網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的教義學(xué)分析
——以《刑法》第二百八十七條之二為分析對(duì)象

勞霈寧

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第48次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》指出，截至2021年6月，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)71.6%[1]。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在抗擊新冠疫情、網(wǎng)絡(luò)扶貧、網(wǎng)絡(luò)零售等方面發(fā)揮著不可替代的作用，在航空航天、人工智能、大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)運(yùn)算等前沿領(lǐng)域不斷取得突破。信息技術(shù)的發(fā)展悄無聲息地改變了人們?nèi)粘Ｉ畹姆绞胶椭刃颍涸诰W(wǎng)絡(luò)上與有相同興趣愛好的網(wǎng)友建立社區(qū)、互相交流；利用電商平臺(tái)線上購(gòu)物；采用電子支付方式付款；疫情期間線上工作、學(xué)習(xí)……然而，正如勞東燕指出：“在快速的工業(yè)化進(jìn)程中，越來越多的破壞力量被釋放出來，暴露于公眾的視野之下。”[2]隨著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)在給人們帶來快捷和便利的同時(shí)也給社會(huì)帶來了難以預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)犯罪”的新型犯罪模式給我國(guó)的社會(huì)治理帶來了極大的負(fù)面影響。傳統(tǒng)刑法理論已疲于應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代各種不確定風(fēng)險(xiǎn)[3]150，風(fēng)險(xiǎn)刑法的概念應(yīng)運(yùn)而生。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論凸顯了刑法體系的應(yīng)變性的面向[4]，要求刑法理論從一成不變的體系結(jié)構(gòu)向開放的、與時(shí)俱進(jìn)的體系結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，這種開放化的體系結(jié)構(gòu)具體體現(xiàn)在采取一種以事前預(yù)防為中心的積極主義刑法觀。

近年來，我國(guó)司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)涉眾類犯罪案件數(shù)量增長(zhǎng)迅速，大量披著新型商業(yè)模式外衣的網(wǎng)絡(luò)非法集資、網(wǎng)絡(luò)傳銷以及網(wǎng)絡(luò)詐騙案件層出不窮[5]。該類案件發(fā)展速度快、涉眾規(guī)模大、迷惑性強(qiáng)，并呈現(xiàn)出犯罪主體分散化、中立幫助行為擴(kuò)散化以及網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化等特征。在這樣的背景下，《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑修(九)》)增設(shè)了二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪(以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”)，彰顯我國(guó)刑事立法積極主動(dòng)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的各種挑戰(zhàn)。

(一)案例的引入

根據(jù)全國(guó)人大法工委的解讀，“幫信罪”的設(shè)立主要是為了應(yīng)對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)“加持”之下，網(wǎng)絡(luò)犯罪成本降低，犯罪效率提高、逃避打擊能力增強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)狀況[6]。然而在司法實(shí)踐中，該罪的適用仍然存在諸多爭(zhēng)議，筆者嘗試通過以下案例引出爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：

案例一：被告單位華夏公司系搜狗公司區(qū)域代理商。該公司在明知客戶缺少相關(guān)資質(zhì)材料，且所推廣的網(wǎng)站系為竊取公民個(gè)人信息的情況下，仍套用資質(zhì)，幫助客戶開設(shè)賬戶，再將開戶的網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)到虛假網(wǎng)站，以此非法獲取公民個(gè)人信息。法院認(rèn)為“幫信罪”的設(shè)立意味著將此類幫助行為完全從共同犯罪中抽離，此時(shí)再將幫助行為認(rèn)定為下游犯罪的幫助犯純屬“畫蛇添足”。(參見李荔閩、陳劍飛、廈門華夏時(shí)代品牌策劃有限公司等侵犯公民個(gè)人信息罪一審刑事判決書，福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2018)閩0203刑初299號(hào)。)

案例二：被告人方某、王某等人組建以投資期貨為誘餌的詐騙團(tuán)伙，其中由方某設(shè)計(jì)“期貨平臺(tái)”并提供收款賬戶。法院認(rèn)為“幫信罪”通常適用于沒有固定幫助對(duì)象的情形，本案中被告人這種“一對(duì)一”的幫助模式非“幫信罪”可以包容。(參見王建華、方開茂、任欣等詐騙罪一審刑事判決書，浙江省臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院(2019)浙1002刑初704號(hào)。)

