洗錢罪的理解與適用
——從《中華人民共和國刑法修正案（十一）》切入

盧 宇，王會會

（華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330013）

洗錢罪前身是傳統的贓物犯罪，罪名為掩飾、隱瞞毒贓性質、來源罪，1997 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）正式更名為洗錢罪，后來的兩次修訂主要是逐步擴大上游犯罪的范圍?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）是對洗錢罪的第三次修訂，主要是將“自洗錢”納入洗錢罪管制的范圍，在主觀方面刪除了“明知”術語，客觀行為方式上將“資金的單向流動”修改為“資產的雙向流動”以及將“限額罰金刑”修改為“無限額罰金刑”，體現出了吐故納新的立法態度。本文在對洗錢罪修改理解的基礎之上，分析其在司法適用中可能產生的問題，從而期望提出一些參考建議。

一、《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的修訂

（一）法條規范解讀

1.修訂的最大特點——“自洗錢”入罪

原《刑法》第191 條“協助”一詞的使用，標志著洗錢罪只能由他犯構成，阻礙了“自洗錢”行為的構罪。2019 年反洗錢金融行動特別工作組（FATF）在對我國反洗錢工作評估中，認為我國對于反洗錢所做的工作為部分合規，理由是并未將“自洗錢”納入洗錢罪規制的范圍。對此，本次修訂將“協助”一詞進行了刪除，破除了洗錢罪只能由他犯構成的障礙，將“自洗錢”行為納入洗錢罪管制對象的范圍，實現了洗錢罪的結構性轉型。

2.主觀“明知”術語的刪除

本次修訂刪除了“明知”的術語。首先是為了與“自洗錢”入罪更好地銜接，從法條規范來看，洗錢罪設立之初的罪狀表述中采用了“明知”的術語，上游犯罪本犯對自己清洗的贓款贓物的來源必然是明知的，這實際上阻卻了“自洗錢”入罪，而本次修訂刪除了“明知”的表述，實則是更好地配合“自洗錢”的入罪。其次，更加有利于規制行為人的洗錢行為，《刑法修正案（十一）》通過并實施以前，以洗錢罪定罪處罰的數量極低，定罪數量最多的年份為2020 年，僅為197 起，但2020 年洗錢罪法定七類上游犯罪之一的走私犯罪定罪數量就高達2322 起。由此可知，洗錢罪的定罪數量極低，而上游犯罪的處罰數量則極高。其中重要的原因就是我國刑法對洗錢罪規定了“明知”的主觀構成要件，而在司法實踐中對“明知”的認定標準存在著爭議，無法正確認定行為人的“明知”使得行為人的洗錢行為難以按照洗錢罪定罪處罰。通說認為洗錢罪中的“明知”包括“應當知道”[1]，但也有觀點認為，洗錢罪中的“明知”不包括“應當知道”，“應當知道”包括確實不知道和過失犯罪的情形，而洗錢罪的罪過形式為故意，并未將過失納入洗錢罪的規制范圍，因此，洗錢罪中的“明知”不能包括“應當知道”[2]。為了避免解釋上的混亂，更好地規制行為人的洗錢行為，本次修訂刪除了“明知”的術語。

3.增加入罪行為方式類型

本次修正將“協助將資金匯往境外”修改為“跨境轉移資產”。首先，將“資金”修改為“資產”，二者雖僅差一字，但“資產”的打擊范圍明顯大于資金的打擊范圍[3]。其次，“匯往境外”僅包括資金的單向流動，但是“跨境轉移”則屬于雙向流動，這意味著無論行為人是將非法收益從國（境）外轉移到國內或是從國內轉移到國（境）外都屬于洗錢罪的規制范圍，此舉有利于打擊跨國（境）洗錢的犯罪行為。

4.將限額罰金刑修改為無限額罰金刑

在財產刑方面，洗錢罪設立之初所規定的罰金刑是百分比罰金刑，即“并處或單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金”。此次將罰金刑修改為“并處或單處罰金”的無限額罰金刑模式，有利于提高犯罪分子實施犯罪的經濟成本，讓其感受到前所未有的痛苦。據此，可以看出我國刑法對于洗錢罪在經濟懲治方面的進步。

（二）本次修訂所引起的討論

在《刑法修正案（十一）》對洗錢罪所作的四方面修改之中行為方式的增加以及罰金刑的修訂基本上爭議不大。爭議較大的是“自洗錢”是否應當入罪、主觀“明知”刪除以后洗錢罪的構成要件是否發生變化，本部分主要圍繞這兩方面進行討論。

