輕罪擴張的現實困境與應然路徑

陳小彪，劉柏宏

近年，我國的刑事立法總體上表現為入罪門檻逐步降低，犯罪圈逐漸擴大，輕罪立法成為突出現象。即通過增設新罪，將原來由行政法調整的行為納入刑法的調整范圍，將過去的行政違法行為升格為犯罪行為。關于輕罪的范圍，學界主要存在一年有期徒刑說與三年有期徒刑說兩種觀點。本文在支持三年有期徒刑說的基礎上展開探討。因為主張刑罰輕緩化、倡導刑法與前置法的銜接，并不是針對積極立法的現實狀況提出的有益建議：一方面，輕罪的法定刑已經很輕；另一方面，主張降低刑罰會帶來更為棘手的問題，大范圍修改法定刑既不現實也不合理，會嚴重違背刑法的穩定性。因此，更應該在現行刑法的前提下，針對可能出現的問題，提出破解之道，本文將主要圍繞這些問題展開體系性和建設性思考。

一、輕罪擴張之批評及回應

（一）輕罪擴張之批評

《刑法修正案（八）》頒行以來，刑法立法呈現出犯罪化門檻下降、輕罪數量增加的特點。而且，可以預見未來較長時間內將會延續此種刑法立法趨勢。針對這一態勢，學界多有微詞，主要認為立法上的輕罪擴張存在明顯的象征性、情緒性、回應性特征，部分罪名的設置違背法益保護原則甚至與刑法謙抑性相抵牾。

1.象征性、情緒性、回應性立法現象明顯

對增設輕罪持反對觀點的學者通常認為此類立法具有象征性、情緒性與回應性。象征性立法，一般是指為顯示立法者有所作為，回應民眾對于危害社會行為的恐懼與不安，由此制定出“備而不用”的罪名。我國的象征性立法主要體現在三類犯罪中，分別為恐怖犯罪、網絡犯罪與環境犯罪［1］。嚴厲打擊和嚴密刑事法網對于控制恐怖犯罪而言具有積極意義，但是忽視刑法基本原則之間的一致性，進行非理性的立法擴張，會對公民的基本權利造成擠壓和侵犯［2］。因此，在通過刑法反恐時，應該遵循法治精神與刑法基本原則，不能僅僅為實現刑法保障“安全”的象征意義而進行不當擴張。《刑法修正案（九）》增設的拒不履行信息網絡安全管理義務罪、編造、故意傳播虛假信息罪等罪名是在互聯網快速發展的背景下，針對網絡社會出現的新問題新現象做出的回應，體現出立法的情緒性色彩［3］90-91。也有學者基于部分罪名在司法實踐中的適用率較低而認為相關犯罪的設置具有回應性特征，無法體現刑法規范的有效性，無法發揮刑法預防犯罪的作用［4］。此外，有學人指出，積極立法會導致“刑法工具主義”，意味著立法活動具有安撫民心、穩定民意、減少社會風險的考慮，因此具有一定的回應性［5］。

2.違背法益保護原則

刑法是法益保護法，意味著行為只有嚴重侵害法益或具有侵害法益的危險時才能被規定為犯罪。若行為欠缺法益侵害性，則不應該被認定為犯罪。因而，在刑事立法與刑事司法過程中需要通過法益理論來劃定刑法的適用邊界。有論者認為：“在積極刑法觀的指導下，刑法將組織考試作弊的行為規定為犯罪忽視了法益理論基礎，突破了必要性和優越利益原則”［6］。所以，這種將法益侵害程度較低的越軌行為規定為犯罪是違背法益理論精神的。“積極刑法觀以法益侵害的風險預防為核心，其終極目標是通過對具體危險犯和抽象危險犯的擴張將刑法打造成為預防性刑法。積極刑法觀對違法的評價更多是基于行為人的主觀面向，具有處罰范圍廣、處罰早期化、法益精神化的特點”［7］64。例如，認為妨害安全駕駛、危險作業等行為在沒有傷亡事故發生、沒有財產損失發生之時，并不存在被侵害的法益。在沒有實際的損害發生而只有對于公共安全的抽象危險的情況下，將某種行為予以犯罪化會導致法益的抽象化、精神化［7］71，是對法益保護原則的違背。