案例三：被告人徐某被林某雇傭開發(fā)“普惠九州”投資互助平臺(tái)。林某建立多個(gè)微信群虛假宣傳以旅游、房地產(chǎn)項(xiàng)目為依托的平臺(tái)吸收社會(huì)公眾投資。法院認(rèn)為，被告人徐某主觀上明知他人未經(jīng)國(guó)家金融管理部門批準(zhǔn)，以“普惠九州”平臺(tái)面向社會(huì)公開進(jìn)行非法集資活動(dòng)，客觀上仍為非法集資活動(dòng)提供集資軟件的開發(fā)、維護(hù)等幫助，所提供幫助的非法集資數(shù)額巨大，深入?yún)⑴c他人犯罪，其行為成立非法吸收公眾存款罪，系主犯。(參見林德祥、徐路寶集資詐騙罪一審刑事判決書，福建省建寧縣人民法院(2020)閩0430刑初9號(hào)。)

(二)問題之所在

通過對(duì)上述三個(gè)案例中法院的裁判理由的分析可以歸納出，“幫信罪”在司法實(shí)踐的具體適用過程中存在如下兩個(gè)“互為表里”的問題：

其一，對(duì)“幫信罪”的立法性質(zhì)存在爭(zhēng)議。案例一和案例二中廈門思明區(qū)法院和臺(tái)州椒江區(qū)法院均認(rèn)為“幫信罪”是從傳統(tǒng)意義上的幫助犯中剝離出來的、具有一定獨(dú)立性的犯罪，而在獨(dú)立性說的內(nèi)部又可以分為兩種觀點(diǎn)：在案例一中，法院認(rèn)為既然《刑法》單獨(dú)立法予以規(guī)制，那么就“不宜再以幫助行為來認(rèn)定為共同犯罪”，這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了幫助行為正犯化的理念，認(rèn)為新的立法取代了傳統(tǒng)犯罪的幫助犯；而在案例二中，法院認(rèn)為盡管《刑法》將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)立法予以規(guī)制，但其與傳統(tǒng)犯罪的幫助犯存在互補(bǔ)的關(guān)系，即在“沒有固定幫助對(duì)象”的情形下成立“幫信罪”，而在“一對(duì)一”幫助的情形下僅能構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的幫助犯。案例三中的三明建寧縣法院否認(rèn)“幫信罪”的獨(dú)立屬性，認(rèn)為該罪屬于量刑規(guī)則而從屬于傳統(tǒng)意義上的幫助犯：按照量刑規(guī)則說的觀點(diǎn)，如果某種行為雖表現(xiàn)為提供了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持或幫助，但又符合共同正犯的成立條件時(shí)，應(yīng)直接認(rèn)定為下游犯罪的共同正犯[7]。

其二，對(duì)如何區(qū)分“幫信罪”與傳統(tǒng)意義上的幫助犯存在分歧。在持量刑規(guī)則說的研究者看來，傳統(tǒng)幫助犯與“幫信罪”并無區(qū)分之必要。而在肯定“幫信罪”具有獨(dú)立性觀點(diǎn)的內(nèi)部，案例一中，法院認(rèn)為“幫信罪”已經(jīng)完全覆蓋了傳統(tǒng)意義上提供技術(shù)性和商業(yè)性幫助行為的幫助犯，根據(jù)幫助行為的類型即可對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。案例二中，法院認(rèn)為應(yīng)該以幫助對(duì)象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分“幫信罪”與傳統(tǒng)幫助犯。

對(duì)“幫信罪”認(rèn)定上的混亂不僅可能導(dǎo)致個(gè)案裁量的不公，且有損司法的權(quán)威性。為此，有必要從理論層面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為重新進(jìn)行審視。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)辨析

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，幫助犯中的幫助行為對(duì)于法益的侵害需依附于正犯行為才能最終實(shí)現(xiàn)。然而《刑修(九)》將部分網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)立法予以規(guī)制，繞開了總則關(guān)于共犯的一般性規(guī)定。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立評(píng)價(jià)的性質(zhì)，研究界存在量刑規(guī)則說、幫助行為正犯化說、不作為說等觀點(diǎn)。

(一)對(duì)量刑規(guī)則說的批判

量刑規(guī)則說主張之所以對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)設(shè)立法條，只是為了避開《刑法》第二十七條對(duì)從犯從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定，并對(duì)此類行為設(shè)定獨(dú)立的法定刑。因此，該罪的立法性質(zhì)是“量刑的正犯化”而非“定罪的正犯化”。原因在于當(dāng)行為人知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助，但他人實(shí)則并未實(shí)施該犯罪時(shí)，行為人提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為本身不可能造成任何法益侵害[8]1382。按照此種學(xué)說，從限制從屬性說的觀點(diǎn)出發(fā)，“幫信罪”的成立并不具有獨(dú)立性，而是以存在符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。

