被侵權人所有， 在現(xiàn)有規(guī)范下尚不涉及作為公共款項專款專用的問題”[33]；另有觀點認為不應將所有的金額都給予受害人， 而是將一部分金額用于未來的生態(tài)修復并專款專用[1]。 筆者將兩極分配方式都納入考量，表中的第一種情況為將懲罰性賠償金給予原告，第二種情況為將懲罰性賠償金劃入生態(tài)環(huán)境修復的專項基金。

根據(jù)圖1 及表7、表8、表9，可做如下分析：

第一，當A＞60 且B＞50 時，社會總成本最低的方案為a； 此時雖然給社會帶來了額外的生態(tài)成本，但附近生產(chǎn)者與施工方皆不采取降噪或抗噪措施，其行為組合依舊是有效率的。 此種情況下不應當規(guī)定懲罰性賠償，以防止施工方過度謹慎，采取無效率的預防行為。 第二，當B＜50 且A＞10+B 時，社會總成本最低的方案為b，即施工方不采取措施而附近生產(chǎn)者采取措施。 為兼顧公平與效率，法律應當激勵潛在的被侵權人通過與侵權人交易，并主動采取預防措施。 于附近生產(chǎn)者而言，當法律僅規(guī)定填平性損害賠償時，其私人成本的預期狀況為采取預防措施時為B，不采取預防措施時為0；當法律規(guī)定了懲罰性賠償且將所有賠償金歸于原告時，附近生產(chǎn)者的私人成本預期轉變?yōu)椴扇☆A防措施時為B，不采取時為-10；而當法律規(guī)定了懲罰性賠償，但同時懲罰性賠償金并不歸屬于原告時，附近生產(chǎn)者的私人成本預期轉變?yōu)椴扇☆A防措施時為B，不采取措施時為0。 據(jù)此，為鼓勵附近生產(chǎn)者主動采取降噪措施，應當避免做出支持懲罰性賠償并將這一部分賠償金給予被侵權人的規(guī)定，否則會指引理性的附近生產(chǎn)者為了可能的收益10 而拒絕采取降噪措施，從而做出降低其私人成本卻增加社會總成本的決策。 第三，當A＜60 且B＞A-10 時，社會總成本最低的方案為c， 由施工方采取降噪措施，未給附近生產(chǎn)者或者社會第三方造成損失。 若方案c最優(yōu)，侵權損害賠償應當立足于激勵施工方采取降噪措施。 于施工方來說，當法律僅規(guī)定填平性賠償時，其對自身私人成本的預期狀況為采取預防措施時為A，不采取措施時為50 或0（因為存在能夠逃避責任的可能）；當規(guī)定了懲罰性賠償時，施工方的私人成本預期狀況為采取預防措施時為A，不采取措施時為60 或0。

根據(jù)以上分析，當A＜50 時，僅規(guī)定一般的填平性損害賠償就能激勵理性的施工方采取降噪措施。 當50＜A＜60 時，若僅規(guī)定一般的填平性賠償，理性的施工方會在權衡后選擇不采取降噪措施以降低自身的私人成本，此時可以對施工方施以金額為10 的懲罰性賠償， 以激勵其作出社會成本最小化的行為模式。

2. 第二種侵害類型和預防模式的組合

第一，假設施工方、附近生產(chǎn)者均為理性人；第二，假設施工方的噪聲污染還會給社會帶來額外的成本，成本的數(shù)額為10；第三，假設施工方與附近生產(chǎn)者雙方皆采取措施方能避免噪聲給附近生產(chǎn)者帶來損失。

仍然根據(jù)圖1 所列舉的決策情形，此種假設下各方的成本狀況改變?nèi)绫?0 所列。

表10 侵權損害賠償介入前的成本狀況

根據(jù)表10 可知， 因A＞0 且B＞0， 在a、b、c、d中，社會總成本最低的方案僅可能存在于a、c、d 三種情形之中。

當要求施工方給予附近生產(chǎn)者填平性賠償時，各方的預期成本狀況轉變?nèi)绫?1 所列。

表11 填平性賠償下的雙方預期成本

當法律出于社會成本完全內(nèi)部化的考量，規(guī)定施工方還須付出填平性賠償以外的懲罰性賠償，且數(shù)額相當于其造成的除被救濟人損失之外的額外社會成本時，此時各方成本預期如表12 所列。