3.違背刑法謙抑性

刑法的謙抑性包含三個方面的含義，分別為刑法的補充性、不完整性與寬容性［8］。強調不應該將所有的違法行為都作為刑法的規制對象，刑法的規制對象只能是那些不得不通過施加刑罰進行制裁的行為［9］。近些年，我國刑法增設了大量輕罪，立法上所反映出的犯罪化趨勢被部分學者批評為違背刑法謙益性。有觀點認為，現行刑法所設置的某些輕罪，通過施加治安管理處罰的方式足以有效規制，而沒有必要將其規定為犯罪行為。例如，對于危險駕駛、組織考試作弊等行為通過《治安管理處罰法》進行規制即可，而沒有必要通過刑事立法將其規定為犯罪［3］88。針對《刑法修正案（十一）》增設的高空拋物罪、催收非法債務罪等罪名，有學者批評道：將某些高空拋物行為與催收非法債務行為上升到刑法規制的高度，導致刑法作為最后一道防線的保障法與其他部門法之間的界限模糊，違背了刑法的謙抑性原則［10］。

（二）輕罪立法合理性質疑的回應

總體而言，部分反對積極增設輕罪的學者所進行的批評通常只是抽象的議論，并未結合具體的罪名。即使是指出具體罪名，其中的多數批評也是脫離于我國的社會現實狀況，缺乏合理性。因此，筆者試圖對學界的主要批評進行回應，為輕罪立法的合理性進行“辯護”。

1.對“象征性、情緒性、回應性立法現象明顯”批評的回應

首先，適用率的高低無法證明立法是否具有象征性。適用率的高低與立法的必要性不存在必然聯系。通過指出恐怖犯罪相關罪名的適用率來批判立法并不妥當。恐怖犯罪具有嚴重的社會危害性，是國際社會共同抵制的惡行，必須通過刑法進行規制才能發揮一般預防與特殊預防的效果，采取事前預防的價值取向并無不妥［11］。筆者通過北大法寶搜索顛覆國家政權罪與煽動顛覆國家政權罪的刑事判決書，自2015 年以來僅有14 份判決書。如此低的適用率，若按照上述邏輯，是否應該予以廢除呢？廢除后若發生此類行為應該如何進行規制則是我們不得不面對的重大問題。此外，廢除前述罪名之后，如何維護人民民主專政的政權，刑法的人民性又如何體現？因此，筆者看來，即便是為了實現象征或宣示效果也無可厚非，因為其本身就具有一定的意義，即至少可以實現刑法的一般預防效果。

其次，不能認為凡是滿足公眾訴求的立法就屬于情緒性立法。雖然，檢驗刑事立法是否具合理的標準是實質的法益概念，但是公眾的訴求與實質法益概念并不必然是沖突的［12］159。再者，難道刑法不應該回應民眾的需要嗎？在法治領域，貫徹“以人民為中心”的思想理念，就是需要立法者更加關注人民群眾對于民主、法治、公正、安全、環境、發展等各方面的需求，為實現人民群眾對于美好生活的向往提供法律支撐［13］。立法當然要回應人民群眾的訴求，體現人民群眾的愿望和要求也是依法治國戰略中人民主體性的應然之義。當社會生活中出現新的問題時，刑法應當積極介入社會治理，新增輕罪類型。《刑法修正案（十一）》將妨害安全駕駛、高空拋物、催收非法債務、冒名頂替等行為作為“輕罪”納入刑法的規制范圍之內，修改部分輕罪的客觀要件以及法定刑，正是回應了人民群眾的正當需求。