1.“自洗錢”入罪——傳統贓物犯罪的新發展

在《刑法修正案（十一）》修正以前，關于“自洗錢”能否入罪，一直是爭議的焦點問題。否定“自洗錢”入罪的學者認為以我國傳統贓物犯罪理論為依據，洗錢罪實際是上游犯罪本犯事后對贓款贓物的處置行為，在處罰上游犯罪時，又以此處罰其對下游犯罪所得的處置行為，有對犯罪行為兩次評價之嫌，有違禁止重復評價的原則[4]；肯定“自洗錢”入罪的學者認為洗錢罪經過演變與發展，已經具有很強的獨立的工具屬性，上游犯罪本犯自行洗錢的行為不僅會阻礙到司法機關對贓款贓物的取證活動，而且將“洗白”的“黑錢”流入金融流通領域，也會嚴重阻礙到金融管理秩序；“自洗錢”行為相較于上游犯罪來說會侵犯到新法益，并不能被上游犯罪所包含和評價，繼而將“自洗錢”行為入罪并不會觸犯傳統的贓物犯罪所帶來的法理障礙[5]。

之所以會產生以上兩種不同觀點上的爭論，最根本的原因是對于贓物犯罪的理解不同。否定“自洗錢”入罪的學者是基于傳統的贓物犯罪理論——禁止重復評價的原則的要求。而肯定“自洗錢”行為應當入罪的學者是對于傳統的贓物犯罪有一種新的解讀。

本文贊同應當對傳統的贓物犯罪作出新的理解的結論，即應當將“自洗錢”行為納入洗錢罪的規制范疇之內。以傳統的贓物犯罪理論為依據，我國1997 年《刑法》以及隨后頒布的兩部刑法修正案并未將“自洗錢”行為納入洗錢罪所規制范疇之內。由此可知，傳統贓物犯罪理論的確是“自洗錢”行為能否入罪所不可避免的理論“瓶頸”，需結合我國現代洗錢犯罪的發展進一步作出新的解讀。傳統贓物犯罪是對上游犯罪的違法所得的事后處置行為，是上游犯罪行為的自然延續，在此種情況之下掩飾、隱瞞贓物的行為并未侵犯到新的法益，例如行為人盜竊以后又窩贓的，事后窩贓的行為并未侵犯到新的法益，因此對窩贓行為不宜定罪處罰。而相反的是，“自洗錢”則體現為行為人在完成七類上游犯罪之后又或者是在進行上游犯罪的過程中，進一步地將贓款贓物掩飾、隱瞞，使得贓款贓物在形式上合法化，切斷了贓款贓物與上游犯罪之間的聯系，相較于上游犯罪又侵犯到了新的法益，例如行為人將貪污賄賂所得用于投資房地產、股票，將違法所得流入合法的金融領域，已經嚴重侵犯了金融管理秩序，因此，“自洗錢”行為入罪對于傳統贓物犯罪理論實際上是一種突破，我們不應再固守該條的理論限制。

2.“明知”的刪除為間接故意預留了法律空間

修訂刪除“明知”以后，不僅代表著“自洗錢”行為的入罪，而且關乎是否導致洗錢罪主觀構成要件的變化更深層次的問題。對于直接故意構成洗錢罪，理論上沒有爭議。較具爭議的是間接故意是否構成洗錢罪。否定說認為“本罪只能由直接故意構成，理由是《刑法》第191 條罪狀表述中‘為掩飾、隱瞞……’實則是對犯罪目的的闡述，表明洗錢罪是目的犯，目的犯必須是直接的，并且實施一系列的行為追求結果的發生，而間接故意行為人沒有追求結果發生的主觀目的，更不會實施積極的行為促使結果的發生?！盵6]肯定說認為，“本罪也可由間接故意構成，只要行為人可能認識到是法定的七類犯罪所得及其收益，并實施將‘黑錢’洗白的行為，放任洗錢危害結果的發生，就應構成本罪?！盵7]

