中國互聯網行業反壟斷所涉焦點問題分析

□ 文 宋茂恩 王馥蕓

0 引言

數字經濟時代下平臺經濟迅速發展，互聯網平臺企業不斷為消費者帶來全新的互聯網體驗的同時，市場壟斷、無序擴張、野蠻生長問題日漸增多，出現了一系列損害消費者權益、損害個人信息安全、妨礙數字經濟市場公平競爭的問題。近年來，全球互聯網平臺被反壟斷執法機構處罰的事件屢見不鮮。歐盟、美國先后對包括谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果等多家科技巨頭進行調查處罰，我國反壟斷執法機構亦在近幾年對部分互聯網平臺企業進行壟斷調查，并對相關違法行為進行了處罰。

2020年12月召開的中央經濟工作會議明確將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為 2021年八項重點任務之一，強調反壟斷、反不正當競爭是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。在2021年召開的中央經濟工作會議上，反壟斷和反不正當競爭再次被著重提及，同時也強調，要為資本設置“紅綠燈”，依法加強對資本的有效監管，防止資本野蠻生長。為了貫徹中央的反壟斷和反不正當競爭工作要求，我國針對平臺企業的法律、行政法規、規范性文件不斷完善，數字法治的框架逐漸清晰。2021年11月18日，國家反壟斷局掛牌成立，標志著我國反壟斷體制建設進入新階段。反壟斷，既是規范平臺經濟健康發展的必要舉措，也是數字經濟高質量發展的內在要求，是規范與發展的平衡。反壟斷的最終目的是營造公平競爭的市場環境，促進行業的創新發展與社會福祉最大化。

為更好地做好政策支撐工作，充分發揮社會組織服務行業健康發展的根本職能，中國互聯網協會圍繞行業內引發社會輿論廣泛關注且目前仍存在爭議的問題，包括互聯網平臺間的屏蔽封殺、互聯網行業內的游戲版權開放之爭，以及互聯網平臺實行的各種并購行為等問題，多次組織召開業界專家研討會，就以上問題進行學術方面的研究和探討。本文是結合研討會的情況，對反壟斷相關焦點問題進行的進一步思考。

1 中國互聯網行業反壟斷所涉焦點問題規制難點

1.1 拒絕交易行為

1.1.1 拒絕交易行為的表現及影響

拒絕交易行為主要表現為具有市場支配地位的互聯網平臺拒絕與第三方開展業務,進而傷害市場參與者的競爭可能，其典型表現是互聯網平臺間的封禁行為。從對市場競爭的影響來看，平臺封禁形成的“網絡孤島”導致中小企業被迫站隊，不僅增加互聯網運營的流量成本，也有可能干擾中小企業獨立發展的空間。雖然平臺封禁客觀上保護了平臺內的創新，也在一定維度上促進競爭，但綜合看，限制競爭的影響更為突出。從對消費者的影響來看，平臺封禁給消費者的使用帶來不便，影響其知情權、限制獲取信息的渠道、甚至影響其通信自由。

1.1.2 對拒絕交易行為進行規制的難點

《反壟斷法》中濫用市場支配地位的相關條款里包括拒絕交易行為，若具有市場支配地位的網絡平臺無理由的實施不予直鏈、拒絕開放API、限制內容分享等封禁行為，則該平臺涉嫌構成違反我國《反壟斷法》中濫用市場支配地位的壟斷行為。但要認定其是否構成拒絕交易,規制平臺間相互封禁、實現互聯互通，在執法實踐中面臨以下困難。

第一，互聯網平臺作為互聯網應用層，能否被認定為必需設施，目前國內法學界仍未達成共識，在平臺未達到市場支配地位、未損害競爭的條件下，則不具有互聯互通的義務，無法論證平臺互聯互通義務的必然性。第二，推進平臺互聯互通過程中涉及的安全、競爭、技術等具體問題目前均通過不同的法律法規進行規范、監管，相關條款在適用過程中存在競合問題，尚缺乏統一的法律法規體系。第三，在推動平臺互聯互通落地過程中，具體的操作標準、邊界尚不明確。第四，平臺互聯互通產生的成本、風險責任劃分尚不明確。從成本看，平臺所有者在建設平臺過程中投入高昂成本，要求其無條件開放不符合經濟學原理，會弱化事先投資建設平臺的積極性。從風險看，以鏈接為例，鏈接接收平臺和鏈接產生平臺對鏈接內容的審核責任如何分擔等問題尚未明確。