再次，立法只有具有回應性才具有合理性。“以人民為中心”是中國特色社會主義法治的根本價值所在［14］，社會治理應該著眼于解決人民群眾最盼最急最憂最怨的突出性問題［15］。社會生活日益變化，公共安全、食品藥品安全、生物安全、知識產權保護、生態環境等問題已經出現，刑法不得不積極參與社會治理，增設相關輕罪，回應民眾呼聲。

2.對“違背法益保護原則”批評的回應

實質的法益概念在刑事立法過程中發揮著重要作用，劃定刑事處罰的邊界，要求不得設置沒有保護法益的犯罪以及為保護法益增設新的罪名［16］。結合具體的罪名以及司法實踐來看，可以發現部分批判增設輕罪的學者討論值得商榷。實際上，近年刑法增設的輕罪，都是符合法益保護原則的。每一個輕罪背后所要保護的法益都是明確的、必要的，只是說某些行為對法益的侵害是造成具體的損害結果，有的是造成抽象危險或具體危險［17］42。因此，認為增設輕罪與法益保護主義立場不一致的觀點是不符合實際的。例如，有學者以組織考試作弊罪為例，認為這是將一般違法行為升格為犯罪行為，違背了必要性原則［18］。但是，刑法在設置該項罪名的同時已經對考試的范圍進行限定，即必須屬于法律規定的國家考試，而非任何考試。而且，在國家規定的考試中，例如中央和地方公務員錄用考試、普通高等學校招生全國統一考試、全國碩士研究生招生考試、國家統一法律職業資格考試等，這些考試所承擔的不僅僅是人才選拔的任務，更是承載著社會公平正義的核心價值以及立德樹人的重要目標。若不及時嚴厲打擊，造成作弊風氣盛行，則不僅是公平正義受到侵害，更可能會埋下嚴重的社會隱患。

此外，對于具體危險犯和抽象危險犯的擴張并不意味著立法違背法益保護原則。某些犯罪行為具有特殊性，一旦發生便可能造成嚴重的危害后果。例如，前文提到的妨害安全駕駛罪與危險作業罪，該類行為一旦發生危害社會的結果，將難以控制，會造成巨大損失。因此，通過刑法規制某些具有具體危險或者抽象危險的犯罪行為具有必要性，并不違背法益保護原則。

3.對“違背刑法謙抑性原則”批評的回應

刑法的謙抑性原則彰顯了古典刑法保障人權的理念，刑事立法與刑事司法活動必須始終保持謙抑性，但是謙抑性也并非是一個價值中立、超越時空、至高無上的原則［19］85。僅從單一化的謙抑主義維度去評價刑法立法是有失偏頗的，刑法的發展需要在法益保護與人權保障之間尋求動態平衡，追求這一動態平衡必須要以我國的社會實踐為基礎［19］98。筆者認為，增設輕罪的數量與刑法的謙抑性并不存在必然聯系，不能僅依據大量增設輕罪的現象就當然得出立法違背刑法謙抑性的結論。指出大量增設輕罪會違背刑法謙抑性的學者通常只是“空對空”的討論，并未明確指出哪一罪名違背該原則。即便指出某些具體的罪名設置是違背刑法謙抑性原則的，其觀點也是有待商榷。例如：危險駕駛罪的四種法定危險駕駛行為具有導致重大事故的隱患，因此刑法有必要提前預防、打擊；高空拋物罪與催收非法債務罪嚴重侵犯了社會公共秩序、公民的人身權利與財產權利；對于組織考試作弊罪的社會危害性已經在前文進行論證，因此不再贅述。