本文認為，洗錢罪可以由間接故意構成，理由如下：第一，刑法理論中的目的犯不包括洗錢罪，刑法中“為”的描述，既可以指“為了”，也可以指“給”，既可以是主觀的目的要素，也可以是客觀要素，此時要根據具體的條文語境進行理解“為”的含義。根據洗錢罪的罪狀表述可以看出，洗錢罪的客觀行為方式是“掩飾、隱瞞……”，“為掩飾、隱瞞”是對洗錢罪“提供、轉移”等五種具體行為方式的延伸與限制，是對客觀行為方式的描述，而非是對犯罪目的的描述。第二，洗錢罪的故意形態具有多重性，直接故意洗錢和間接故意洗錢對贓款贓物的來源和性質均有認識，僅在認識程度和意志因素上有所差別。從認識程度來說，直接故意洗錢包括確切知道和可能知道，而間接故意洗錢僅包括可能知道；從意志因素上來說，兩者存在希望與放任的差別，在行為人可能知道贓款贓物來源的情況下，仍然持消極放任的態度，此時成立間接故意洗錢罪，例如，“負有法定披露義務的金融機構工作人員可能知道行為人前來流通的資金屬于贓款贓物，卻并未履行相關的義務，任由贓款流入合法的經濟領域，加大了司法機關查處犯罪的難度?！比魧@種行為不加以規制，否認金融機構工作人員成立洗錢罪，此時不僅不利于打擊洗錢犯罪分子，更有甚者會導致我國金融管理秩序遭到極大的破壞。綜上所述，刪除“明知”以后，并未改變洗錢罪的主觀罪過形式，這也為間接故意構成洗錢罪提供了可能。

二、洗錢罪修訂后可能面臨的司法適用難題

立法的修改勢必會帶來司法適用的難題，譬如，將“自洗錢”行為納入洗錢罪規制范圍以后，吸收了大量洗錢行為的《刑法》第312 條該何去何從；“明知”刪除以后，在司法實踐中主要依賴刑事推定是否會有弊端；“自洗錢”入罪以后，洗錢罪與上游犯罪的罪數問題如何解決；洗錢罪與《刑法》第287 條之二發生競合應如何認定。

（一）“自洗錢”入罪后，《刑法》第312 條適用中存在的問題

我國刑法對洗錢犯罪采取的是“多條文規定，多罪名規范”的模式，即洗錢犯罪是由《刑法》第191 條洗錢罪與第312 條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349 條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪共同組成，三罪之間是牽一發而動全身的關系。尤其是《刑法》第191 條與第312 條都屬于贓物犯罪，二者屬于特殊法與一般法的法條競合關系，主要區別就在于上游犯罪的不同，洗錢罪的上游犯罪為貪污賄賂、走私犯罪等法定七類上游犯罪，而第312 條的上游犯罪則涉及所有的犯罪。然而，本次修改將“自洗錢”行為納入洗錢罪的規制范圍之內，但卻并未對第312 條作出相應的修改，這必然會帶來司法適用中的難題。

我國在2007 年加入FATF 之后，從2008 年至2020 年，對于我國洗錢犯罪的定罪狀況，依據中國人民銀行2008 年至2020 年公布的《中國反洗錢報告》，制作出以下洗錢犯罪定罪人數趨勢圖。從圖1 可以看出，2014 年至2020 年，我國以洗錢罪定罪的人數有所上升，但數量最多的也僅為229 人，總體來看，定罪數量依舊偏少；對比圖2 可以看出，絕大多數的洗錢犯罪是以《刑法》第312 條定罪處罰，但從2013 年開始定罪人數卻急劇驟降；從圖3 也可以看出，窩藏、轉移、隱瞞毒品毒贓罪定罪人數總體偏低，圖4 展現出三類洗錢犯罪的總人數也呈現出下降的趨勢。

圖1 洗錢罪定罪人數

圖2 掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪人數

圖3 窩藏、轉移、隱瞞毒品毒贓罪定罪人數

圖4 三類洗錢犯罪定罪總人數

究其原因，其一是因為犯罪分子正在通過更加隱蔽的方式開展洗錢犯罪活動，導致司法機關查處難度大，受懲戒人員減少；其二是大量的洗錢行為被《刑法》第312 條所吸收，導致洗錢罪定罪人數一直偏少，但第312 條卻并未將“自洗錢”行為入罪，無法有效打擊洗錢犯罪的問題仍然存在。

