數(shù)字環(huán)境下作品轉(zhuǎn)換性使用標準的檢視與回應

錢俊濤，葛章志

（中國科學技術大學知識產(chǎn)權(quán)研究院，合肥 230026）

一、問題的提出

新型數(shù)字技術發(fā)展使得傳統(tǒng)著作權(quán)環(huán)境中侵權(quán)與合理使用的界限愈發(fā)模糊，作品在網(wǎng)絡環(huán)境中被高頻、高質(zhì)、高效地復制與傳播，傳統(tǒng)合理使用制度面臨技術與法律的雙重困境。縱觀國內(nèi)外合理使用制度的發(fā)展沿革，一方面知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的獨占權(quán)利隨著科學技術的進步不斷延伸，另一方面社會公眾對于歸于公共領域信息的訴求也在不斷擴張。在公眾基于數(shù)字網(wǎng)絡海量創(chuàng)作的新業(yè)態(tài)、新模式下，我國的合理使用制度未能開辟出新路徑以回應日益突出的作者權(quán)益與公眾利益之間的矛盾。在數(shù)字版權(quán)領域糾紛中，用于介紹作品或戲仿的剪輯短視頻、用于文字檢索的網(wǎng)頁快照、用于圖片檢索的縮略圖，以及用于文本挖掘的數(shù)字圖書館，都因可能屬于轉(zhuǎn)換性使用而被認定為合理使用。

轉(zhuǎn)換性使用是美國法院關于著作權(quán)合理使用判斷標準的重要規(guī)范，由Leval法官首次提出，并在美國司法實踐中得以準許適用、逐步擴張[1]。轉(zhuǎn)換性使用強調(diào)對原作的二次使用不是簡單的復制或再版，而是在原作的基礎上增加了新的意義、美感等，二次使用行為可因具有“轉(zhuǎn)換性”而被認定為合理使用。我國著作權(quán)法中并不存在轉(zhuǎn)換性使用的明確條款，合理使用條款中“適當引用”①《著作權(quán)法》第24條第2款：為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。的部分外延與轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵上存在重合，但這并不足以支持司法實踐中援引轉(zhuǎn)換性使用標準的判決②上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終85號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。。我國合理使用制度體系由《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第24 條的列舉式立法與《著作權(quán)法實施條例》第21 條的抽象概括共同構(gòu)成，充分體現(xiàn)了《伯爾尼公約》所規(guī)定的“三步檢驗法”③三步檢驗法：即在特定、特殊情形下，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。要求。該種立法模式雖然提供了適用上的明確對照模版，但在靈活性方面欠缺。在數(shù)字網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展、二次使用行為模式多樣的背景下，我國合理使用制度難以對新興技術進行回應，國內(nèi)法院被迫探尋域外經(jīng)驗，造成立法以及司法上的困惑，本土合理使用制度的可預期性正不斷降低[2]。

在2021年6月實施的《著作權(quán)法》中，合理使用制度列舉式條文中增添了“其他情形”的兜底式條款，該條款為突破合理使用的封閉性提供了可能的路徑。在此修法背景下，為避免法院當前雜糅式司法適用的趨勢擴張，探討轉(zhuǎn)換性使用標準嵌入我國法律體系問題正當其時。

二、轉(zhuǎn)換性使用的美國實踐

轉(zhuǎn)換性使用標準的出現(xiàn)并不能認為是合理使用制度發(fā)展史上的孤立事件，美國的轉(zhuǎn)換性使用實踐隨著環(huán)境的變化呈現(xiàn)往復的趨勢。

（一）轉(zhuǎn)換性使用的緣起及擴張

1.對商業(yè)性使用的突破

轉(zhuǎn)換性使用標準緣起于“Sony”案，該案主要爭議點在于用戶使用Sony 公司旗下設備錄制電視節(jié)目的行為是否侵犯版權(quán)。針對該爭議點，聯(lián)邦第九巡回上訴法院對于四要素中的第一個要素即使用行為的目的與性質(zhì)進行了全新的闡述，上訴法院認為“用戶在家庭內(nèi)使用錄像機的行為不屬于合理使用，因為該行為不屬于‘創(chuàng)造性使用’（productive use）行為”④Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。長期以來，關于第一要素的判斷多集中于使用行為的商業(yè)性與否，對于商業(yè)性的使用行為通常都不會判斷為合理使用。“創(chuàng)造性使用”標準則認為，關于是否商業(yè)性使用的判斷不是合理使用制度的本質(zhì)追求，并對于合理使用的本質(zhì)進行了挖掘：“合理使用應當是二次創(chuàng)作作者基于創(chuàng)新目的而去使用原作者作品的行為，而非基于單純復制者通常的、固有的目的去使用原作者作品”⑤Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。基于此，上訴法院認為用戶復制電視節(jié)目的目的僅是改變電視節(jié)目的觀看時間（time-shifting），該行為沒有創(chuàng)造性，不符合四要素第一要素的要求，不予認定為合理使用。關于第一要素判斷標準的爭議由來已久，正如波斯納所提出的：“要素一在很大程度上是空洞的，它在有關戲仿、諷刺相關的案件中發(fā)揮了作用，但它通常沒有也不應該發(fā)揮主要作用，因為大部分的使用行為是商業(yè)性的，而且大多數(shù)構(gòu)成合理使用的復制也是商業(yè)性的。”[33]Leval 法官援引“創(chuàng)造性使用”提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，其在《Toward a fair use standard》一文中指出，以往的司法實踐往往忽略了討論合理使用的第一要素⑥美國四要素判斷法：即綜合使用行為的目的與性質(zhì)、被利用作品的性質(zhì)、使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量，以及使用行為對原作品潛在市場價值的影響四個要素判斷是否構(gòu)成合理使用。，即“使用的目的和性質(zhì)”，而法官在解釋這一要素時，往往會將重點放在該使用行為是否屬于商業(yè)使用，對于賦予作品新意義的關注度不夠。