此外，通過增設輕罪，直面社會問題，實現妥當處罰，分流部分重罪，恰恰是為了更好地貫徹刑法的謙抑性原則。在此前的司法實踐中，當某些具有嚴重社會危害性的行為發生時，司法機關既要面對社會輿論的壓力，又要面對刑法立法上缺乏輕罪設置、規范支持不夠的難題［17］40。面對此種困境，通常情況下司法機關會通過柔性地、靈活地解釋刑法，將相關行為作為“重罪”來處理［17］43。例如，在《刑法修正案（十一）》生效前的司法實踐中，催收非法債務的行為往往會被認定為尋釁滋事罪，妨害安全駕駛行為、高空拋物行為通常會被認定為以危險方法危害公共安全罪，這種處理結果，反而會侵害行為人的合法權益，違背刑法的謙抑性原則。作為現代刑法之靈魂的罪刑法定原則強調，行為是否構成犯罪要以刑法的明文規定為依據。即使某種行為具有嚴重的法益侵害性，在刑法未規定的情況下，同樣不可以作為犯罪處理。因此，針對新出現的具有嚴重社會危害性的行為，積極增設輕罪，可以防止以擴大解釋之名行類推解釋之實，避免錯誤適用重罪而違背罪刑法定原則，貫徹刑法的謙抑性原則。

二、輕罪擴張的現實意義

輕罪擴張符合法益保護主義與刑法謙抑性原則，是當前社會治理的正當需要。除前述意義外，仍具有彌補法律空白、加強人權保障以及培養公民守法意識等多方面的現實意義。

（一）彌補法律空白

2013 年11 月12 日黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出廢除勞動教養制度。同年12 月，全國人大常委會通過了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》。這標志著實施了六十余年的勞動教養制度正式退出歷史舞臺。在此背景下，如何在有限的司法資源制約下合理分配國家的行政權與司法權，針對違法犯罪行為建構“科學、合理、有效”的法律制裁體系是我們不得不面臨的緊迫任務［20］。在勞動教養制度實施期間，我國對于違法犯罪行為的治理主要是通過三級制裁體系，分別為治安管理處罰、勞動教養以及刑罰處罰。具體而言，對于一般行政違法行為適用治安管理處罰，對于較嚴重的違法行為以及輕微犯罪行為適用勞動教養，對于其他犯罪行為適用刑罰處罰。勞動教養制度的廢除打破了原有的三級制裁體系，導致出現處罰空檔區。勞動教養制度雖然被廢除，但是此前其規制的行為卻依然存在。而如何規制這類介于一般違法行為與犯罪行為之間的行為成為司法實踐中必須面對的難題。若全部通過治安管理處罰進行規制，會導致部分行為的處罰過輕。若全部通過刑罰進行規制，則對于部分行為的處罰又會過重。因此，應該將原先由勞動教養制度規制的行為進行分類處理，依據其社會危害性的不同，將一部分行為通過治安管理處罰進行規制，另一部分行為則通過建構輕罪制度進行規制。因此，輕罪制度的建構有利于分流原勞動教養的對象，填補改革后留下的法律空白。

此外，社會生活在不斷發展變化，新的社會問題層出不窮。對于某些新類型的且具有嚴重社會危害性的行為，若不及時修改刑法則無力應對。諸如此前發生的催收非法債務、搶控公交車駕駛操縱裝置、毆打公交車司機、非法植入基因編輯、克隆胚胎等行為，通過治安管理處罰的方式恐難以有效應對，但直接適用刑法又會面臨違背罪刑法定原則的風險。因此，有必要通過增設一定數量的輕罪來彌補法律的空白。

（二）加強人權保障

行政機關可以通過行政處罰的方式剝奪公民人身自由，行使著事實上的司法權，這是我國法律制度中被廣為詬病的弊端之一。例如：根據《治安管理處罰法》的相關規定，公安機關有權對于違反治安管理、擾亂公共秩序等行為處以行政拘留，期限為1 日以上15 日以內；根據《禁毒法》的相關規定，公安機關可以依法對吸毒人員作出強制隔離戒毒的決定，期限為2 年，且最長可以延長1 年；在《環境保護法》中規定，企業、事業單位和其他生產經營者違反相關規定，尚不構成犯罪的，公安機關有權根據情節的輕重對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以行政拘留，期限為5 日以上15 日以下。在公安機關作出剝奪人身自由的行政處罰或決定強制隔離戒毒過程中，中立第三方的介入通常不存在，有效的制約缺乏，行政相對人的人權保障機制欠缺。

