獨身女性的生育權：祛魅、證立與實現

羅 師，胡雪梅

一、問題的緣起

生育權（Reproductive Rights），又稱為生殖權，指的是自然人對是否生育的自我選擇和自我決定的權利。[1](p330)在我國，關于生育權的立法表述最早可追溯至1992年《婦女權益保護法》中“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”的規定。此后，在1995年國務院發布的《中國人權事業的進展》、2021 年中共中央和國務院發布的《中共中央國務院關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》和《中國婦女發展綱要（2021—2030年）》等政策文件中亦有類似表述。目前，全國共有12 個現行有效的部委規章和155 個地方性法規對生育權作了規定。其中，《吉林省人口與計劃生育條例》“出于某種偶然”①參見《吉林立法：獨身女性可生育子女未婚媽媽惹爭議》，中國新聞網，2002 年11 月8 日，https：//www.chinanews.com.cn/2002-11-08/26/241458.html。地明確允許獨身女性可通過“合法的醫學輔助生殖技術生育一個子女”。②參見《吉林省人口與計劃生育條例》第28條第2款。該條例曾一度引發了社會各界的廣泛討論，多數觀點認為其既不符合計劃生育政策的初衷，亦有悖于國家對婚姻家庭道德的正向引導，還可能對子女的成長產生不利影響。[2](p146-151)這些觀點至今仍頗具影響力。

近年來，隨著我國人口形勢的變化、人口政策的調整以及現代醫療科技的發展進步，學界關于生育權的研究和討論進入到一個新的階段，所關注的重點也從過去的“調和夫妻之間的生育沖突”到如今的“特殊主體的生育權”。[3](p157-158)盡管我國法律并未禁止獨身女性生育子女，但付諸實踐卻并非易事。除了《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》等部令明令禁止醫療機構向未婚女性提供卵細胞冷凍保存（即“凍卵”）等醫療服務以外，為子女辦理戶籍、社保、就學等方面的限制性規定亦成為阻礙獨身女性生育子女的現實困難。然而，結婚人口數量持續下降，越來越多的人主動推遲婚姻，甚至選擇獨身，已是無法回避的客觀現實。調查數據顯示，隨著社會經濟地位和受教育程度的提升，有意在獨身狀態下生育子女的女性數量呈明顯上升之勢。①參見《2021 中國單身群體消費行為調查及單身經濟趨勢分析報告》，艾媒網，2021 年6 月6 日，https：//www.iimedia.cn/c400/79121.html；《西媒稱中國單身女性獨立且樂觀老一輩頭腦逐漸開放》，參考消息網，2018 年3 月10 日，http：//www.cankaoxiaoxi.com/china/20180310/2257979.shtml；《中國正成為單身大國，超過36%單身女性選擇不婚》，中國新聞網，2016 年12 月14 日，https：//www.chinanews.com.cn/sh/2016/12-14/8093274.shtml。對此，不少學者認為須打破對獨身女性的生育限制，以應對我國當前的低生育率困境。反對者則認為，放開獨身女性生育可能擾亂正常的生育秩序，造成倫常觀念的崩塌。那么，獨身女性是否享有生育權？若答案是肯定的，這一權利又應如何實現？拙文嘗試以生育權的權利性質為起點，通過對獨身女性生育權概念的證立和權利實現路徑的分析，略陳管見，以期為爭議的厘清盡些許微薄之力。