關于兩種概念的區(qū)別，美國學者Jeremy Kudon認為“Sony”案中“創(chuàng)造性使用”所表達的只是要求二次使用者不以通常的、固有的目的復制即可，并不需要其有額外的創(chuàng)造性投入，較少體現(xiàn)“基于創(chuàng)新目的而使用”的衡量理據(jù)，像是教師復印他人具有著作權(quán)的作品基于教育目的分發(fā)給學生可認為是“創(chuàng)造性使用”。而Leval 法官關于轉(zhuǎn)換性使用的界定則要求二次使用必須是通過使用原作品而為社會進步增進其價值[4]。本文認為兩者并無本質(zhì)區(qū)別，兩種概念均是抽象性表達，在個案語義環(huán)境下，“轉(zhuǎn)換性”與“創(chuàng)造性”的內(nèi)涵具有一致性，具體行為的認定更多依靠法官的主觀判斷。

關于音樂戲仿作品的“Campbell”案中，轉(zhuǎn)換性使用成為美國聯(lián)邦做高法院判斷合理使用的重要標準，該案例成為首個運用轉(zhuǎn)換性使用標準的判例。在該案中，聯(lián)邦最高法院明確了商業(yè)性使用與轉(zhuǎn)換性使用在第一要素判斷中所處的位置，并指出二次使用行為是否具有“轉(zhuǎn)換性”是判斷是否符合第一要素的核心，如果認定二次使用后的作品具有“轉(zhuǎn)換性”，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會隨之降低。“轉(zhuǎn)換性”作品處于“在版權(quán)范圍內(nèi)由合理使用理論所維護的自由空間的核心”⑦Campbell v.Acuff-Rose Music，510U.S.at 580，（1994）.。該案明晰了長期以來困擾美國地方法院關于戲仿作品合理使用判斷的標準，具有里程碑式的指導意義。

2.對完全復制的突破

“Campbell”案后，轉(zhuǎn)換性使用標準被大規(guī)模適用，其重要性逐漸突破第一要素的限制，成為版權(quán)案件中認定合理使用的主導性因素。有學者對于“Campbell”案后轉(zhuǎn)換性使用在司法實踐中擴張的趨勢進行了實證分析，研究發(fā)現(xiàn)：法官對于“轉(zhuǎn)換性”審查依賴程度越來越高，且判決結(jié)果與轉(zhuǎn)換性使用認定的關聯(lián)性越來越強。在2006—2010 年間關于合理使用的案件中，法院對于二次使用“轉(zhuǎn)換性”的審查比例達到了95.83%，且審查后認為具有“轉(zhuǎn)換性”的案件被告方勝訴率達到100%[5]。

除此之外，轉(zhuǎn)換性使用的考察范圍也在不斷擴張。在“Campbell”案中，僅考察被告作品即戲仿作品的轉(zhuǎn)換程度，關注二次創(chuàng)作作品本身的“轉(zhuǎn)換價值”，對比僅限于作品之間。可該范圍在后續(xù)的案件中得以突破，具有代表性的是谷歌公司“谷歌圖書計劃”在全球引發(fā)的訴訟。谷歌公司對于大量圖書進行完全復制，使用戶通過其搜索引擎獲取超過著作權(quán)保護期限作品的全文以及著作權(quán)保護期限內(nèi)作品的片段。這種對于原作品本身完全無創(chuàng)造性改造，僅是改變了使用方式的行為仍然被認定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用⑧Authors Guild，Inc.v.Google Inc.954F.Supp.2d282（S.D.N.Y.2013）.。轉(zhuǎn)換性使用的認定范圍從作品本身的“轉(zhuǎn)換性”擴大至使用行為的“轉(zhuǎn)換性”，對作品的完全復制不再是禁區(qū)。對完全復制的突破極大拓展了合理使用的范圍，并引發(fā)了美國司法界的分歧，轉(zhuǎn)換性使用本就未明文出現(xiàn)在美國版權(quán)法第107 條所規(guī)定的要素之中，僅作為要素一下的一種判斷方式，其內(nèi)涵模糊不清，如何判斷“增添了新的意義”？出于何種目的的使用是具有“轉(zhuǎn)換性”？美國各級法院莫衷一是，司法裁判中出現(xiàn)了大量寬窄不一的解釋[6]。有學者認為轉(zhuǎn)換性使用將要素一推至本不屬于它的位置，要素四“使用行為對原作品潛在市場價值的影響”被不合理地忽視了，轉(zhuǎn)換性使用將合理使用置于一種更大的不確定性之中，各要素之間的平衡被打破⑨The Scope of Fair Use，Hearing before The Sub-committee on Courts，Intellectual Property，and The Internet of The Committee on The Judiciary House of Representatives，113th Congress，2nd Session（Jan.28，2014），（Prepared Statement of Peter Jaszi，Professor，F(xiàn)aculty Director，Glushko-Samuelson Intellectual Property Clinic，Washington College of Law，American University）.。甚至有觀點認為，在實體性規(guī)則中，轉(zhuǎn)換性使用就是合理使用[7]。