量刑規(guī)則說最大的問題在于其忽視了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立評(píng)價(jià)的規(guī)范目的。《刑修(九)》增設(shè)“幫信罪”具有獨(dú)立的價(jià)值考量：首先，將該罪放在妨害社會(huì)管理秩序罪這一章中，表明其保護(hù)的主要法益是社會(huì)秩序而非一概是下游犯罪所要保護(hù)的法益，盡管從客觀上看，中立幫助行為本身可能并不具有直接的法益侵害性，然而純粹的客觀說并不能妥善地解決“危險(xiǎn)增加量”的判斷問題[9]，需要加入行為人主觀方面的考量，才能實(shí)現(xiàn)刑罰懲罰的妥當(dāng)性，正因如此，德國(guó)韋爾策爾提出目的行為論，主張將人的主觀目的作為判斷行為不法的依據(jù)[10]。其次，從刑法一般預(yù)防的角度出發(fā)，《刑修(九)》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為作獨(dú)立評(píng)價(jià)，其目的是為了緩和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)猖獗與刑法懲罰滯后性之間的矛盾，而量刑規(guī)則說恰恰忽視了這一點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)量刑規(guī)則說，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)立法的目的僅僅是為了設(shè)置獨(dú)立的法定刑。然而“幫信罪”的成立需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，且設(shè)置的法定刑較低，故其完全可能淪為沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的象征性立法[11]。最后，一般認(rèn)為，量刑規(guī)則不會(huì)導(dǎo)致違法行為類型發(fā)生變化[12]，然而，“幫信罪”規(guī)定了獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，將幫助行為限定在“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，很難說其只是從犯的量刑規(guī)則。

(二)對(duì)幫助行為正犯化說的質(zhì)疑

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑修(九)》之所以設(shè)立“幫信罪”，實(shí)質(zhì)上是幫助行為正犯化。所謂幫助行為正犯化，是將他罪的幫助行為予以正犯化，使之成為新罪的實(shí)行行為[13]。乍一看，“幫信罪”的設(shè)立確實(shí)存在幫助行為正犯化的特征：將為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助的行為從幫助犯中抽離出來，規(guī)定獨(dú)立的構(gòu)成要件和法定刑，如此一來，該罪不再受制于正犯成立與否，對(duì)幫助行為的幫助、教唆也能構(gòu)成“幫信罪”的幫助犯或教唆犯。

然而，如果對(duì)“幫信罪”的構(gòu)成要件進(jìn)行仔細(xì)分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其與一般意義上的幫助行為正犯化存在區(qū)別：首先，幫助行為正犯化通常僅針對(duì)某一特定的犯罪行為或類罪行為[14]474，例如協(xié)助組織賣淫罪，其幫助行為所指向的對(duì)象僅限于組織賣淫罪。再如資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，其指向的對(duì)象是《刑法》一百零二條～一百零五條規(guī)定的危害國(guó)家安全類犯罪。然而，“幫信罪”所指向的對(duì)象具有不特定性：網(wǎng)絡(luò)犯罪可以分為“純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”，相較于“純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”的范圍僅局限在“以信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為攻擊對(duì)象的犯罪”或者“只能依靠網(wǎng)絡(luò)才能實(shí)施的犯罪”，“不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”的范圍要寬泛得多。“不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”是指利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的類型，例如在網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)、實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳銷等等[15]。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運(yùn)用的廣泛性決定了“幫信罪”指向的對(duì)象具有不特定性，如果對(duì)其解釋上不加以限制，可能導(dǎo)致“幫信罪”的口袋化[14]474。其次，幫助行為正犯化往往是基于刑法一般預(yù)防的考量，將原本大多需要按照從犯的規(guī)定“從輕、減輕或者免除處罰”的幫助行為上升為正犯行為，既然幫助犯的成立無需“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，那么作為更加嚴(yán)厲的幫助行為正犯化就更不需要以“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)罪要件，然而，“幫信罪”卻將“情節(jié)嚴(yán)重”作為該罪的成立要件，并通過《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的要件進(jìn)一步細(xì)化，顯然與一般意義上的幫助行為正犯化有所不同。最后，幫助行為正犯化往往是通過單獨(dú)立法將一類犯罪的一類幫助行為完全取代，然而“幫信罪”的法條卻規(guī)定了競(jìng)合時(shí)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，表明該罪仍有可能與下游犯罪的幫助犯產(chǎn)生競(jìng)合。綜上，將“幫信罪”的性質(zhì)認(rèn)定為幫助行為正犯化并不妥當(dāng)。