（二）主觀明知依賴推定易產生分歧

如前文所述，雖然立法對洗錢罪修改以后刪除了“明知”要件，但洗錢罪的主觀方面仍需證明。實踐中通常是利用刑事推定來證明行為人的“明知”。2009 年頒布的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢案件解釋》）對推定明知作出了相應的規定①《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，應當結合被告人的認知能力、接觸犯罪所得及其收益的情況等主客觀因素進行綜合認定行為人的“明知”。，此外，又列舉了推定明知的六種具體情形②這六種推定“明知”的情形是：知道他人從事犯罪活動，協助轉換或轉移財物的；沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或轉移財物的；沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；沒有正當理由，協助轉換或轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的；沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；協助近親屬或其他關系密切的人轉換或轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的。。但在實際的操作過程中，控辯審三方對于推定明知的認定標準仍然存在爭議。如吳某某洗錢案中，檢察院認定其明知是金融詐騙所得，仍然予以掩飾、隱瞞，應構成洗錢罪，但法院認為吳某某明知“江湖傳說”的資金是犯罪所得，無正當理由協助轉移資金從中獲利，但無法查明吳某某是否明知是金融詐騙所得，故認定其構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪③吳某某洗錢案刑事二審判決書，（2021）贛10 刑終104 號。。又如在崔某某洗錢案中，朱某某（已另案處理）為了騙取征地補償款，在崔某某的宅基地上建造兩層違法樓房并將該房屋登記在崔某某的名下，事后，崔某某收到188 余萬元補償款，后又分兩次將185 萬交給朱某某，一審法院認為崔某某明知是他人的貪污賄賂所得，而仍為其掩飾、隱瞞，其行為已經構成洗錢罪。崔某某上訴聲稱對自己的行為并不明知，二審法院認為崔某某的辯護理由不成立，根據相關的證人證言已經形成了完整的證據鏈條能夠證明崔某某對自己的行為明知，故認定其構成洗錢罪①崔某某洗錢罪二審刑事判決書，（2021）冀08 刑終102 號。。由上可見，依賴推定認定行為人的“明知”易產生分歧，司法人員會基于“存疑時有利于被告人”的原則，優先適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進行處理。

（三）“自洗錢”與上游犯罪的競合問題

本次修訂雖然將“自洗錢”納入洗錢罪的規制范圍之內，但并未就“自洗錢”與上游犯罪的罪數認定問題出臺相應的司法解釋或者是指導案例，導致對“自洗錢”行為的打擊缺乏指引。在馬某某洗錢案件中，馬某某在2019 年至2020 年間，多次販賣毒品海洛因，并通過微信轉賬的方式將販賣毒品的非法所得954 850 轉給郭某某。公訴機關認為馬某某的行為構成了洗錢罪和販賣毒品罪，應數罪并罰，但法院僅認定其構成洗錢罪②馬某某、郭某某等走私、販賣、運輸、制造毒品罪、洗錢罪一審刑事判決書，（2021）陜0822 刑初198 號。。在歐陽某洗錢一審刑事案件中，歐陽某在擔任公司股東、副總裁及法定代表人期間涉及非法吸收資金118 億余元，在明知公司非法募集資金的情況下，仍提供其個人名下銀行賬戶作為公司資金渠道使用。公訴機關指控歐陽某的行為構成非法吸收公眾存款罪以及洗錢罪，應當數罪并罰，但法院僅認定其構成非法吸收公眾存款罪③歐陽某洗錢一審刑事判決書，（2020）滬0115 刑初4267 號。。由上可見，“自洗錢”入罪以后，“自洗錢”行為應當與上游犯罪數罪并罰抑或是擇一重罪處斷，這在司法實務中引起了較大的爭議。有的辦案人員基于審慎的態度，也不敢輕易對“自洗錢”行為定罪。

（四）洗錢罪與《刑法》第287 條之二適用中存在的問題

《刑法》第287 條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪與洗錢罪犯罪構成各不相同，將二者放在一起進行分析，是由于全國“斷卡”④國務院召開打擊治理電信網絡新型違法犯罪工作部際聯席會議，決定自2020 年10 月10 日起，在全國范圍內開展以打擊、整治、懲戒開辦販賣“兩卡”違法犯罪團伙為主要內容的“斷卡”行動?？ㄊ侵鸽娫捒ê豌y行卡，電話卡包括：電信、移動、聯通的手機卡，還有虛擬運營商的電話卡、物聯網卡；銀行卡包括：個人銀行卡、非銀行支付機構的支付卡（微信、支付寶等賬戶）。行動的開展，兩罪的競合問題亟待解決。幫助信息網絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網絡犯罪仍提供幫助的行為。兩罪在客觀方面均具有幫助的行為性質，其中幫助信息網絡犯罪活動罪“幫助”二字已經體現了幫助的性質，洗錢罪經過修訂，已經具備了“自洗錢”和“他洗錢”的二元洗錢模式，在“自洗錢”的情形之下，不存在上游犯罪本犯自己幫助自己的情況，但在實踐中更多存在的是通過地下錢莊等黑灰產業鏈幫助他人洗錢的組織，因此，在“他洗錢”之下存在行為人幫助上游犯罪本犯洗錢的情況。這兩罪已經發展到有組織犯罪的程度。兩罪在提供往來資金結算業務的幫助方面存在著競合，在適用的過程中存在以下問題。