刑法的目的在于保障人權，通過打擊犯罪行為來維護社會秩序，保障公民免受犯罪行為的侵害，而不是通過構建輕罪制度干預公民權利行使、限制公民自由。構建輕罪制度，將原本由行政機關作出的剝奪公民人身自由的行政處罰、決定納入刑法，并由人民法院依照法定程序作出處理，有利于避免行政處罰的濫用、充分保障人權，實現程序正義的價值目標。

（三）提升公民規范意識

法治國家的建設有賴于公民的守法意識，只有具有了一定數量的擁有良好規范意識的公民，法治國家的育成才具有國民基礎。刑事法律制度具有道德譴責、行政處罰以及其他法律手段所無法比擬的作用。在醉駕入刑后，酒后駕車行為大幅減少，且絕大多數公民養成了“喝酒不開車，開車不喝酒”的意識。代替考試入刑后，社會上代替考試、組織作弊等現象也更為少見。高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等罪名的增設，為規范、指引公民行為發揮了重要作用。如果沒有一個適合于特定階段社會狀況的刑事法律制度，就難以形成良好的社會秩序、難以培養公民的守法意識［21］。刑事法網的疏漏會直接導致公民的是非界限模糊，違法與犯罪的界限模糊。在此情況下，公民容易產生僥幸心理，因而難以形成自覺守法的社會風氣［22］。因此，嚴密刑事法網，將輕微犯罪行為納入刑法的調整范圍之中，構建我國的輕罪制度，有利于發揮法律的引領和規范作用，引導公民自覺遵守法律，培養全社會的守法意識，加強社會主義法治建設。

三、輕罪擴張的實踐困境

雖然，輕罪擴張有著現實需要，但毋庸置疑的是，輕罪擴張對我國現有的法律體系特別是刑法內部體系造成的沖擊是巨大的，如何實現體系協調是輕罪擴張中不得不面對的關鍵問題。同時，輕罪擴張帶來的司法、執法實踐困境卻是更為現實，更須迫切解決的。

（一）案件數量增加，導致辦案壓力增大

長期以來，我國公安機關、人民檢察院與人民法院面臨“案多人少”的難題。但無論是學界還是實務界，都存在這樣一種觀點，即依據美國、日本等國家的法官人均結案數量和辦案人員所占的人口比例，認為我國不存在“案多人少”現象［23］。筆者認為，僅通過結案數量與辦案人員數量進行分析并不合理。一方面，我國的刑事司法體制不同于其他國家，刑事司法的過濾機制不足。另一方面，即便公檢法三機關的工作人員數量大，但是不可忽視的問題是公安機關的職能定位與人民法院、人民檢察院的員額制改革。具體而言，公安機關不僅要承擔打擊刑事犯罪的任務，同時也是行政執法機關，要承擔維護社會治安的職能，行使國家行政權。自我國實施法官、檢察官員額制改革以來，能夠獨立承辦案件的法官、檢察官數量減少。此外，人民法院、人民檢察院的領導人員雖然入額，但是由于其需要承擔行政上的事務，所以實際參與辦理的案件并不多，絕大部分案件會配給其他員額法官、檢察官辦理［24］。

積極增設輕罪導致犯罪圈擴大，帶來的直接問題即是案件數量大幅度增加。以危險駕駛罪為例，筆者通過中國裁判文書網搜索該罪的一審刑事判決書，2016 年共有154549 份、2017 年共有177158 份、2018 年共有213579 份、2019 年共有271151 份、2020 年共有237818 份。近些年，刑事涉案人數逐年遞增，其中部分輕罪的起訴人數較為龐大。根據最高人民檢察院發布的《2021 年全國檢察機關主要辦案數據》顯示：危險駕駛罪的起訴人數為35.1 萬，在所有犯罪的起訴人數中居于首位；幫助信息網絡犯罪活動罪的起訴人數為12.9 萬，僅次于危險駕駛罪與盜竊罪，在所有犯罪的起訴人數中位居第三①。案件數量的大幅增加會給公安機關、人民檢察院與人民法院帶來巨大的辦案壓力。這不僅會加劇“案多人少”的問題，也使得公安機關、人民檢察院與人民法院很難將更多的司法資源投入到疑難復雜案件的辦理中，不利于提升刑事案件的辦理質量。同時，在監禁刑適用率仍然居高不下的背景下，案件數量大幅增加，由此導致罪犯人數增多，會加大監獄管理部門的工作壓力。若看管資源、教育資源等方面不能同步跟進，則不利于對于犯罪分子的教育改造，容易導致“交叉感染”，刑罰的預防功能也會因此而有所貶損。