(三)對(duì)不作為說的證偽

不作為說的觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為區(qū)分為作為和不作為。其中，作為是指行為人在明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，提供所需的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助。不作為則是指行為人按照職業(yè)慣例提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助，在明知不法分子將其用作犯罪工具的情況下并不阻止，仍延續(xù)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持。不作為說進(jìn)而主張，對(duì)于前者而言，根據(jù)既有的共犯理論完全可以妥善處置，無需額外另作規(guī)定。而對(duì)于后者，卻不存在相應(yīng)規(guī)制路徑[16]，需要單獨(dú)立法予以規(guī)制。因此，應(yīng)當(dāng)從不作為犯的角度對(duì)“幫信罪”進(jìn)行解讀。

然而，筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。首先，從“幫信罪”的法條文義來看，“明知”和“為其提供”顯然存在先后順序，不能隨意顛倒，該條屬于禁止性規(guī)范而非命令性規(guī)范，不作為說的觀點(diǎn)顯然與法條的基本文義相悖。即使行為人在“不明知”的情況下無差別地提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助，在明知后仍繼續(xù)提供，那也僅應(yīng)當(dāng)對(duì)“明知后的提供行為”(作為)進(jìn)行規(guī)制而不應(yīng)當(dāng)溯及“明知前的提供行為”。例如A按照B的要求為其設(shè)計(jì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，后B在該網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布詐騙信息實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)，A雖明知但沒有阻止B繼續(xù)使用該平臺(tái)，此時(shí)認(rèn)為A構(gòu)成“幫信罪”顯然并不合理，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和其他任何犯罪工具一樣，一經(jīng)設(shè)計(jì)完成交付B使用就已脫離了A的控制。而如果A在明知B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)后仍然為其提供平臺(tái)的維護(hù)或其他技術(shù)支持，那么此時(shí)A的行為就已經(jīng)是一種作為而非不作為了。其次，我國(guó)《刑法》還規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，如果認(rèn)為“幫信罪”只能以不作為的形式存在，可能導(dǎo)致兩罪在規(guī)制范圍上產(chǎn)生沖突。再次，如果認(rèn)為“幫信罪”只能以不作為的形式構(gòu)成，那么該罪應(yīng)該屬于真正的不作為犯，然而一般認(rèn)為，真正的不作為犯明確規(guī)定用以證成不作為的構(gòu)成要件，例如在條文中規(guī)定保證人以及使用“沒有”“不”“拒絕”等表述[8]193，而《刑法》第二百八十七條之二并不存在此類表述。最后，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)中立幫助行為的處罰范圍做出限制，如果認(rèn)為該罪只能由不作為的形式構(gòu)成，會(huì)不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法懲罰的范圍，從而抑制互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。

(四)立場(chǎng)的選擇：作為幫助犯補(bǔ)充的獨(dú)立立法

如果立法者只是希望通過新的條文填補(bǔ)處罰漏洞，且該條文確實(shí)也具備了獨(dú)立明確的罪刑規(guī)范和罪名稱謂，那么解釋者不應(yīng)“越俎代庖”，過度解釋而使立法降格[17]130。然而，無論是量刑規(guī)則說、幫助行為正犯化說還是不作為說，都沒能跳出“幫助犯”的桎梏。正如上文所分析的，“幫信罪”是在網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗，犯罪主體分散化、中立幫助行為擴(kuò)散化及網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化的背景下，從刑法的法益保護(hù)目和刑事政策出發(fā)所進(jìn)行的積極立法活動(dòng)，其理應(yīng)具有獨(dú)立的地位和獨(dú)立的價(jià)值。而積極主義刑法觀所倡導(dǎo)的“嚴(yán)而不厲”的刑事政策可以為“幫信罪”所具有的獨(dú)立性價(jià)值做背書。