（二）第107條價值的回歸

在近些年美國著作權(quán)侵權(quán)相關案例中，第107 條四要素綜合判斷的價值出現(xiàn)了回歸的趨勢，尤其是要素四“使用行為對原作品潛在市場價值的影響”重新成為判斷合理使用的重要因素。由于聯(lián)邦第二巡回上訴法院對于轉(zhuǎn)換性使用標準的確立及擴張有極大影響力⑩學者Barton Beebe通過實證研究發(fā)現(xiàn)從1978年到2005年間美國聯(lián)邦第二及第九巡回上訴法院對合理使用的分析有極大的影響。Barton Beebe，An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions，1978-2005，156 U.PA.L.REV.549，568（2008）.，故下文將以該法院2018年后的相關案例以及部分具有代表性的判決論述關于合理使用判斷標準趨勢的變化。

1.“Fox News Network v. TVEyes”案?Fox News Network，LLC v.TVEyes，Inc.，883 F.3d 169，173-174（2d Cir.2018）.

在“Fox News Network v. TVEyes”案中，被告TVEyes大量錄制包括Fox News頻道在內(nèi)1 400多家電視以及廣播頻道的節(jié)目內(nèi)容，并整合成資料庫，供其付費用戶搜索、觀看、收藏、下載，以及分享不超過十分鐘的電視節(jié)目內(nèi)容。原告Fox News主張TVEyes未經(jīng)授權(quán)播送其節(jié)目的行為侵犯了Fox News 頻道對其節(jié)目內(nèi)容的著作權(quán)。在一審中，紐約州南區(qū)聯(lián)邦地方法院判定TVEyes 資料庫大部分功能構(gòu)成合理使用?地方法院判定TVEyes 讓其用戶可以以關鍵字搜索影片、觀看所搜索影片、將影片存儲于TVEyes 服務器等功能成立合理使用；但讓用戶下載影片至個人電腦、可自由發(fā)送影片給其他人，以及觀看以日期、時間頻道而非關鍵字搜索的影片等功能，不成立合理使用。。原告遂提出上訴。在二審中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院推翻一審判決，認定TVEyes 向其用戶播送至多十分鐘節(jié)目片段的行為不構(gòu)成合理使用，上訴法院引用“Campbell”案與“Harper & Row”案?Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，Inc.，471 U.S.539，566（1985）.說明應依據(jù)第107 條四要素逐一分析綜合判斷，并強調(diào)要素四是“最重要的一個要件”。

在要素一“使用行為目的與性質(zhì)”的判斷中，上訴法院將TVEyes搜索觀看功能類比“谷歌圖書計劃”案中的搜索以及片段觀看功能（Snippet View），認為其行為達到了提升資源傳遞效率的目的，具有較低程度的“轉(zhuǎn)換性”，有利于構(gòu)成合理使用。此外，在商業(yè)性使用的論述中，上訴法院對“Campbell”案所確立標準“認定二次使用后的作品具有‘轉(zhuǎn)換性’，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會隨之降低”作反向解釋，即在“轉(zhuǎn)換性”程度不高的情況下，商業(yè)性使用行為會被提到更高的位置上，故綜合考量，在要素一的判斷中TVEyes稍占上風。

在要素二的判斷中，上訴法院認為要素二“被利用作品的性質(zhì)”在本案不重要，未深入闡述。

在要素三“使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量”的判斷中，上訴法院認為，因TVEyes 完全復制了Fox News 頻道的全部節(jié)目并提供給其付費用戶，該行為明顯超過限度，不利于構(gòu)成合理使用。

在要素四“使用行為對原作品潛在市場價值的影響”的判斷中，上訴法院引用“谷歌圖書計劃”案稱要素四判斷的重點在于對于原作品的復制品是否會將與原作品存在競爭關系的替代品或衍生物帶入市場，消費者可能會去購買復制品而非原作品。除此之外，復制品所產(chǎn)生對原作品的市場損害亦包括如上述侵權(quán)樣態(tài)不受限制且廣泛發(fā)生時可能產(chǎn)生的市場損害。Fox News 頻道損失的不僅是因TVEyes復制行為所流失潛在用戶帶來的收益，還實際上剝奪了Fox News頻道向TVEyes 或類似實體授權(quán)所獲取的收益。因此，要素四的判斷不利于合理使用的構(gòu)成。

綜合上述四要素的考量，上訴法院最終認定TVEyes的使用行為不構(gòu)成合理使用。

2.“Capitol Records v. ReDigi”案?Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，910 F.3d 649（2d Cir.2018）.

被告ReDigi公司經(jīng)營云端存儲系統(tǒng)，用戶之間可經(jīng)該云盤購買、交換其在iTunes store 購買的數(shù)字音樂，原告Capitol Records 系唱片公司，控訴被告的行為侵犯其旗下數(shù)字音樂著作權(quán)。一審中ReDigi 公司提出一次銷售權(quán)利耗盡以及合理使用的抗辯，均被美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院駁回，被告遂提起上訴。第二巡回上訴法院于2018 年由Leval 法官為主審作出維持原判的二審判決。Leval法官在對要素一進行判斷時著重強調(diào)了ReDigi 用戶的商業(yè)性使用行為不利于合理使用的成立。在要素四的判斷中，上訴法院認為ReDigi 復制原告享有著作權(quán)的音樂作品并提供給類似的消費群體的行為嚴重損害了原告的潛在利益，極不利于合理使用的構(gòu)成。結(jié)合要素二、三綜合判斷，Leval法官最終判定ReDigi不構(gòu)成合理使用。

3.“ASTM v. Public. Resource”案?American Society for Testing and Materials v.Public.Resource.Org，896 F.3d 437，444（D.C.Cir.2018）.