1.兩罪在競合方面的適用并無統一的標準

當出現兩罪的競合時，多數情況下是以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人洗錢的刑事責任，如在黃某洗錢案中，被告人黃某明知他人通過銀行卡為賭博網站進行洗錢，仍使用自己和丈夫的銀行卡為賭博網站進行刷單跑分，獲利一萬余元，其行為被認定為幫助信息網絡犯罪活動罪⑤黃某幫助信息網絡犯罪活動罪、洗錢罪刑事一審判決書，（2021）湘1003 刑初395 號。與之相類似的還有（2021）甘0503 刑初51 號判決書、（2021）豫1082 刑初120 號等。。也有的是以洗錢罪追究行為人的刑事責任，如在郭某某洗錢案中，被告人郭某某明知是破壞金融管理秩序犯罪所得的情況下，仍提供銀行賬戶用于接收贓款，并且協助轉移資金，其行為被定性為洗錢罪⑥張某某等幫助信息網絡犯罪活動罪刑事一審判決書，（2021）吉0502 刑初6 號。。更有甚者以二罪并罰，在吳某某洗錢案中，被告人吳某某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為他人提供往來支付結算上的幫助，并協助財產轉換為現金，最終以兩罪對其并罰⑦吳某某洗錢罪、幫助信息網絡犯罪活動罪刑事一審判決書，（2021）云0124 刑初234 號。。由此可知，兩罪在出現競合方面并無統一的適用標準，司法人員基于審慎的態度，多是以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人洗錢的刑事責任。

2.兩罪定罪數量反差極大

自全國“斷卡”行動開展以來，僅在2021 年幫助信息網絡犯罪活動罪一審刑事判決高達2 萬件，而洗錢罪僅有145 件。顯然，洗錢罪與幫助信息網絡犯罪活動罪打擊數量差異巨大，從中可以發現前者的入罪門檻高，而后者的入罪門檻較低，洗錢罪修訂以后，打擊效果并不明顯。

出現上述兩方面問題的原因是，洗錢罪刪除“明知”要件后，僅降低了對行為對象的證明標準，仍需證明行為人的主觀“明知”，但是“他洗錢”主觀“明知”取證難的問題并未得到有效的解決，而與之相對的是幫助信息網絡犯罪活動罪雖然規定了“明知”要件，但其“明知”的證明具有可操作性，“明知”要件相對于洗錢罪來說更加容易證明①《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》所列舉的“……1.經監管部門告知后仍然實施有關行為的；2.接到舉報后不履行法定管理職責的；……4.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的……”。，這也是實踐中洗錢罪判決數量較少的一個重要的原因。

三、對策與建議

（一）《刑法》第312 條——傳統贓物罪的新發展

如前所述，“自洗錢”是上游犯罪（本犯）對上游犯罪所獲的贓款贓物進行“洗白”的行為。在德國、美國等多個國家洗錢罪的主體包括了上游犯罪行為人本人。本次修訂在刪除“明知”以及“協助”以后，意味著七類上游犯罪分子（本犯）實施的洗錢行為可以按照《刑法》第191 條進行定罪處罰。對于吸收了大量洗錢行為的《刑法》第312 條是否應涵蓋“自洗錢”行為，即法定七類上游犯罪以外的犯罪分子實施的“自洗錢”行為是否可納入《刑法》第312 條的規制范疇，例如電信詐騙犯罪在實踐中通常是以詐騙罪定罪處罰，但詐騙罪不屬于洗錢罪的上游犯罪，故為電信詐騙洗錢的行為只能以《刑法》第312 條進行規制，但對于電信詐騙犯罪本犯“自洗錢”的行為是否應予刑法規制在實踐中存在著分歧，例如有學者認為，《刑法》第312 條是典型的贓物犯罪，上游犯罪本犯窩藏、轉移上游犯罪所得的行為未侵犯到新的法益，屬于事后窩贓行為，不屬于洗錢行為。也有學者認為七類犯罪以外的“自洗錢”行為，也會對社會環境、金融秩序、經濟發展產生不利的影響，其危害性遠大于原生犯罪，但卻無法按照洗錢罪進行定罪處罰，這明顯違背了我國刑法中的“罪責刑相適應”原則。因此，《刑法》第312 條也應該涵蓋“自洗錢”行為。