二、獨身女性生育權的祛魅：以生育權的性質為起點

分析獨身女性生育權問題，首先要明確生育權的性質。生育，作為人類誕生以來最基礎的生活實踐，直至19 世紀中后期才進入權利化的進程。在1968年聯合國第一次國際人權大會上通過的《德黑蘭宣言》中，生育權首次被正式明確為“基本人權”。②在此之前，美國聯邦最高法院曾于1942年Skinner v.Oklahoma 一案中稱“生育是一項基本人權”，但在當時并未引起社會的廣泛關注。參見Skinner v.Oklahoma，316 U.S.535，62 S.Ct.1110.1942。與西方社會不同，生育的權利化在我國并未經歷漫長的社會變革，而是以一種“跨越式”的方式在短短30 年間便已實現。[4](p98)這固然體現了社會主義制度的優越性，但也產生了一系列問題：一方面，生育權被認為是個體，尤其是女性所擁有的權利，其所體現的是個人在生育問題上的自我決定和自由意志，應被充分尊重和保障；另一方面，生育權又被認為是一種“公權”，與憲法、公共政策和社會發展緊密聯系，故強調“計劃性”。更有觀點認為，生育涉及人口調控政策，本質上是國家主權問題，不容干涉和挑釁。[2](p64-72)因此，關于生育權性質的爭論不免呈現出某種意識形態上的左右拉鋸，反而使問題本身變得撲朔迷離。

（一）關于生育權性質的爭論與評析

關于生育權的性質，存在基本人權說、憲法權利說和民事權利說的理論分歧，其中民事權利說又分為人格權說和身份權說。這些學說看似相去甚遠，但基本源于對生育權的“公權”和“私權”之爭。其中，人權說和憲法權利說站在“公權”立場，而民事權利說則以“私權”定義為前提。

1.基本人權說和憲法權利說。在《民法典》頒布實施前，此二說曾一度是學界的主流觀點。它們基于一個共同的認識，即生育不僅是個體利益的體現，還與國家利益緊密聯系。其中，基本人權說主要是從生育的自然屬性和社會屬性出發，認為生育權屬于全體人類所享有，是“人生而為人而應具有的基本人權”。[5](p2)持此說者強調，生育權屬基本人權乃“世界普適的理念”，國家權力最終的目標是保障人權。[6](p5-6)其主要依據包括《德黑蘭宣言》《消除對婦女一切形式歧視公約》《國際人口與發展大會行動綱領》等我國承認或加入的國際條約。不難看出，這一學說對國際人權學說有明顯的繼受，但缺乏固有法的支撐。

憲法權利說則是以對《憲法》“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”規定的學理解釋為基礎，認為根據權利義務一致性的要求，計劃生育義務存在的前提是有相應的權利，由此得出夫妻享有生育權的結論。[4](p97-98)在這一理解下，生育權的權利主體也自然僅限于“夫妻”。甚至有學者進一步提出“計劃生育權”概念，主張夫妻對計劃生育具有受益、知情、獲得救濟等權能。[7](p9-17)但稍加分析便可知，在生育問題上，國家層面的“計劃”與夫妻之間的“自決”是兩個完全不同的問題；就計劃生育而言，夫妻只負擔“計劃”之義務而不享有“自決”之權利。所謂的對計劃生育的受益、知情和獲得救濟等，與其說是計劃生育的權利，倒不如說是個人在履行計劃生育義務過程中所應當得到的基本保障。此外，《憲法》所規定的權利義務是公民的基本權利和基本義務，其所反映的是國家與公民之間的關系，而不是平等主體之間的關系，因此并不必然存在權利義務的對應性。[8](p79-81)可見，把生育權作為一種憲法權利是不甚妥當的，而且容易產生權利難以獲取司法救濟的問題?？疾旒扔杏^點不難發現，憲法權利說的出發點和落腳點都是為特定歷史時期下國家對生育的“強干預”政策提供理論上的正當性依據。[9](p64-70)置于當前的社會環境下，已明顯不合時宜。

2.人格權說和身份權說。人格權說和身份權說以“私權”為立場，認為生育權首先是一項民事權利。其理由為，生育是人類種族延續和親屬關系產生的基礎，體現的是個人的自由與利益，不論法律規定與否，都是天經地義的；公共政策對生育的直接干預并不能證明所謂的“公權”屬性，而恰恰是生育作為一項“私權”必須受到國家的保護和限制。[10](p70)其中，人格權說更占主流。隨著《民法典》人格權獨立成編，亦有越來越多的學者朝著人格權的方向去界定生育權。