在該案中，被告Public. Resource. Org 是一個發(fā)布各類法規(guī)規(guī)范、行業(yè)標準的非營利組織，為社會公眾免費提供相關信息。被告在其網(wǎng)站中發(fā)布了包含原告美國測試與材料協(xié)會（American Society for Testing and Materials，ASTM）成員制定的行業(yè)標準，ASTM認為被告的行為侵犯了其著作權(quán)，因而訴至法院。在一審中，地方法院認為被告完全復制原告作品的行為會損害原告的利益，對被告行為構(gòu)成合理使用持否定態(tài)度。然而在二審中，上訴法院撤回一審判決，要求一審法院進一步考察要素四，調(diào)查被告的使用行為是否真實損害了原告的市場利益。

總結(jié)上述案例中法院的判決側(cè)重點，可得出以下趨勢：

一是重新重視商業(yè)性使用對合理使用判斷的影響。自“創(chuàng)造性使用”被提出，商業(yè)性使用與否對合理使用整體判斷的重要性逐漸減弱，主流觀點認為“轉(zhuǎn)換”所帶來的社會價值高于原作者的商業(yè)利益，合理使用制度創(chuàng)建之初被置于重要位置的商業(yè)性使用判斷被忽視。以上案例體現(xiàn)了重新重視商業(yè)性使用判斷價值的新趨勢，法官同時對其內(nèi)涵亦作了更細致的詮釋：在判斷“轉(zhuǎn)換性”出現(xiàn)模糊態(tài)度時，商業(yè)性使用的判斷便會占據(jù)上風，此時基于商業(yè)盈利目的的使用行為會極不利于合理使用的構(gòu)成。該司法裁判標準對谷歌圖書館計劃這類以商業(yè)為目的的文本挖掘式的網(wǎng)頁快照、視聽作品復制等的使用行為限制逐漸增加。此外，商業(yè)性使用的判斷除了在要素一范疇內(nèi)發(fā)揮作用，與要素四的判斷也緊密相連，商業(yè)性使用的范圍對于原作品潛在市場損害價值的判斷也具有重要作用。

二是要素四成為最重要的判斷因素。在“TVEyes”案中，上訴法院不僅將TVEyes 與Fox News 類似的商業(yè)用途納入考量，還考慮了Fox News 頻道的授權(quán)市場，這種授權(quán)市場的判斷并非空穴來風，是基于TVEyes 使用行為所進行的思辨。上訴法院認為，TVEyes 未經(jīng)授權(quán)使用Fox News 的節(jié)目內(nèi)容損害了Fox News 向TVEyes 類似實體授權(quán)的利益，這也間接證明該授權(quán)市場的存在。但這種說法是否不適當?shù)財U張了“潛在市場”的邊界？因為任何一種侵犯他人著作權(quán)的使用行為都可能成立原告被被告取代的“潛在市場”。對于“潛在市場”的認定，上訴法院亦作出了解釋，“傳統(tǒng)、合理、或權(quán)利人有意愿開發(fā)的市場”才是法律認可的“潛在市場”，重點在于被告使用行為對于原告市場的替代性，“潛在市場”的邊界不能過度擴張至所有可以想象得到的原生及衍生的市場。上訴法院在TVEyes案中對“潛在市場”的界定是否合理暫且不表，但這在一定程度上體現(xiàn)了美國法院對要素四作擴大解釋的趨勢，要素四的判斷更加細致，對于潛在市場損害的挖掘在加深。

回溯美國轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展史，以時間為橫軸，轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判斷中的主導程度為縱軸，可以得出一條拋物線式的曲線，呈現(xiàn)“形成—擴張—突破—回歸”的動態(tài)發(fā)展脈絡。究其緣由，美國版權(quán)法107 條開放式立法的模式是根本原因，開放式立法賦予法官更大的解釋權(quán)，轉(zhuǎn)換性使用完全是法官造法的產(chǎn)物，這是內(nèi)生性的原因。外生原因包括兩方面：一是數(shù)字技術進步帶來的沖擊。“創(chuàng)造性使用”的爭辯起源于Sony 新款錄制機的發(fā)明，新數(shù)字技術帶來新型的復制形式，合理使用的樣態(tài)也隨之改變，轉(zhuǎn)換性使用作為一種外延相對模糊的標準，在新形態(tài)利用行為的合理使用判斷中具有廣泛的適用性。二是版權(quán)價值觀下利益失衡產(chǎn)生的影響。早在英國《安娜女王法令》時期，版權(quán)法的價值理念便是“只有基于功利主義的版權(quán)保護才是合理的”，這里的功利主義目標具體解釋便是通過制度設計鼓勵創(chuàng)作，達到社會整體知識的增加。美國版權(quán)理念沿襲英國傳統(tǒng)，美國憲法第1條第8款知識產(chǎn)權(quán)條款?美國聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)條款指美國聯(lián)邦憲法第1 條第8 款：“國會有權(quán)力……通過確保在有限時間內(nèi)賦予作者和發(fā)明者的作品和發(fā)明以專有權(quán)，來促進科學和實用藝術的發(fā)展。”便明確了功利主義是版權(quán)制度的正當性基礎，美國版權(quán)法根植于功利主義，立法之初便將功利主義奉為圭臬，其功利主義價值目標主要體現(xiàn)為促進科學與技術的進步。但隨著版權(quán)市場環(huán)境的日趨復雜，利益失衡導致功利主義價值目標的實現(xiàn)被阻礙，在判例法傳統(tǒng)下需要通過司法判例對利益天平進行調(diào)整，而轉(zhuǎn)換性使用的適用變化便是這套邏輯的外在表現(xiàn)形式。