1.2 自我優待行為

1.2.1 自我優待行為的表現及影響

互聯網平臺自我優待行為的界定目前尚未達成共識，但通常而言，自我優待行為是指平臺經營者相對于在平臺上的其他經營者而言，通過制定平臺規則或利用自己獨特的資源，更加優待自身業務的行為。互聯網平臺自我優待一般涉及到兩個市場或以上，一個是基礎市場，一個是與基礎市場相關聯的上下游市場。對互聯網平臺而言，其運營平臺作為基礎市場，也運營自身相關業務，因其對其他平臺經營者可進行監管、分配資源等優勢，平臺可能利用相關權力，對自身在平臺上的業務進行特別優待。同時平臺有能力利用優勢地位，對其自身在相鄰市場上的業務進行自我優待，利用其核心能力（數據、客戶群、技術資產等）進入相關市場，能夠在相關市場中獲得競爭優勢。

1.2.2 對自我優待行為進行規制的難點

由于自我優待行為具備一定的經濟效率，有些自我優待行為具有正當性，適用公平、合理、無歧視原則（FRAND）是有條件的。經營者擁有的必需設施對于競爭對手而言“不可或缺”，互聯網平臺在不構成“必需設施”的情形下，利用競爭優勢制定優待自身產品的平臺規則和交易條件具備一定的合理性。

《平臺經濟領域反壟斷指南》規定，“認定平臺是否構成必需設施，需要綜合考慮該平臺上占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭其平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。”可見，需要根據大量事件證據和信息進行非常復雜的綜合判斷，應秉持“合理原則”而非“本身違法”。就互聯網領域相關版權而言，很難將其確定為“必需設施”，因為其可替代性非常強，版權對市場競爭產生的影響力與標準必要專利相比，不可同日而語。

1.3 損害公平競爭與創新的并購行為

1.3.1 不同并購類型競爭損害的特點

資本擴張的主要方式表現為企業并購，互聯網企業并購本身是正常的商業活動，是市場資源的整合，合理的并購行為可以減少資源浪費，提高市場運行效率。因此反壟斷法并不控制合理的并購行為，需要去限制、去設置“紅燈”，是損害市場公平競爭秩序和行業創新的并購行為。這就需要進一步明確互聯網領域企業并購可能帶來的競爭損害，并考慮如何通過一些措施將損害降到最低點。

不同并購類型競爭損害具有不同特點。就橫向并購而言，由于互聯網行業最大的特點是網絡效應，這決定了在很多領域一家平臺即為最有效率的組織方式，市場上存在多家平臺反而容易引發惡性競爭，因此，一般情況下，橫向并購能夠帶來效率及社會效益較大提升，同時提升企業的國際競爭力。占有市場支配地位的市場份額，不必然帶來創新、消費者權益的損害，損害只有在其濫用市場支配地位時才會發生。

就互聯網領域的縱向并購和混合并購而言，其競爭損害的產生往往與數據資源相關。縱向并購中，如果并購后的企業在上游市場上具有市場力量，則其很可能具有實質上封鎖下游企業獲取數據投入的動機和能力，同時可能運用多種封鎖策略，比如降低產品質量或施加苛刻的供應條件。混合并購則使企業獲得更多領域的數據，跨業務數據的整合使平臺具備市場壟斷力成為可能。在我國互聯網領域，企業通過混合并購進而形成跨界競爭是其發展的主要方式之一，多表現為基于已經進行充分發展的主營業務或核心競爭力業務，拓展與之互補的產品或服務，采取合并的方式將互補產品服務運營企業納入平臺企業自身形成產品群，形成平臺生態。

同時，互聯網領域也存在著扼殺式并購，即“大樹底下不長草”。扼殺式并購一般是指收購雙方是大企業收購規模較小的初創企業，收購手段主要為扼殺相關競爭品，例如收購完成后關閉被收購的產品、項目，收購目的主要為消除潛在競爭對手。扼殺式并購在國內外均存在，也飽受詬病。

1.3.2 對互聯網領域并購進行規制的難點

對互聯網領域并購進行規制主要在并購競爭損害評估、競爭損害救濟方面存在難點。

對并購競爭損害的評估而言，首先，按傳統評估方式以營業額為標準無法精準篩選出申報對象，以扼殺式并購為例，其中被收購企業往往是初創企業，市場份額、營業額較小，無法達到申報門檻。其次，相關市場界定困難，平臺的雙邊或多邊屬性涉及不止一個相關市場。現有的方法如假定壟斷者測試、SSNIP等方法無法應用到信息量巨大的多邊市場，同時不適用于平臺提供的名義價格上免費的產品及服務。再次，市場壟斷勢力的認定缺乏有效標準，平臺企業的市場力量與傳統企業不同，簡單套用傳統的單邊市場的政府管制理論及評估工具往往存在較大偏差，其合理性和準確性有待商榷。市場份額和價格水平等評估市場壟斷勢力的硬性量化指標，不能適用于具有多邊市場和網絡效應特征的互聯網平臺企業。