李斯特認(rèn)為：“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝。”[18]然而，“若刑事政策的課題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖是明確穩(wěn)定的，卻無法保證合乎事實(shí)的結(jié)果。”[19]換言之，只有將刑事政策與刑法解釋相貫通，才能使理論層面的解釋結(jié)論具有司法實(shí)踐層面的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。儲(chǔ)槐植認(rèn)為，對(duì)于刑事立法而言，“嚴(yán)而不厲是最優(yōu)選擇”[20]。所謂“嚴(yán)”是指設(shè)計(jì)嚴(yán)密的法網(wǎng)，所謂“不厲”是指設(shè)計(jì)相對(duì)輕緩的刑罰，實(shí)現(xiàn)去重刑化的目標(biāo)[21]。一方面，從“幫信罪”的立法目的來看，其主要是通過填補(bǔ)傳統(tǒng)幫助行為刑法規(guī)制漏洞，擴(kuò)大刑法的打擊面，這是“嚴(yán)”的體現(xiàn)。另一方面，從“幫信罪”的法定刑來看，該罪規(guī)定了較為輕緩的刑罰幅度，這是“不厲”的體現(xiàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為“幫信罪”的法定刑過輕，明顯不符合立法本旨[22]，這種觀點(diǎn)是對(duì)立法本意的曲解。

既然《刑修(九)》增設(shè)“幫信罪”的立法目的本質(zhì)上是對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代設(shè)計(jì)嚴(yán)密法網(wǎng)的刑事政策需要所作的積極回應(yīng)，那么從實(shí)質(zhì)上來說，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立評(píng)價(jià)的根本目的就在于對(duì)傳統(tǒng)的幫助犯所無法輻射到卻亟需刑法介入的領(lǐng)域進(jìn)行立法層面的查漏補(bǔ)缺。

需要指出的是，盡管在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，刑法規(guī)范的“不適”“失效”乃至“失靈”問題日益增多，呼喚立法規(guī)制的主動(dòng)性、積極性功能[23]。然而，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，新的立法仍須有破解舊有立法無法克服之困境的潛質(zhì)[24]144。質(zhì)言之，可以通過合理的解釋或者理論的更新化解的問題，沒有必要疊床架屋，通過設(shè)立新的罪名來解決。例如有觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪中不同環(huán)節(jié)的參與者之間鮮有意思聯(lián)絡(luò)，因此難以成立共犯，而“幫信罪”的設(shè)立可以妥善解決此類問題[25]。此類問題完全可以通過承認(rèn)片面共犯的概念予以解決：囿于我國(guó)《刑法》第二十五條的表述，傳統(tǒng)理論認(rèn)為想要成立共同犯罪，犯罪參與者需有共同的犯罪故意和意思聯(lián)絡(luò)，否則無法肯定共同犯罪的成立。然而這種觀點(diǎn)顯然已經(jīng)過時(shí)，按照因果共犯論的觀點(diǎn)，共犯的處罰根據(jù)在于通過介入正犯的行為引起了法益侵害的后果，據(jù)此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行為間接引起法益侵害的是共犯[8]548。而在片面幫助犯的場(chǎng)合，盡管正犯與幫助犯之間缺乏共同故意與意思聯(lián)絡(luò)，然而幫助犯客觀上對(duì)正犯行為起到了加功的作用，并通過介入正犯的行為最終引起了法益侵害的后果，因此片面共犯完全符合共犯的處罰依據(jù)，理應(yīng)將其納入共同犯罪的范疇[26]，如此一來，用傳統(tǒng)共犯理論來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中各環(huán)節(jié)參與者之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)的問題就不會(huì)存在任何障礙。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的規(guī)范定性

通過上述分析可以得出：《刑修(九)》新增“幫信罪”主要是基于刑事政策層面的考量，其主要的立法目的在于嚴(yán)密法網(wǎng)，彌補(bǔ)傳統(tǒng)幫助犯理論在刑法規(guī)制上的不足。然而“徒法不足以自行”，立法目的的實(shí)現(xiàn)需要司法實(shí)踐的配合，為此，有必要合理確定“幫信罪”與傳統(tǒng)幫助犯之間的界限。對(duì)于“幫信罪”適用范圍的劃定需要注意，既不能劃定得過于寬泛，否則有可能導(dǎo)致其淪為口袋罪從而喪失合理性；也不能劃定得過于狹窄，否則有可能導(dǎo)致其淪為象征性立法從而喪失必要性。為此，可通過類型化的思維對(duì)“幫信罪”的適用界限作出合理的認(rèn)定，具體而言分為三步：第一步，判斷幫助行為是否符合傳統(tǒng)意義上的幫助犯的構(gòu)成；第二步，判斷幫助行為是否符合“幫信罪”的犯罪構(gòu)成；第三步，根據(jù)前兩步的結(jié)論得出最終的結(jié)論，從而形成了四種排列組合：情形一，幫助行為同時(shí)符合傳統(tǒng)意義上幫助犯的構(gòu)成和“幫信罪”的構(gòu)成；情形二，幫助行為符合傳統(tǒng)意義上幫助犯的構(gòu)成但不符合“幫信罪”的構(gòu)成；情形三，幫助行為不符合傳統(tǒng)意義上幫助犯的構(gòu)成但符合“幫信罪”的構(gòu)成；情形四，幫助行為既不符合傳統(tǒng)意義上幫助犯的構(gòu)成也不符合“幫信罪”的構(gòu)成，見表1。