人格權說的核心觀點在于，生育權是與生俱來的、基于人的本質屬性所產生的權利，其所反映的是個體自然生存和社會發展所必需的身體和精神利益，而非財產性利益。[11](p29)而這些都是人格權的典型特征。不可否認，人格權說有助于凸顯生育權的固有性，但卻存在諸多難以解釋的問題：

首先，從權利主體看，人格權與權利主體相伴相生，隨著人的出生而自動享有；只要個人作為權利主體存在，人格權就永不滅失。[12](p16)但生育權卻并非如此，因為生育本并不是隨著人的出生而自動具備的，而必須以個人生理和心理的發育成熟為必要。這是生育權得以存在的現實和倫理基礎。即便承認生育權為人格權，從性質上看，其應當屬于生命權、健康權和身體權系列，屬于基礎性的人格權，其特征在于無差別性，即任何人不論年齡、性別、種族、職業、身份地位、生理及心理狀態，均得平等享有。[13](p274)然而，生育權的實現除了受制于個人生理和心理狀況外，還必須受制于法律和公序良俗。比如，強奸者不得向被強奸者主張生育權或以生育權受到侵犯為由向對方或第三人要求賠償。再比如，近親屬之間的生育不僅不被法律保護，還被嚴格禁止。此外，人格權的主體不僅包括自然人，還包括法人和非法人組織，但生育權卻只能由自然人享有。

對王家會站1992—2016年中水期流量實測流量資料進行統計分析。水位流量關系相關性比較散亂，單值化處理后的關系性也較差，見圖5。主要原因為中水期流量較小，影響流量變化的控制因素不如高水時穩定。通過對資料的分析，選取了近六年即2011—2016年的實測資料進行單值化處理，相關性比較好，見圖6。

其次，從權利存續期間來看，人格權的存續期間與權利主體的獨立人格的存續期間完全重合，即隨著權利主體的出生或成立而取得，因權利主體的死亡或終止而消滅。[12](p20)換言之，人格權是沒有期限的。但生育權卻是有期限的，這種期限不僅是對自然規律的直接反映，還是維護倫理秩序和法律秩序的需要使然。比如，大多數國家和地區都禁止或限制低齡婚姻，并嚴厲打擊針對未成年人的性引誘和性侵犯，其目的在于避免未成年人因過早生育而影響其身心健康和成長發展。對于高齡者特別是超高齡者的生育，多數國家和地區亦持消極立場，因為其不僅挑戰了生殖倫理，也容易使生育者自身和所生育子女陷于不良的生理和心理狀況。實踐證明，無論是低齡生育還是高齡生育，都會消耗大量的醫療資源，而且還需要持續不斷地投入更多的社會監管和照顧等公共資源，顯然有損社會公共利益。①相關論證參見李尚為：《輔助生殖實施過程中生育權與生殖倫理問題的探討》，載《北京大學學報（醫學版）》2013年第6期；倪靜宜，等：《生育年齡與不良生育結局的關系及適宜生育年齡的啟示》，載《現代預防醫學》2021年第20期。

再次，人格權與權利主體的民事主體資格有直接的聯系，人格權是否完整會影響權利主體的民事行為能力，從而影響其民事主體資格。[14](p104-105)但生育權卻無此特質，個人是否生育、能否生育，均完全不影響其作為一個完整的民事主體而享有權利、履行義務。再進一步，人格權作為“人之所以為人”的主體性要素構成的權利，其邏輯在于不具備人格權者就“沒有做人的權利，也就沒有進入社會的資格”，實為“歸于獸類”。[15](p133)照此邏輯，如果生育權是人格權，那么不具備生育能力的人便不屬于人了。這顯然是極其荒謬的。實際上，即便個人因違法犯罪或其他原因而被剝奪了生育權，比如一些國家對特定性罪犯者實施“化學閹割”，其人格也并不因此而減損，依舊享有完整的人格利益。因此，把生育權界定為人格權是不正確的。