（二）有罪人口增加，犯罪標簽泛化

在我國刑事立法與刑事司法的出罪機制不足的情況下，積極增設輕罪，犯罪圈擴大，行為人較之以往更容易成為犯罪分子，會導致犯罪人數增加，有罪人口比例上升。筆者根據歷年的《最高人民法院工作報告》統計出2011 年至2020 年判處的罪犯人數②，可以看出自2011 年《刑法修正案（八）》施行以來，我國的犯罪人口數量總體上呈上升趨勢。具體情況見下圖：

圖1 2011—2020 年全國判處罪犯的人數

筆者認為：一方面，有罪人口的增加絕非良好社會現象，甚至可能會成為某些別有用心國家攻擊我國社會治理能力的把柄；另一方面，我國現行的各項刑事法律制度和國民關于犯罪的觀念都建立在違法犯罪區分的二元體系之上［25］71。我國刑法規定了前科報告制度④，大量增設輕罪很容易使行為人被貼上犯罪人的標簽，引起犯罪標簽泛化的問題，根據一般觀念犯罪標簽是對行為人的污名化，會給行為人回歸社會造成嚴重阻礙［26］。我國法律對犯罪行為規定了附隨性后果，主要包括八類，即承擔如實報告等特定的義務、禁止或者限制職業、禁止或限制考試資質、限制戶籍、限制信譽或榮譽、排斥社會保障、限制有關風險性作業或者收養等行為、在一定時間內不予簽發護照等其他限制［27］。此外，犯罪行為不僅會影響到犯罪分子本人的后續生活與工作，同時也會影響到其子女的升學、就業等問題。據筆者了解，若某人的父母或者祖父母實施過犯罪行為，則其本人在公安、軍隊院校以及公務員招考的政審中是無法通過的。

四、輕罪擴張的應然路徑

建構輕罪制度具有重要意義。但任何制度都無法獨立存在，輕罪制度需要一系列配套制度的支撐，方能發揮出理想效果。因此，針對積極增設輕罪帶來的現實困境，為防止其負面效果進一步擴大，本文提出兩個方面的解決路徑：刑事程序法上的路徑與刑事實體法上的路徑。具體路徑建構討論，既包括立法論層面的探討，也包括教義學層面的分析。

（一）程序完善

1.健全犯罪記錄封存制度

我國刑事訴訟法確立了具有中國特色的犯罪記錄封存制度。該制度有以下三個方面的特點。一是犯罪記錄封存的范圍有限。封存范圍僅限于犯罪時系未成年人，且被判處的刑罰必須在五年有期徒刑以下。二是犯罪記錄封存不同于犯罪記錄的消滅。司法機關和有關單位根據相關規定，可以對犯罪記錄進行查詢。三是需要對犯罪記錄的查詢情況予以保密。保密是一種法定義務，但違反保密義務應承擔怎樣的后果，缺乏相關規定，實踐中基于信息數據獲取的便捷性，加之相關人員對于保密意識的欠缺，未成年犯罪記錄被曝光的情形時有發生。當前我國犯罪記錄封存制度雖然僅針對未成年人犯罪適用，但是其理念和精神是可以借鑒擴展的［28］。輕罪的社會危害性有別于重罪，在輕罪不斷擴張的立法背景下，有必要在犯罪記錄封存問題上區分不同的犯罪行為，合理選擇部分輕罪適用犯罪記錄封存制度，且無論行為人是否是未成年人。例如，對于法定最高刑不高于一年有期徒刑的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險駕駛罪的犯罪人一律適用犯罪記錄封存制度。同時，在立法上應該進一步明確違反保密義務應該承擔的責任，促使犯罪記錄的管理者、查詢者切實履行義務，加強對公民隱私權的保護，避免對其回歸社會造成額外的阻礙。