本文認為，應以《刑法》第312 條所具有的洗錢犯罪和傳統贓物犯罪的雙重屬性為基礎，結合清洗行為的性質進行區分認定其是否適用“自洗錢”入罪的規定，詳言之（1）若洗錢罪七類上游犯罪之外的犯罪分子實施的行為是上游犯罪的自然延伸，以上游犯罪追究行為人的刑事責任即可，不宜認定為洗錢；（2）如果七類上游犯罪之外的犯罪分子（本犯）在實施完畢上游犯罪之后，又將贓款贓物“洗白”的，例如行為人在犯罪以后將違法收益跨境移轉，抑或是將違法收益投入生產經營等行為，此種狀態之下，切斷了贓款贓物與上游犯罪的聯系，將違法所得轉化為合法收益，理應適用“自洗錢”入罪的規定。

（二）刪除“明知”后，洗錢罪主觀方面的司法適用標準

1.以“概括性認識說”作為對象“明知”的認定標準

有學者認為，洗錢罪刪除“明知”以后，不再需要考慮“明知”要件，其理由是洗錢罪修改以后，現罪狀表述為“為掩飾、隱瞞……”而進行洗錢的，即可構成本罪，入罪時應當嚴格恪守形式解釋（認為刑法條文的用語為刑法解釋確定了框架，解釋者只要在框架之內，根據處罰必要性和處罰合理性進行解釋即可）的邊界，在判斷行為人的行為是否符合洗錢罪的構成要件時，不得隨意增添“明知”要素即不要求認識到特定的行為客體[8]。本文并不贊同，刪除“明知”以后，仍需考慮行為人的主觀“明知”。前述作者僅僅考慮了形式解釋，并未考慮到實質解釋，二者是相輔相成，缺一不可的。采用形式解釋入罪必須兼采實質解釋出罪，“實質解釋是指對犯罪構成要件所作的解釋，應根據是否具有值得處罰的法益侵害性來判斷犯罪能否成立?！盵9]采用形式解釋入罪只有在經過實質解釋出罪的檢驗仍無法出罪時才可認定為犯罪。

那么刪除“明知”以后，洗錢罪該如何認定？洗錢罪屬于故意犯罪，對于故意犯罪的“明知”，有兩個認定標準，分別為對危害后果的明知以及對犯罪對象的明知[10]。很顯然，根據洗錢罪的罪狀表述可知其中的“明知”屬于對七類上游犯罪對象的“明知”。因此，認定的關鍵在于如何判斷對上游犯罪對象的“明知”。

本文認為對上游犯罪對象具有概括性的認識即可，無需具體認識到哪一類的犯罪所得及收益，即采取“概括性認識說”。對此，2009 年頒布的《洗錢案件解釋》對“概括性認識說”也作出了肯定的規定①《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第三款：被告人將刑法第一百九十一條規定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為是刑法第一百九十一條規定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規定的“明知”的認定。。首先，將法定七類上游犯罪內的此類犯罪所得誤認為是上游犯罪范圍內的彼類犯罪所得，屬于對象錯誤，不會影響洗錢罪故意犯罪的成立。其次對于洗錢罪上游犯罪的罪名是以類罪的形式規定的，也不需要行為人認識到具體的犯罪。

2.“明知”主觀認定之改善

（1）“自洗錢”主觀明知“不證自明”仍需證明

有學者認為，洗錢罪修改以后，對“明知”術語進行了刪除，上游犯罪人對于自己清洗的贓款贓物的來源必然是“明知”的。申言之，只要行為人在實施法定七類上游犯罪后或在實施過程中又進行洗錢的，即可認定其主觀“明知”，不再需要通過其他客觀事實予以證明[11]，即“自洗錢”主觀明知“不證自明”。但這里認為仍需證明行為人對“自洗錢”的主觀明知。從客觀事實的角度來看，上游犯罪本犯在進行洗錢時，其對于贓款贓物的來源及實施的洗錢行為必然是知道的。但只有在法律的指引之下將生活事實轉化為法律事實，才能夠適用法律。否則，生活事實與法律事實在不同的軌道之內，法律適用則無法展開[12]。因此來看，“自洗錢”主觀明知“不證自明”僅是客觀生活事實，需要經過刑事司法證明機制的證明，將其轉化為法律事實。