三、轉(zhuǎn)換性使用本土化適用的理論證成

鑒于各法域環(huán)境的不同，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用需要考慮多種因素。轉(zhuǎn)換性使用所解決的技術困境、所實現(xiàn)的經(jīng)濟效益，以及所承載的價值基礎是證成的三個方面。

（一）數(shù)字環(huán)境下司法治理的困境需要

隨著算法以及大數(shù)據(jù)去中心化等數(shù)字科技手段的運用，版權(quán)市場出現(xiàn)巨變。一方面，用戶成為“流量中心”，數(shù)字版權(quán)市場出現(xiàn)大量基于互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，這些以文字、圖片或短視頻形式產(chǎn)出的內(nèi)容成為版權(quán)市場的重要部分，沖擊了傳統(tǒng)出版市場的權(quán)益機構(gòu)，法律關系主體錯綜復雜，包括數(shù)字版權(quán)人、出版機構(gòu)、技術提供者、消費者等；另一方面，數(shù)字資源的豐富使得創(chuàng)作形式多樣化，二次創(chuàng)作侵權(quán)認定難成為治理難題[8]。

2020 年，最高人民法院發(fā)布的《關于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》針對數(shù)字版權(quán)治理提出：“妥善處理信息網(wǎng)絡技術發(fā)展與著作權(quán)、相關權(quán)利保護的關系，統(tǒng)籌兼顧各方利益，協(xié)調(diào)好激勵創(chuàng)作、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、保障基本文化權(quán)益之間的關系。”由此可見信息網(wǎng)絡技術對數(shù)字版權(quán)司法治理帶來的影響。一方面，傳統(tǒng)市場裁判主義難以適應數(shù)字環(huán)境下作品合理使用的判斷。目前大部分法院在判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用時仍從傳統(tǒng)版權(quán)市場的角度對市場替代情況進行評價，忽視了以新技術獲取或利用作品的形式帶來的影響，如算法推送等。同時，傳統(tǒng)市場裁判主義以著作權(quán)人個人利益為根本基點，未能顧及著作權(quán)這一私法權(quán)利所包含的知識傳播、知識公共效用等公共利益要素，使司法陷于文化悖論的境地[9]。另一方面，數(shù)字作品傳播的便捷性導致侵權(quán)證明責任分配失衡。相對于權(quán)利人主張其權(quán)利受損，使用者很難在活躍的互聯(lián)網(wǎng)氛圍中證明自己沒有“不合理地損害”權(quán)利人的合法權(quán)益，證明責任的分配失衡導致合理使用范圍縮小。

數(shù)字技術給版權(quán)司法治理帶來多維度的挑戰(zhàn)與困惑，面對當前合理使用裁判規(guī)范司法適用限縮、配套制度不完善等難題，可從轉(zhuǎn)換性使用的角度對合理使用制度進行司法擴張，以突破傳統(tǒng)市場主義的判斷標準，減輕使用者的證明責任。

（二）經(jīng)濟效益的法經(jīng)濟學基礎

從經(jīng)濟角度進行分析，版權(quán)制度的激勵方式本質(zhì)是經(jīng)濟激勵，以成本—收益為分析框架，以降低交易成本為目標對版權(quán)制度進行系統(tǒng)性解釋。如法經(jīng)濟學家所提出的，“知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟分析中存在著一種趨勢，把全部的知識產(chǎn)權(quán)難題歸結(jié)為‘激勵（incentive）’與‘接觸（access）’之間的一種交換”[3]。即從收益的角度看“激勵”產(chǎn)生的正面效果，從成本的角度看“接觸”產(chǎn)生的負面影響。一方面，合理使用制度本身可被認為是一種“激勵”措施，而轉(zhuǎn)換性使用標準擴大了合理使用的適用范圍，是“激勵”之“激勵”，有利于大眾對知識財產(chǎn)的運用，促進社會整體知識的增加；另一方面，轉(zhuǎn)換性使用的過度適用亦存在“接觸”的性質(zhì)。因此，轉(zhuǎn)換性使用引入與否和引入后適用的程度與作者、傳播者，以及公眾的社會福利有一定的關系。美國學者Matthew Sag 通過模型構(gòu)建分析了版權(quán)保護范圍對社會福利的影響，該模型可適用于轉(zhuǎn)換性使用的適用程度與社會整體福利關系的分析[10]。