對競爭損害的事后救濟而言，行為救濟適用過程中面臨監督難的問題。行為救濟是通過改變交易當事人或者其他主體的行為來處理合并交易可能導致的競爭損害，行為救濟措施存在界定難、有效執行難的問題，經營者可以變相規避行為性條件的限制。監管方對于企業是否有效采用規定的行為救濟很難進行考查。同時，互聯網領域出現了對行為救濟的新需求，例如數據遷移、提升平臺透明度等，救濟措施也要結合行業發展的需求與時俱進。結構性救濟適用過程中的難點主要在于確定擬剝離資產的范圍。對于執法機關而言，準確識別具備競爭力且可存活的資產有較大難度，不僅需要對相關市場競爭狀況進行科學的分析，還需對相關產業深入了解。

2 中國互聯網行業反壟斷監管思路建議

2.1 監管理念

對互聯網行業進行反壟斷監管，應先從理念層面明確規制的原則、重點、目標等內容。第一，政府應明確規制企業壟斷行為的本質在于保護市場公平競爭，鼓勵創新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，并將此作為相關監管的重點與落腳點，當前階段宜采取適度寬松、最大尊重市場機制的思路，把握數字經濟發展趨勢和規律，增強企業國際競爭力。第二，政府應明確有限權益，即并非對競爭損害零容忍，企業間有競爭必然產生損害，只要該競爭對行業創新、對行業發展上升、對社會公共利益上升有利，可對其所產生的損害適當包容。第三，政府介入的標準和時間應為市場不能發揮作用或不能發揮好作用，對市場主體的正常生產經營活動適當干預即可，以免影響市場主體的經營自主權。第四，政府應平衡好各種價值目標，比如國家安全、社會治理、經濟發展、市場競爭、企業國際競爭力等，其中國家安全高于其他價值目標。第五，反壟斷審查還需要注重規范性，避免制度運行中的不確定性。去年中央經濟工作會議為今年市場監管工作提出了“以公正監管保障公平競爭”的要求，因此應提倡通過依法專業科學監管促進規范健康持續發展，在個案中不斷使程序更完善、標準更清晰。

2.2 監管路徑

針對本研究關注的行業內反壟斷所涉焦點問題監管中遇到的難點，提出以下建議。

第一，對拒絕交易行為進行監管及推進平臺互聯互通而言，應首先對行為性質進行區分，區分哪些是市場行為，哪些是損害社會福祉的行為。如果該行為是平臺的競爭策略，則是正常的市場行為，競爭策略不恰當，市場會對其自動矯正，無需干預。但當拒絕交易行為（例如封禁行為）抑制創新和市場活躍度，損害消費者利益甚至妨礙用戶的通信自由權，以及阻礙優質中小企業的發展，就應當對其進行干預和規制。在法律法規不充分或互聯互通場景不明確時，可鼓勵行業組織制訂標準或自律規范先行建構，通過行業探索的手段先摸索出成熟做法，再上升到法律法規層面。在推動行業探索平臺互聯互通方式時，可先行提出行政指導建議，先對平臺開放的內容（即數據）進行分類，涉及國家利益、敏感信息的數據不能開放，而公眾化的信息可以開放，督促行業先探索形成有共識的分類標準、開放標準。同時應根據平臺特點、性質進行分類，超大平臺、大平臺應負有比其他平臺更多的義務，應為大平臺向中小平臺開放。鼓勵平臺企業通過商業談判的形式，對互聯互通過程中產生的成本、責任問題進行進一步規范，從經濟角度突破互聯互通的壁壘。

第二，對于互聯網平臺的“自我優待”行為監管而言，可以把法理層面論證平臺“自我優待”損害社會公共利益、市場競爭，作為突破口。還可以借鑒其他國家對互聯網平臺企業的自我優待的規制措施，通過立法將對其規制合法化。

2021年1月德國聯邦議會通過的《反對限制競爭法》（GWB）第十修正案中提到，如果一個公司對跨市場的競爭有極為重要的意義，那么將禁止其自我優待。歐盟委員會《數字市場法》（DMA）草案中提出了“看門人平臺”的概念，并規定其特別義務和責任，這相當于將核心平臺視為“準公共設施”。根據公共設施的相關法律，平臺不得進行自我優待。