表1 網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的具體情形

(一)幫助行為不符合“幫信罪”構(gòu)成的情形

在幫助行為不符合“幫信罪”構(gòu)成的兩種情形(情形二、情形四)中，第四種情形沒有進(jìn)一步探討的意義，而第二種情形又可以具體細(xì)分為兩種情形：第一種情形是指存在《刑法》二百八十七條之二第一款規(guī)定之外的幫助行為，需要指出的是盡管該罪存在著兜底性的表述，即“……等技術(shù)支持”以及“……等幫助行為”，但這并不意味著所有形式的幫助行為都被該條所包含，而是需根據(jù)同類解釋的規(guī)則，將其限縮為“其他類型的技術(shù)性支持和商業(yè)性幫助”[17]137。第二種情形是指盡管存在符合“幫信罪”構(gòu)成要件的幫助行為，但未滿足該罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，而何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，兩高發(fā)布的《解釋》第十二條作了具體的規(guī)定(為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；支付結(jié)算金額二十萬元以上的；以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；違法所得一萬元以上的；二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形)。對(duì)于上述的兩種具體情形，行為人都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為傳統(tǒng)意義上的幫助犯。

(二)幫助行為符合“幫信罪”構(gòu)成的情形

在幫助行為符合“幫信罪”構(gòu)成的兩種情形(情形一、情形三)中，首先，第一種情形是傳統(tǒng)意義上的幫助犯與“幫信罪”二者之間產(chǎn)生競(jìng)合的狀況，實(shí)踐中大多數(shù)的案件屬于這一種情形。對(duì)于該種情形的處理，《刑法》第二百八十七條之二第三款明確規(guī)定按照較重的規(guī)定定罪處罰。從理論層面分析，傳統(tǒng)意義上的幫助犯與“幫信罪”二者之間存在交互競(jìng)合關(guān)系。所謂交互競(jìng)合，是指兩個(gè)地位平等的法條或罪名的構(gòu)成要件存在部分交疊的情況，當(dāng)事實(shí)行為落入兩罪的交疊區(qū)間時(shí)，既符合此罪的構(gòu)成又符合彼罪的構(gòu)成，于是就存在一個(gè)選擇法條適用的問題[27]。最常見的交互競(jìng)合的例子就是詐騙罪和招搖撞騙罪，兩罪名既有各自獨(dú)立的部分，又存在交疊的部分。通說認(rèn)為交互競(jìng)合的處置規(guī)則是重法優(yōu)于輕法，與法條的規(guī)定相契合。需要指出的是，構(gòu)成“幫信罪”的行為人同樣有可能構(gòu)成下游犯罪的共同正犯，此時(shí)，也應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。較為復(fù)雜的是第三種情形，即在何種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為不符合傳統(tǒng)意義上幫助犯的構(gòu)成，但卻符合《刑法》二百八十七條之二“幫信罪”的構(gòu)成。目前存在以下情形：