（2）“他洗錢”主觀明知的差異化證明標準

在“他洗錢”中，應當區分不同的主體來判斷行為人的“明知”，對于金融機構工作人員所要求的判斷標準理應高于一般主體，例如加拿大刑法采取行為入罪化的模式：設有“不履行記錄保存義務罪”，通過刑法介入金融機構的方式來規制金融機構工作人員不履行勤勉義務的行為。而我國沒有必要設置相關的罪名來打擊金融機構工作人員的勤勉義務。加拿大通過附屬刑法與核心刑法建立二元化的洗錢規制模式，但我國與加拿大不同，屬于一元化的刑事立法模式，即以行政法前置，對于行政法不能打擊的，才考慮用刑法進行規制，這也凸顯了我國對入罪標準采取了慎之又慎的態度。但對金融機構要求的注意義務高于一般主體的舉措是可行的。

據此，“他洗錢”主觀明知的證明標準應當區分以下三種情況進行區別對待：首先，對于金融機構及其工作人員，其對資金來源的性質是否合法所具備的注意能力高于一般主體，可以適當地降低“明知”的標準，即只要其違背相關的反洗錢工作的規定，即推定其“主觀明知”，但行為人提出反證的除外。其次，對于以幫助他人洗錢為常業的犯罪團伙，如行為人利用網絡設置專門的洗錢平臺，吸引大量的用戶實名注冊進行洗錢，形成了巨大的洗錢產業鏈，其對違法所得的來源和性質的“明知”也必然高于其他主體，只需要證明其對犯罪所得及其收益具有明知的主觀心態，即推定其具有洗錢的故意。最后，對于一般主體，結合行為人的供述等證據進行綜合認定，推定其對上游犯罪的“明知”。

（三）“自洗錢”與上游犯罪的競合——應數罪并罰

若上游犯罪本犯對違法所得實施的轉移、窩藏的行為并未改變贓款贓物的來源和性質，屬于事后不可罰之行為，此時無需討論是否構成洗錢罪；若上游犯罪本犯對違法所得窩藏、轉移的行為改變了贓款贓物的來源和性質，行為人自行洗錢的行為將納入洗錢罪的規制范疇，此時再討論“自洗錢”入罪后與上游犯罪的競合適用問題。

這里首先要明確的是“自洗錢”與上游犯罪的罪數問題。罪數問題是數罪并罰的前提[13]，而犯罪構成是區分罪數的標準，符合一個犯罪構成的為一罪，符合數個犯罪構成的為數罪[14]?！白韵村X”行為相較于上游犯罪來說會侵害新的法益，更有甚者“自洗錢”所造成的危害后果比上游犯罪造成的危害后果還要大，例如行為人本人將貪污賄賂所得用于炒股和投資房地產，此時，上游犯罪行為侵犯了國家公務人員的廉潔性，但洗錢的行為不僅加大了司法工作人員追討贓款贓物的難度，將違法所得流入合法的金融領域，而且也會造成我國金融管理秩序的破壞。因此行為人實施“自洗錢”和上游犯罪均會侵犯到不同法益，分屬于不同的犯罪構成，理應成立數罪。犯罪構成是區分罪數的標準，但并不是罪數處斷的標準[15]，即符合數個犯罪構成，未必要數罪并罰，例如，數行為之間雖然符合數罪的構成要件，但存在著某種緊密聯系，那么則符合形式上的數罪，成立牽連犯或者吸收犯，此時為了避免重復評價情形的出現，基于處斷的合理性，在實質上理應擇一重罪處斷。所以在明確“自洗錢”和上游犯罪具有數罪關系的基礎上，需進一步明確處斷問題，即“自洗錢”犯罪與上游犯罪是否成立牽連犯或吸收犯是“自洗錢”入罪以后能否適用“從一重處斷原則”中理應重點考慮的問題。

有觀點認為，上游犯罪與洗錢罪之間存在原因行為與結果行為的牽連關系[16]。這里并不認可，原因行為與結果行為的牽連關系，通常是指兩個行為具有引起與被引起的關系，兩個行為之間具有高度的伴隨性[17]。但具體到“自洗錢”，其并不是上游犯罪的自然結果，與上游犯罪之間并不具有高度的伴隨性，即行為人實施上游犯罪，并不必然會伴隨著自行洗錢的結果行為，行為人自行洗錢的行為，是自主選擇并有意識實施的新的違法行為。上游犯罪與“自洗錢”犯罪之間也不是手段行為和目的行為，行為人實施上游犯罪的目的是獲得非法收益，洗錢則是將上游犯罪所得的非法收益在形式上合法化，即在上游犯罪實施完畢時，上游犯罪本犯所追求的獲取非法收益的目的已經達到，其又實施了洗錢行為，實則是為了一個新的目的行為——使“黑錢”變白，故上游犯罪和洗錢犯罪之間是具有各自不同目的的兩種相互獨立的行為，而非是一個目的行為。故上游犯罪與“自洗錢”之間并不具有原因行為和結果行為或手段行為和目的行為的牽連關系。