2021年6月，美國國會討論了六項與平臺反壟斷相關的法案，例如《終止平臺反壟斷》法案中提出在美國月活躍用戶超過50萬名、市值超過6000億美元且被視為“關鍵貿易伙伴”的平臺，應承擔保護依賴其平臺開展業務的用戶公平發展的特殊義務。具體義務包括不得從事限制或阻礙“依賴平臺開展業務的用戶”能夠以與平臺自身業務相同的條件訪問平臺或其軟件等行為。

第三，對互聯網領域并購監管而言，在競爭損害判斷方面可重點考察其是否提高了市場進入壁壘。一是考察企業是否擁有海量數據及經訓練后形成的復雜算法，其可構成一家企業獨到的優勢或技術長處。二是考察企業所擁有的用戶網絡效應強度。對非標準化的商品銷售（如餐飲行業的外賣、到店）領域，在互聯網行業的網絡效應影響下，集合大量消費者及其評價信息會增加該行業老用戶粘性和吸引新用戶加入，同時增加商戶入駐量及商戶粘性，成為其他新進入者的壁壘。在對不同類型的并購進行審查方面，對于橫向并購，建議監管機構將重心放在事后評估，注意對其實施壟斷行為的規制，如果事后有確鑿證據證明一項并購對于市場競爭影響是負面的，應及時采取措施改變該市場競爭狀況，維持市場健康發展。對于縱向并購和混合并購，建議監管機構將重心放在事前評估，詳細評估其對整個網絡生態可能帶來的不良影響，附條件通過并購以對其可能帶來的損害進行防范。

3 促進互聯網超級平臺健康發展建議

政府層面。一是引導和鼓勵具有更多資源、更強能力的超級平臺積極創新。進一步完善和優化針對企業技術創新的財政專項補貼或稅收減免等財稅優惠政策，激發超級平臺企業在研發創新層面的投入和動力。同時協調產業政策和競爭政策，為企業創新構建包容空間。二是進一步推動平臺間互聯互通。在推進過程中充分考慮企業構建平臺時付出的成本等投入，通過協調達成商業協議或政府采買的方式，促進平臺數據循環流通，研究流量競爭模式對中國互聯網產業的影響，引導平臺間形成流量分配有序競爭模式。

行業層面。充分發揮行業自律、自治功能，鼓勵行業組織積極構建相關行業自律規范、研制團體標準。一是組織相關企業討論、構建信息公開機制，緩解數字生態下更加惡化的信息不對稱現象。二是在行業相關法律法規合規方面，通過組織企業充分討論與溝通，構建科學、系統性的行業自治規范指引，成熟領域研制團體標準，從事前角度積極配合政府監管，實現降本增效。三是構建對平臺自治規則制定及執行的自律規范及第三方監督制度，規范平臺規則健康發展，促進平臺有序競爭。

企業層面。一是積極參與未來競爭。未來十年，數字技術創新面臨新突破，算力呈現大幅提升，入口正在醞釀新變化，數字經濟發展快速進入新階段，互聯網平臺應主動搶抓機遇，奮力做好增量。二是積極參與國際競爭。網絡空間的全球化是互聯網平臺發展面臨的客觀現實，中國互聯網企業應主動走出國內舒適區、開發國際市場是自身生存和發展的必然要求。三是積極提升創新水平。通過技術、業務、模式和服務創新來提高平臺發展質量，而非單純利用壟斷地位，甚至封閉生態謀取利益。四是賦能傳統產業，積極投入到產業數字化的事業中。互聯網企業應努力踐行“要推動數字經濟和實體經濟融合發展”，聚焦戰略前沿和制高點領域，利用互聯網技術推動傳統產業進行全方位、全鏈條的數字化轉型升級，培育新產業新業態新模式，全面提升數字經濟競爭力。五是積極承擔企業社會責任。面對中國國情，發展勞動友好型的數字經濟，考慮將實現共同富裕納入企業發展長期的戰略規劃中。

4 結束語

互聯網領域的“拒絕交易行為”“自我優待行為”“提高市場進入壁壘、破壞競爭與創新的并購行為”等反壟斷所涉焦點問題，目前尚存在反壟斷規制方面的難點，業界仍需積極探索法律、行政乃至行業自律等方面的解決路徑。相關部門在有效規制互聯網領域壟斷行為過程中，需要先從理念層面明確規制的最終目的、原則、重點等，再在實踐中具體情況具體分析，并從長期著眼，促進互聯網超級平臺間的健康發展，推動我國數字經濟的高質量發展。