2.建立“漏斗式”刑事司法體制

西方國家的犯罪圈較之于我國要大得多，但是西方國家大犯罪圈的立法方式有與之對應制度支撐，在司法實踐中會限制處罰范圍，并非將符合刑法規定的犯罪成立條件的行為全部予以刑罰制裁［25］29。以近些年檢察機關的不起訴率為例，2013—2015 年分別為4.87%、5.15%、5.22%，2018—2020 年分別為7.49%、9.47%、13.68%［29］。雖然呈現出上升的趨勢，但通過較低的不起訴率仍然可以看出，不同于部分西方國家的“漏斗式”刑事司法體制，我國是“圓筒式”的刑事司法體制，在刑事司法上缺乏出罪通道，絕大部分案件最終會被檢察機關訴至人民法院，數量龐大，擠占有限的司法資源。此外，根據最高人民法院的相關數據，可看出我國人民法院所作的無罪判決數量占全部案件數量的比例較低，被判決無罪的被告人占比較低③。

增設輕罪是為了解決重罪被誤用的問題以及回應社會關切，使得司法機關在適用刑法時能夠更好地貫徹罪刑法定原則。但這在一定的程度上會導致案件數量增加，增大司法機關的辦案壓力。通過近些年的認罪認罰從寬制度改革、刑事速裁程序的增設以及少補慎訴慎押司法理念的倡導，可以看出司法機關對于大量增設輕罪進行了積極應對。但是，通過各方面的數據可以看出目前刑事訴訟制度的封閉性仍然較強。因此，我們不僅要繼續挖掘現有的在立案偵查階段的不立案或者撤銷案件、在審查起訴階段的不起訴、在審判階段的出罪等措施的潛力，同時也應該基于輕罪與重罪之間的區別，考慮針對輕罪案件設置在立案偵查階段的不立案或者撤銷案件、在審查起訴階段的不起訴、在審判階段的出罪條件。推動我國“圓筒式”的刑事司法體制朝著“漏斗式”轉變，這既可以緩解司法機關的辦案壓力、使司法機關集中資源處理疑難復雜案件、提高審判質量，同時也可以間接解決犯罪標簽泛化的問題。

（二）實體完善

1.設立前科消滅制度

前科消滅，是指曾經受過法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時，國家消除其犯罪記錄，使其不利益狀態消失，恢復正常法律地位的一種刑事制度［30］，有利于犯罪人改過自新、回歸社會。前科消滅制度在其他國家的刑法中普遍存在，相反，我國并沒有該項制度，《刑法》第100 條規定了前科報告制度。但是輕罪不同于法定刑較高的惡性犯罪，其社會危害性相對較低，因此也有學者認為實施輕罪的行為人也已經不再是傳統刑法學意義上具有人身危險性的“犯罪分子”［31］。隨著輕罪立法的擴張，輕微犯罪的刑罰執行使得具有犯罪記錄的人數大幅增加。若不區分犯罪類型，一概適用前科報告制度，則不符合比例原則與罪責刑相適應原則的要求。

2011 年《刑法修正案（八）》附條件地免除了部分未成年人的前科報告義務，雖然僅適用于被判處五年有期徒刑以下的未成年人，但為構建輕微罪犯罪記錄消滅制度提供了有益指引。因此，有必要基于不同犯罪行為的社會危害性，針對部分輕微犯罪，例如法定最高刑不高于一年有期徒刑的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險駕駛罪，建立前科消滅制度，且不區分成年人與未成年人，使部分輕微犯罪人在刑罰執行完畢后能夠平等的享有與其他正常人一樣的權利，促使其能夠真正回歸社會。