《著作權(quán)法》封閉式列舉立法加之《著作權(quán)實施條例》形成的三步檢驗法致使合理使用的適用范圍過窄，版權(quán)保護范圍過大，在這種情形下，引入轉(zhuǎn)換性使用會帶來社會福利的正向激勵，因為侵權(quán)成立的難度增加使得表達成本降低，促進了大眾文化的繁榮。該模型的重點在于，轉(zhuǎn)換性使用的過度適用將會導致社會福利的下降。圖1 是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍和社會福利之間的函數(shù)關系圖，橫軸表示的是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍，縱軸表示的是社會福利水平。如圖1 所示，處于S*的轉(zhuǎn)換性使用適用范圍使得社會福利達到最大水平，無論轉(zhuǎn)換性使用范圍是從S*向S∞逐漸擴大，還是從S*向S0逐漸縮小，社會福利都會從最高點逐漸降低。轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S∞逐漸擴大表明作者的權(quán)利被限制，由于成本降低，作者更傾向于生產(chǎn)低質(zhì)量二次創(chuàng)作的作品，如此往復，社會上高質(zhì)量的原創(chuàng)作品就會減少，公眾越來越難獲取優(yōu)質(zhì)作品，導致作者、傳播者、受眾在內(nèi)的整體福利下降。若轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S0逐漸縮小，表明作者的權(quán)利被嚴格保護，二次創(chuàng)作的行為被嚴格限制，導致作品數(shù)量的大量下降，同時原作品的關注度亦會降低，形成市場流通梗阻，社會福利仍是下降曲線。

圖1 轉(zhuǎn)換性使用適用范圍的福利函數(shù)

轉(zhuǎn)換性使用一定程度上限縮了權(quán)利人獲取經(jīng)濟利益的途徑，其限縮力度與轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍成正比，必然存在某個臨界點會使權(quán)利人利益的受損值大于社會整體知識財富的增加值，同時社會整體的創(chuàng)作熱情亦會受到打擊，再次影響社會公共知識財富的積累，阻礙版權(quán)功利主義目標的實現(xiàn)。因此，美國法院重拾要素四“使用行為對原作品潛在市場價值的影響”的判斷是平衡逐漸處于劣勢的權(quán)利人利益的救濟，也是基于實現(xiàn)版權(quán)促進社會總體經(jīng)濟效益目標所作出的調(diào)整。

（三）著作權(quán)制度體系的價值目標實現(xiàn)

我國著作權(quán)法是在借鑒移植西方版權(quán)法規(guī)則上不斷本土化的結(jié)果，因此在價值構(gòu)造上與西方規(guī)則具有部分一致性，在討論本土價值目標之前，有必要對這一部分進行闡述。西方著作權(quán)價值構(gòu)造包括兩方面即專有權(quán)的保護與公共領域的保留，對合理使用的研究通常會被納入公共領域保留的理論中。在其理論研究中，著作權(quán)公共領域具有動態(tài)性，即著作權(quán)公共領域的界定是隨著科學技術與商品經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變化的。在西方著作權(quán)法變革的過程中，由于相關利益集團的推動，著作權(quán)法的私權(quán)擴張無法有效限制，法律賦予作者更廣的保護范圍、更長的保護期限，公共領域被不斷擠占，以“米老鼠曲線”?年美國國會通過版權(quán)延長法案再一次延長著作權(quán)期限，眾多中小出版企業(yè)和網(wǎng)絡公司控訴該法案違憲，此司法風波歷經(jīng)多時，2003 年1 月15 日，美國聯(lián)邦最高法院就Eldred v.Ashcroft一案做出判決，裁定美國國會1998 年通過的《版權(quán)期限延長法案》沒有違反聯(lián)邦憲法，才告落幕。該案因為事關迪斯尼公司“米老鼠”卡通形象的版權(quán)，所以又俗稱“米老鼠案”，其版權(quán)保護期限的變更曲線被稱為“米老鼠曲線”。的產(chǎn)生為例，正是因為資本集團的不斷游說，版權(quán)保護期限才得以一直延長。在這種趨勢下，不斷萎縮的公共領域?qū)е鹿婋y以分享經(jīng)濟技術發(fā)展帶來的文化紅利，著作權(quán)法的價值天平更傾斜于專有權(quán)的保護。我國著作權(quán)法的立法、司法與執(zhí)法中亦有這個趨勢。我國著作權(quán)法的價值基礎并不牢固，在被動或主動繼受域外法律規(guī)范時，沒有在繼受規(guī)則與本土創(chuàng)新之間形成一個從理論到制度都能融洽的體系，進而引發(fā)繼受價值與本土價值之間的沖突[11]。《著作權(quán)法》第1 條是我國版權(quán)法價值目標的高度概括，分解后即保護作者權(quán)利、鼓勵創(chuàng)作傳播以及促進文化繁榮。第一項是私權(quán)保護，后兩項是公共領域保留，前者是手段，后者才是真正的價值目標。

基于上述情形有必要對我國著作權(quán)法本土價值目標與現(xiàn)實的差異進行審視。我國法律規(guī)范中并沒有“公共領域”之類的表述，代之以著作權(quán)“權(quán)利的保護期”“權(quán)利的限制”對公眾領域進行界定，在立法中沒有明確的公共領域理論指引與規(guī)則設計，導致私權(quán)與公共利益的界限模糊，偏離立法初衷。具體到合理使用制度，便是封閉式立法對私權(quán)過度保護，未給公共利益留出余地。司法附隨于立法，在判決時囿于規(guī)范，可自由裁量的空間極小。而在對公眾影響最廣泛的版權(quán)執(zhí)法管理中，嚴格保護的政策也極大限制了版權(quán)的公共領域。