其一，幫助行為存在“積量構(gòu)罪”的特征。有學(xué)者指出，在現(xiàn)實(shí)空間中，共犯與正犯之間的關(guān)系是“一對(duì)一”的關(guān)系，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，共犯與正犯之間的關(guān)系則轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙粚?duì)多”的關(guān)系。下游犯罪可能由于未達(dá)到構(gòu)罪數(shù)額或者因情節(jié)顯著輕微危害不大而根據(jù)《刑法》第十三條但書“不認(rèn)為是犯罪”，此時(shí)，上游的幫助行為單獨(dú)來看均不構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的幫助犯，然而如果行為人多次對(duì)此類輕微犯罪提供幫助，將其行為從整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)就具有了較高的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人符合“幫信罪”的構(gòu)成 ，由此形成了“積量構(gòu)罪”的結(jié)構(gòu)[3]137-138。盡管王華偉認(rèn)為，上述做法有違罪刑法定原則，是將“犯罪行為”與“違法行為”相混同[17]136。但采取“積量構(gòu)罪”的方式并不違反罪行法定原則：首先，行為人對(duì)下游犯罪的“明知”僅需存在于危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)階段，而無需延伸至危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段，因此應(yīng)當(dāng)采取事前的判斷標(biāo)準(zhǔn)[24]158，行為人只需明知他人實(shí)施的是“犯罪行為”即可，而無需明知他人的“犯罪行為”達(dá)到一定的罪量要求，“犯罪行為”是否達(dá)到罪量要求是危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)后進(jìn)行事后判斷的結(jié)論。其次，由于“積量構(gòu)罪說”要求行為人“明知”的內(nèi)容是“不考慮罪量因素的犯罪行為”而非一切行政不法行為，因此也不會(huì)損害罪刑法定的明確性和國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。最后，《解釋》第十二條第二款也為“積量構(gòu)罪”提供了司法解釋層面的依據(jù)(1)《解釋》第十二條第二款：實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。。

其二，行為人存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形。即行為人以為他人實(shí)施A犯罪，但實(shí)際上他人實(shí)施的是B犯罪，且A犯罪與B犯罪在構(gòu)成要件上并不存在重合。此時(shí)，按照傳統(tǒng)共犯理論，該行為人存在“不同犯罪構(gòu)成的幫助犯事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”[28]，例如甲以為乙要利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，然而乙實(shí)際上卻利用該技術(shù)支持傳播淫穢物品[8]1384，由于開設(shè)賭場(chǎng)罪與傳播淫穢物品罪在構(gòu)成要件上并不存在重合，因此甲的幫助行為盡管在客觀上對(duì)傳播淫穢物品的行為起到了加功作用，然而甲在主觀上卻不具有相對(duì)應(yīng)的故意，法益侵害結(jié)果不可歸責(zé)于甲的幫助行為，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)甲構(gòu)成傳播淫穢物品罪的幫助犯。而“幫信罪”的構(gòu)成要件僅要求行為人明知他人“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”即可，并未要求行為人明知他人具體構(gòu)成何種犯罪，在上述案件中，甲以為乙實(shí)施的是開設(shè)賭場(chǎng)的行為，但實(shí)際上乙實(shí)施的是傳播淫穢物品的行為，然二者都屬于“實(shí)施犯罪”的范疇，換言之，甲盡管存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但該事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的“具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，按照法定符合說的觀點(diǎn)，并不能否定故意的成立，此時(shí)仍然可以肯定行為人構(gòu)成“幫信罪”。

其三，他人并未實(shí)施下游犯罪行為或者他人并未使用行為人提供的技術(shù)支持的情形。當(dāng)行為人“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”而提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，然而他人最終并未實(shí)施任何犯罪行為或者根本沒有使用行為人提供的技術(shù)支持實(shí)施犯罪行為(不存在心理性幫助)，此時(shí)，由于幫助行為并未介入正犯的行為引起法益侵害的后果，故行為人無法構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的幫助犯，但是否可以構(gòu)成“幫信罪”既遂？筆者的觀點(diǎn)是否定的，原因并非是因?yàn)樵撟锉仨氁栏接谙掠畏缸铮膊皇且驗(yàn)樵撔袨椴痪哂蟹ㄒ媲趾π?2)事實(shí)上從“刑法的目的是保護(hù)法益”中并不能順理成章地推導(dǎo)出“犯罪的本質(zhì)是法益侵害”，否則刑法根本無法對(duì)法益進(jìn)行全面保護(hù)。，而是因?yàn)槿绻J(rèn)為行為人在上述情形下也可以構(gòu)成“幫信罪”既遂，那么該罪就由實(shí)害犯轉(zhuǎn)變?yōu)榱宋ｋU(xiǎn)犯，而我國(guó)《刑法》規(guī)定的危險(xiǎn)犯主要保護(hù)的是公共安全、人身安全等重大法益，“幫信罪”所保護(hù)的法益顯然并不符合上述重大法益。然而，由于我國(guó)《刑法》一般性地懲罰全部未遂犯。因此行為人在符合“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之下仍有成立“幫信罪”的未遂的可能(3)盡管在司法實(shí)踐中可能較少處罰輕罪的未遂犯，但不能在理論上一概排除成立“幫信罪”未遂犯的可能性。。