2.堅守實質解釋立場

對于《刑法》分則中罪名的理解和運用，要堅守實質立場。在解釋刑法分則罪名時，要在刑法目的基礎上側重考察行為的實質社會危害性，為司法上的合理限縮提供理論借鑒。例如：對于高空拋物罪，要嚴格限制高空拋物的“物”“時間”“高度”“位置”等客觀要件要素，將不具有任何危險的高空拋物行為置于犯罪圈之外；對于代替考試罪，要嚴格限制“國家考試”的范圍，范圍的劃定不宜過于寬泛；對于誹謗罪，要嚴格掌握“情節嚴重”的入罪標準，結合刑法規范的保護目的，將虛擬空間中機器人轉發的誹謗信息排除在考量因素之外［32］；對于傳播淫穢物品罪，應把握“傳播”行為的本質，側重規制公開傳播而非私密傳播。在具體罪名的運用中，要考察行為的實質社會危害性大小，綜合全部案件情節，判斷是否達到需要動用刑罰加以處罰的程度。刑法總則對分則具有指導和制約的作用，總則中的犯罪概念是認定罪與非罪的總標準［33］。刑法總則與分則的內在關系決定了僅憑刑法分則的規定無法認定某種行為是否構成犯罪以及如何判處刑罰，刑法分則關于具體個罪的規定并不是對于相關行為定性處罰法律適用的全部規定，需要刑法總則予以指導。因此對于復雜案件，雖然法律條文無法窮盡各種情節要素，但是對于法律沒有明文規定且影響行為應受刑罰處罰程度的情節要素，可以運用《刑法》第13 條“但書”，不予入罪［34］。例如：對于傳播淫穢物品罪，不僅要考慮淫穢物品的數量，還需要結合傳播范圍、傳播對象、傳播內容、違法所得、后續傳播可能性等其他情節，對行為的社會危害性作出全面、綜合的評價；對于誹謗行為，雖然形式上達到相關的數量標準，但被害人的社會評價并沒有實質性降低的，應該作出罪處理［35］；對于“醉駕型”危險駕駛行為，即使行為人血液中酒精含量達到80 毫克/100 毫升以上的標準，若結合時間、地點、距離等其他情節后認為不具有處罰必要性時，可以通過《刑法》第13 條“但書”進行出罪。

五、結語

推進國家治理體系和治理能力的現代化是當前我國全面深化改革的總目標之一，刑事立法要在改革的目標下進行。總體上仍然要堅持民法擴張、刑法慎擴的發展思路，堅持民進刑退的發展方向［36］。筆者在認可當前立法具有合理性的基礎上，針對案件數量增加、犯罪標簽泛化的問題，提出要完善犯罪記錄封存制度、建立“漏斗式”刑事司法體制、建立前科消滅制度以及對刑法規范進行實質解釋。在刑事立法活性化、輕罪大量增設的背景下，完善相關配套措施是實現刑事治理體系和治理能力現代化的必然要求。但是，對于相關配套措施以及具體實施方案仍有待理論界和實務界的深入研究。

注釋：

①見2021年全國檢察機關主要辦案數據，載于https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，最后訪問日期2022年4月29日。

②見2011—2020年《最高人民法院工作報告》，載于https：//www.court.gov.cn/，最后訪問日期2022年4月30日。

③有學者對我國部分年份判決無罪的被告人比例進行過統計，例如，2011 年為0.085%、2012 年為0.062%、2013 年為0.07%、2014 年為0.066%、2015 年為0.08%。具體可參見以下文獻：楊雯清的《論我國無罪判決率低現狀的困境——基于1996—2015 年無罪判決情況統計的分析》，載于《兵團黨校學報》2016年第4期，第71頁；高通的《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析》，載于《法制與社會發展》2013 年第4 期，第66 頁；劉菁菁的《對我國刑事無罪判決率的思考》，載于《河南司法警官職業學院學報》2015年第3期，第81頁。

④《刑法》第100 條規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。