表12 懲罰性賠償下的預期成本

在表12 中，a、b 種情形存在兩種各方預期成本的組合， 劃分的依據(jù)同樣是懲罰性賠償金的分配。 根據(jù)圖1 及表10 至表12，做如下分析：

第一，當社會總成本最低的方案為a 時，附近生產(chǎn)者與施工方皆不采取降噪或抗噪措施，雖然侵權但依舊是有效率的行為組合，此種情況下不應當規(guī)定懲罰性賠償，防止施工方因過度謹慎采取無效率的預防行為。 第二，當社會總成本最低的方案為c 時，此種方案下由施工方采取降噪措施而附近生產(chǎn)者不采取。侵權損害賠償水平應當能夠起到激勵施工方采取降噪措施的作用。當法律僅規(guī)定填平性賠償時， 在不知道附近生產(chǎn)者的決策的情況下，施工方對其私人成本的預期狀況為采取預防措施時是A 或A+50，不采取時是50；當規(guī)定了懲罰性賠償時，施工方的私人成本預期狀況為采取預防措施時為A 或A+50，不采取措施時為60。 因此時社會總成本最低的方案為c，則50+A＜60,即A＜10，若僅規(guī)定一般的填平性賠償，理性的施工方會在權衡后選擇不采取降噪措施以降低自身的私人成本，故此種情況下可以對施工方施以數(shù)額為10 的懲罰性賠償。 第三，當社會總成本最低的方案為d 時，此時A＜60,B＜50,A+B＜60,代表施工方與附近生產(chǎn)者均采取降噪抗噪措施時能夠實現(xiàn)社會成本最低。懲罰性賠償雖然能夠激勵施工方采取降噪措施，但是卻可能會阻止附近生產(chǎn)者采取降噪措施。故在此種情況下，可以對施工方施加懲罰性賠償?shù)囊螅浅鎏钇叫再r償?shù)牟糠植荒芙o予附近生產(chǎn)者，而是應該用于填補施工方造成的額外社會成本。這樣既能夠激勵施工方采取措施，又能防止附近生產(chǎn)者因懲罰性賠償可能帶來的私人利益而拒絕采取預防措施，實現(xiàn)社會成本的最小化。

五、結 論

根據(jù)環(huán)境侵權案件中損害結果可預防主體的不同，可將環(huán)境侵權案件分為兩類：一類是侵權行為的損害僅侵權人能夠采取措施避免，而被侵權人完全被動的單邊預防模式；另一類是被侵權人也可采取預防措施避免損害發(fā)生或擴大的雙邊預防模式。 在單方預防型環(huán)境侵權案件中，懲罰性賠償立足于威懾策略性侵權。如果單一填平性損害賠償金額低于侵權人從侵權行為中獲得的收益，侵權人主觀上具有故意或者重大過失(重大過失可依據(jù)侵權方的預防成本和漢德公式進行判斷）， 并且在私益訴訟中侵權行為造成了除原告損失之外的有害后果時，可以對侵權人施加懲罰性賠償。 當侵權行為沒有給被侵權人之外的第三人或社會利益造成損害時，填平性賠償足以引導侵權人與被侵權人做出社會成本最小化的行為選擇，再施以懲罰性賠償反而會造成侵權人的過度預防和被侵權人的得利，導致雙方選擇社會總成本更高的行為模式組合而失去效率，此時即使?jié)M足《民法典》規(guī)定的適用要件，也不應適用懲罰性賠償。

在雙方預防型環(huán)境侵權案件中，如果侵權人沒有造成被侵權人損害之外的額外社會成本，不應對其施加懲罰性賠償。當侵權人造成除被侵權人損害之外的額外社會成本的情況時，由于個案中侵權行為造成的社會總成本、 侵權行為帶來的產(chǎn)權總效用、侵權人采取避免措施的成本及被侵權人預防損害的成本存在著不同的數(shù)量關系，使得在不同案件中社會成本最小化的雙邊決策模式存在著僅侵權人采取避免措施、僅被侵權人采取預防措施、雙方皆采取措施及雙方皆不采取措施等四種可能，此時應當在科學評估個案中數(shù)量關系的基礎上，判斷社會成本最小化的行為組合模式。 具體而言，當實現(xiàn)社會成本最小化要求侵權人采取措施時，應當對其施以一定數(shù)額的懲罰性賠償以激勵其采取預防措施并將其造成的所有社會成本內(nèi)部化；當由被侵權人采取措施反而更利于降低各方總成本時，應當避免被侵權人出于對懲罰性賠償?shù)钠诖芙^采取預防措施，拒絕與侵權人合作；當社會成本最小化的方案為雙方皆不采取措施時，此時侵權人的侵權行為是有效率的，不應施加懲罰性賠償；當社會成本最小化的方案是雙方皆采取措施時，需要在懲罰性賠償?shù)慕痤~水平和分配方式上更加慎重地綜合考慮，可以施加懲罰性賠償，但是超出填平性賠償?shù)牟糠植粦o予被侵權方， 這樣既能夠威懾侵權方，又能防止被侵權方因懲罰性賠償可能帶來的私人利益而拒絕在未來采取預防措施、拒絕與侵權方合作。