著作權(quán)持續(xù)擴張的趨勢侵蝕了社會主義版權(quán)價值的基礎，公共領域式微，本土版權(quán)價值目標呼喚對公共領域的關注。公共領域是實現(xiàn)著作權(quán)法公共利益的手段，在數(shù)字技術條件與市場環(huán)境將利益天平更多地推向私權(quán)時，公共領域保留應發(fā)揮“安全閥”的作用，確保著作權(quán)制度的動態(tài)平衡。因此我國版權(quán)法應當更注重公共領域的建設，以服務大眾文化的繁榮，轉(zhuǎn)換性使用作為突破合理使用封閉體系的手段，對于擴張版權(quán)公共領域的作用不言自明，版權(quán)法價值目標對公共領域的應然傾斜是我國轉(zhuǎn)換性使用本土化重要的價值基礎。

四、轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用進路

由于數(shù)字版權(quán)時代的沖擊以及轉(zhuǎn)換性使用本土實踐的出現(xiàn)，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用在學界已有一定的呼聲，相關研究正不斷豐富，法律移植已有土壤。筆者認為應當從以下三個角度考慮轉(zhuǎn)換性使用的適用：立法選擇——如何讓轉(zhuǎn)換性使用進入規(guī)范體系；司法演化——如何在開放體系下更好地適用規(guī)范；過渡路徑——如何在現(xiàn)有框架下合理引入轉(zhuǎn)換性使用緩解封閉體系的困境，并為下一步立法提供指導。前兩個角度是對未來立法司法的期望，可視為一個整體；最后一個角度是為銜接新《著作權(quán)法》中合理使用增設兜底式條款而行的過渡路徑。

（一）立法選擇：創(chuàng)設開放式的一般規(guī)范

關于合理使用的立法選擇，全球各地主要有三種模式：一是以美國為代表的“合理使用（fair use）”；二是以英國為代表的“公平交易（fair dealing）”；三是以德國、我國為代表的“著作權(quán)的例外（exception of copyright）”。三種立法模式在接納合理使用的實踐時分別具有“開放性”“半封閉性”“完全封閉性”的性質(zhì)[12]。美國法的開放性即在于體現(xiàn)“四要素”的一般規(guī)范，轉(zhuǎn)換性使用則是對該規(guī)范開放性的進一步深化。有學者認為應借鑒“四要素”檢驗法，設立合理使用的一般規(guī)則，以打破目前的封閉體系。如孫松認為在立法上應做到以下兩點：一是確立開放式合理使用的一般規(guī)則；二是增設轉(zhuǎn)換性合理使用的法定情形[13]。這對我國轉(zhuǎn)換性使用的立法模式的選擇具有一定的啟示。我國的合理使用立法具象形式是“抽象性規(guī)范+具體性規(guī)范”，但抽象的規(guī)范并未發(fā)揮作用，原因在于：一是列舉式規(guī)范的限制；二是脫胎于國際條約的“三步檢驗法”的宣示意義大于實用，在適用時過于抽象。

由于有著充足的域外經(jīng)驗支撐，確立要素檢驗式的一般規(guī)范目前是轉(zhuǎn)換性使用本土化適用較為理想的路徑，這些經(jīng)驗在數(shù)字版權(quán)全球化的影響下并未因法律制度不同而產(chǎn)生太大排異性。首先需要明確的是，一般規(guī)范意在擴大法官的自由裁量權(quán)，提升制度彈性，因此法官造法是無法回避的問題，故在構(gòu)建條款時有必要進行設計。對法官造法應從功利主義價值底層進行限制，即法官的裁判是為了實現(xiàn)本土著作權(quán)法的制度目標。在對主要體現(xiàn)制度開放性的核心要素“使用行為的目的”進行界定時，應明確“增加作品的利用價值”這一情況，將轉(zhuǎn)換性使用的情形納入其中以體現(xiàn)對本土價值目標的回應。此外，在設計一般規(guī)范時還應考慮與列舉式規(guī)范的銜接問題。我國目前的抽象性規(guī)范適用是以列舉式規(guī)范的適用為前提，抽象性規(guī)范被虛置，由此可見兩者之間存在緊密的邏輯關系，因此在開放性一般規(guī)范的設計時要注意區(qū)分并理順兩者之間的關系。

（二）司法演化：建立要素權(quán)重的判斷體系

在創(chuàng)設開放性的一般規(guī)范后，司法適用中規(guī)范的各個要素權(quán)重的判斷是轉(zhuǎn)換性使用標準能否發(fā)揮其利益平衡功能的關鍵[14]。權(quán)重判斷的主要參考域外經(jīng)驗以及本土現(xiàn)有實踐。回溯美國的實踐歷史，轉(zhuǎn)換性使用在創(chuàng)設之初幾乎與合理使用畫等號，引起諸多批判。近年來撥亂反正，司法實踐重回美國版權(quán)法第107 條綜合判斷，這就啟示我們在司法適用時應當避免轉(zhuǎn)換性使用主導整個合理使用的判斷。