“吸收犯，是指數個犯罪之間具有特定依附關系，從而導致一個犯罪行為被另一個犯罪行為所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處的犯罪形態”[18]。這里關鍵是洗錢罪與上游犯罪是否具有某種依附關系。誠然，洗錢罪發展之初是附屬于毒品、腐敗犯罪等上游犯罪，二者存在著緊密的依附關系[19]。但是隨著演變與發展，洗錢行為已經脫離于上游犯罪，開始發展壯大，并且其具有對上游犯罪所造成的危害結構性放大的功能，在一定程度上甚至超越上游犯罪所造成的危害，已經無需再依附于上游犯罪[20]。故洗錢罪難以被上游犯罪所吸收，需要進行獨立的評價。

綜上所述，“自洗錢”行為與上游犯罪既不屬于吸收犯也不屬于牽連犯，不具有處斷的一罪的適用情形。因此，“自洗錢”行為入罪后與上游犯罪理應數罪并罰，理由如下：首先，如前文所述“自洗錢”行為與上游犯罪侵害的法益并不是同一的，兩行為成立數罪，這是數罪并罰的基礎。其次，洗錢行為與上游犯罪之間并沒有牽連或者吸收關系，“自洗錢”行為的社會危害性難以被上游犯罪所包容和評價，從一重罪處斷難以打擊洗錢犯罪。最后，將“自洗錢”犯罪與上游犯罪進行并罰，有助于改善我國司法實踐中洗錢罪適用率低的局面，扭轉我國“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。

（四）洗錢罪與《刑法》第287 條之二競合問題的解決

統一適用標準。分情況區分洗錢罪和《刑法》第287 條之二的適用。第一種情況是明知他人洗錢，仍為他人提供銀行賬戶、微信賬戶等往來結算上的幫助的，此時行為人的一個行為同時觸犯了上述兩個罪名，按照想象競合的規則直接擇一重罪處斷即可，因洗錢罪的法定刑重于幫助信息網絡犯罪活動罪，直接以洗錢罪定罪處罰即可；第二種情況是明知他人洗錢，為他人提供上述幫助，并且協助他人將財產轉換、轉移的，此時行為人明顯是數個行為，并且數行為之間并不存在從一重罪處斷的情形，因此，應以兩罪對行為人進行并罰。

洗錢罪可以借鑒《刑法》第287 條之二的治理思路，降低“明知”的認定門檻，加大適用的便捷性。詳言之，一是可以列舉經過行政處罰以后仍屢教不改，繼續實施洗錢行為的，可以認定行為人的主觀“明知”；二是借鑒國際反洗錢立法的先進做法，將“有意忽略”納入“明知”的規制范圍，此舉有利于打擊地下錢莊等黑灰色產業人群有意規避“明知”的意圖。

四、結語

洗錢罪修訂以后，勢必會帶來司法適用的難題：“自洗錢”入罪以后，吸收了大量洗錢行為的《刑法》第321 條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是否應將“自洗錢”行為入罪；“明知”刪除以后，主要依賴推定是否會產生分歧；“自洗錢”入罪以后，洗錢罪與上游犯罪的競合適用問題應如何解決，是擇一重罪處斷抑或是數罪并罰？此外，“斷卡”行動開展以來，洗錢罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的競合適用問題也亟待解決。對于第312 條是否適用“自洗錢”入罪的規定，應當立足于傳統的贓物犯罪理論，結合清洗的行為性質來進行綜合認定?！懊髦眲h除以后，為間接故意預留了法律空間，洗錢罪僅僅是降低了認定標準，仍然要考慮明知要件，對此，應以“概括的犯罪所得及其收益說”作為認定基準，“自洗錢”“主觀明知”仍然需要證明，對于“他洗錢”區分不同的主體，建立差異化的證明標準。對于洗錢罪與上游犯罪的競合適用，首先明確二者成立數罪，其次二者不存在處斷一罪的適用情況，最后二者理應數罪并罰，這可以有效的改變我國長期以來的“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。對于洗錢罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的競合，若行為人提供往來資金結算上的幫助，以洗錢罪定罪處罰即可；若是提供了上述幫助后，又協助他人將財產轉換、轉移的，應數罪并罰；此外，洗錢罪可以借鑒幫助信息網絡犯罪活動罪的治理路徑，對于經相關的行政處罰仍“屢教不改”的，可以認定行為人的“明知”，將“有意忽略”納入“明知”的范圍。