通過以上得出的結(jié)論再來對(duì)文章開頭的三個(gè)案例逐一分析。在案例一中，第一步，判決書中法院指出現(xiàn)有證據(jù)并不能證實(shí)“具體提取信息數(shù)量”“不足以認(rèn)定構(gòu)罪所要求的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)”，因此華夏公司不能成立侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯；第二步，由于華夏公司明知他人利用網(wǎng)絡(luò)非法獲取公民個(gè)人信息，仍為其提供跳轉(zhuǎn)技術(shù)以及推廣服務(wù)，且達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，故成立“幫信罪”；結(jié)論是華夏公司僅成立“幫信罪”。在案例二中，第一步，方某在明知情況下提供技術(shù)支持，而下游詐騙犯罪金額已經(jīng)達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，故方某成立詐騙罪的幫助犯；第二步，方某同時(shí)構(gòu)成“幫信罪”，結(jié)論是應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的詐騙罪定罪處罰。在案例三中，第一步，被告人徐某不存在非法占有目的因而不構(gòu)成集資詐騙罪，僅成立非法吸收公眾存款罪，從這一點(diǎn)上來看，幫助者對(duì)于下游犯罪的類型存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，然而集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪存在包含與被包含的關(guān)系，故徐某仍成立非法吸收公眾存款罪，數(shù)額巨大；第二步，徐某同時(shí)構(gòu)成“幫信罪”；結(jié)論是應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

四、余論：劃定容許風(fēng)險(xiǎn)的邊界

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的紅利和風(fēng)險(xiǎn)并存，陳洪兵提出了不無道理的隱憂：“幫信罪”的設(shè)立有可能導(dǎo)致對(duì)中立幫助行為不合理的全面處罰，從而對(duì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來不合理的限制，甚至影響中國(guó)未來在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域國(guó)家核心競(jìng)爭(zhēng)力的提升[29]109。為此，較為主流的觀點(diǎn)是采取利益衡量的方法，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供必要的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持所帶來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益與由此可能帶來的網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的法益進(jìn)行衡量，由此得出的結(jié)論必然是要嚴(yán)格限制該罪的成立。“只有違反行業(yè)操作規(guī)范，深度參與他人犯罪活動(dòng)，提供針對(duì)特定對(duì)象，專門便于他人實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持與幫助，才有成立該罪的余地。”[29]109然而，這種觀點(diǎn)混淆了社會(huì)角色的期待與刑法的期待。經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展不可避免地伴隨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，如果強(qiáng)行將這種風(fēng)險(xiǎn)排除將阻礙社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，韋爾策爾試圖運(yùn)用“人民共同體生活之歷史形成的社會(huì)秩序”這一概念，將社會(huì)存續(xù)與發(fā)展中必須忍受的最低風(fēng)險(xiǎn)過濾出不法的范圍，由此提出了社會(huì)相當(dāng)性理論，并進(jìn)一步發(fā)展為被容許的風(fēng)險(xiǎn)理論[24]85-87。現(xiàn)代社會(huì)想要長(zhǎng)足發(fā)展，必須合理劃定被容許風(fēng)險(xiǎn)的邊界，為此有必要區(qū)分社會(huì)角色的期待與刑法的期待。社會(huì)角色的期待由行為人所處的社會(huì)角色和復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境所決定，例如社會(huì)期待一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需遵守一定的行業(yè)道德，不能違反行業(yè)操作規(guī)范。然而，這一種社會(huì)角色期待僅是一種純客觀的判斷，是刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的素材和對(duì)象[30]。刑法評(píng)價(jià)有其自身的標(biāo)準(zhǔn)，不僅要對(duì)行為人的客觀行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，還需要對(duì)行為人的主觀方面進(jìn)行考察：對(duì)于同一個(gè)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者完全不知道其提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持可能會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪起幫助作用，或者僅僅認(rèn)識(shí)到微弱的缺乏事實(shí)根據(jù)支撐的可能性(例如賣菜刀的人也有可能認(rèn)識(shí)到其正常出售的菜刀可能被用于犯罪，但這種“可能性”過于微弱和抽象)，那么從行為人的職業(yè)身份角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其缺乏預(yù)見和避免的可能性；但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者明確地認(rèn)識(shí)到了其提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持會(huì)為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，或是根據(jù)相關(guān)證據(jù)推定其有認(rèn)識(shí)的高度可能，那么此時(shí)，其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為就不能僅認(rèn)為是單純的職務(wù)中立幫助行為，其社會(huì)角色也就不能為其提供不受刑法規(guī)制的“保護(hù)傘”了。