一方面，轉(zhuǎn)換性使用與商業(yè)性使用間的動態(tài)平衡需要關注。實際上，我國早在相關復函?最高人民法院《關于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》與關于對山東省高級人民法院《關于山東天笠公司與青島海信通信公司著作權(quán)糾紛一案的請示報告》的復函。中針對“設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”的情況予以批復：以營利為目的的“再行使用”屬于“合理的方式和范圍”，這是該司法解釋的原本含義。這一規(guī)定既符合《伯爾尼公約》規(guī)定中關于合理使用的基本要求，也與世界上多數(shù)國家的立法情況一致。但值得注意的是，“轉(zhuǎn)換”的高低程度與使用行為的商業(yè)性質(zhì)輕重呈現(xiàn)此消彼長的狀態(tài)，使用行為的“轉(zhuǎn)換”程度越高，使用行為的商業(yè)性與否就越不重要。反之，商業(yè)性使用便成為合理使用抗辯的重要依據(jù)。另一方面，使用行為對市場影響的判斷更加重要與細致。數(shù)字版權(quán)原生及衍生市場眾多，界定表面各級市場以潛在市場的難度較大，此外在技術的加持下，部分使用行為對市場的侵害十分隱秘。因此，在適用轉(zhuǎn)換性使用標準時，對市場的界定不能局限于傳統(tǒng)版權(quán)傳播的范疇，要對新媒體等傳播領域進行考量，對于具體損害的判斷也要結(jié)合版權(quán)行業(yè)的最新標準，以形成相對準確的市場損害判斷體系。

此外，最高人民法院于2011 年12 月16 日頒布的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8 條規(guī)定了對合理使用判斷因素的界定，該解釋為建立判斷體系提供了啟示。在現(xiàn)有的判例中，法院常常過于關注其他因素，例如復制原作品的比例，對于復制占比較高的使用行為，法院通常持否定態(tài)度，但具體的比例數(shù)值卻無統(tǒng)一結(jié)論。“轉(zhuǎn)換”的精髓在于創(chuàng)造出新的價值，部分基于目的轉(zhuǎn)換的使用行為具有重大社會價值，可為大眾福利帶來提升，這類行為不論在轉(zhuǎn)換的形式上還是在價值目標上都契合制度設計初衷，因此在司法認定中不能拘泥于使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，應從使用的“轉(zhuǎn)換”價值以及其導向來認定轉(zhuǎn)換性使用的合理性。

（三）過渡路徑：銜接兜底式條款

新《著作權(quán)法》第24條中增設了第13款的兜底式條款，為突破現(xiàn)有框架的封閉性提供了途徑。在短期內(nèi)再修《著作權(quán)法》可能性較低的情況下，探討轉(zhuǎn)換性使用的嵌入問題具有現(xiàn)實緊迫性。

在“三步檢驗法”的限制下，對兜底式條款進行擴張是為一種解釋創(chuàng)新，需要結(jié)合合理使用乃至著作權(quán)法整體的規(guī)范體系進行釋法構(gòu)建。首先要明確的是，適用兜底式條款需要嚴格的步驟與說理方式，且只能在個案中對部分類型化的轉(zhuǎn)換性使用案例進行認定，而轉(zhuǎn)換性使用概念是無法從兜底條款的解釋中得出的，否則會引起合理使用范圍的過度擴張與邏輯紊亂。明確此點之后，兜底式條款的落點便在于對具體類型化轉(zhuǎn)換性使用行為的解釋論證。內(nèi)容與目的的兩種轉(zhuǎn)換行為有代表性的使用形式分別是戲仿作品以及數(shù)據(jù)庫，且這兩種使用形式已經(jīng)具有相當?shù)膹V泛性，如短視頻領域的侵權(quán)亂象、“谷歌圖書計劃”引發(fā)的全球訴訟等。將這兩類行為納入兜底條款的解釋具有重要實踐意義，但在個案解釋中仍需明確一以貫之的適用標準，遵循著作權(quán)的法定原則，避免非法擴權(quán)引發(fā)“公地悲劇”。一是在解釋時保持克制，堅持第24 條抽象性規(guī)范中“不得影響”“不得不合理損害”的雙不原則；二是在解釋時確定正確的制度價值基點，追求合法性解釋與制度價值的統(tǒng)一。兜底式條款的解釋終究是權(quán)宜之計，不能解決現(xiàn)有合理使用制度的根本弊病，不確定性以及范圍的局限性使其只能階段性地回應部分問題，但具體司法實踐中的經(jīng)驗可為本土開放性一般規(guī)范的確立提供指導。

結(jié)語

參考域外經(jīng)驗進行法律移植不僅要深刻理解域外制度發(fā)展的外在環(huán)境與內(nèi)生邏輯，更要深入分析本土的法律土壤，以判斷移植的形式與深度。立法上，確立開放式的一般規(guī)范是解決合理使用制度僵化問題的根本途徑，但本土實踐與學理沉淀的缺乏仍讓立法缺少支撐，新《著作權(quán)法》增設的兜底式條款可作為過渡路徑驗證轉(zhuǎn)換性使用標準在我國的適應程度，并為開放式一般規(guī)范的構(gòu)建奠定實踐基礎。司法上，轉(zhuǎn)換性使用的國內(nèi)實踐反映了數(shù)字版權(quán)治理在全球范圍內(nèi)具有高度一致性，具體體現(xiàn)為技術、經(jīng)濟發(fā)展以及價值觀上的一致，在轉(zhuǎn)換性使用標準的司法適用時，在充分吸收域外經(jīng)驗的同時應根據(jù)國情注重對使用方式、市場影響等核心要素進行本土化的理解。