（二）對生育權性質的重新認識

生育權在性質上應當屬于身份權，權利的存在以特定“身份”為必要。當然，這里所說的“身份”，并非某些學者所宣稱的，只有在親屬法領域才具有意義，即僅指因夫妻和父母子女關系所產生、以合法的婚姻關系為前提的身份。①相關觀點參見姜玉梅：《生育權的法律定位》，載《人口與經濟》2004年第1期，第14—16頁；楊遂全：《現行婚姻法的不足與民法典立法對策》，載《法學研究》2003年第2期，第70—71頁；樊林：《生育權探析》，載《法學》2000年第9期，第34頁。的確，在古代社會，一切“身份”都源于家族和血緣，無“身份”即無人格。[16](p111-112)但隨著人類文明的發展和社會觀念的變遷，“身份”的內涵、外延、社會功能和價值體系都發生了巨大的變化，涌現出“公民”“社員”“股東”等一系列具有現代法治意義的身份概念。近現代民法中的“身份”，專指“民事主體在特定社會關系中所具有的地位”，既包括親屬身份關系中的地位，也包括基于知識產權獲得的地位以及其他社會關系中的地位。[17](p50-51)可見，“身份”是一個極為寬泛的概念，將其等同于配偶親屬身份是非常狹隘的。實際上，隨著人類進入商品經濟社會后，“身份”便以自由、平等和獨立為前提而已經被重新定義了。[18](p26-27)“身份”與財產、契約、婚姻家庭等一樣，是一個再平常不過的客觀存在；那些基于“身份”所產生的利益，不論是精神的還是物質的，都應當受到法律的同等保護。

回到生育權的問題上。夫妻享有生育權無疑，但他們并非是生育權的唯一適格主體，其生育權本身也并不以婚姻關系的存在為前提。如前所述，生育權并非“人之所以為人”所自動取得的權利，而須以具備特定“身份”為必要。那么，何為特定“身份”？筆者認為，在生理和心理上具備生育機能，且不被法律和社會公序良俗所排斥之人，即可認為具備了此特定“身份”。比如，盡管法律并未明確禁止未成年人生育，但出于保護未成年人身心健康和未來發展之需要，在實踐中對未成年懷孕者特別是低齡懷孕者往往是勸導其引產，必要時施以強制引產，并追究監護人的法律責任，甚至剝奪其監護權。[19](p40-51)這反映出法律對未成年人生育是持否定立場的。②比較法上也多為此類做法。比如德國法對未成年懷孕者實施合法墮胎的“同意能力”或“決定能力”的判斷標準幾乎不設任何門檻，以盡可能地幫助未成年懷孕者回到正常青少年的生活軌道上去。而在許多嚴格禁止墮胎的國家和地區，對于未成年和因受性侵而懷孕者，法律也規定其墮胎“不負刑法墮胎罪之責任”，為其實施墮胎手術的醫師或醫療機構亦無須承擔法律責任。參見王皇玉：《墮胎·同意·隱私權——以美、德法制視角檢視墮胎咨詢制度》，載《月旦法學雜志》2009年11月（第174期），第162—180頁。此外，某些性犯罪者、近親亂倫者、患有惡性的傳染性或遺傳性疾病而無法治愈者等均被不同程度地限制或禁止生育。也就是說，他們并不具有行使生育權所需的“身份”。這是生育制度所決定的，其背后不僅有遺傳學上的依據，還有優生學、倫理學和心理學等學科上的依據。需要指出的是，行使生育權所需之“身份”，既可通過自身身心發育成熟而自然獲得，亦可通過現代醫療科技獲得或補足。比如，不孕不育癥患者、同性戀者等可通過輔助生殖技術或合法代孕等方式生育子女。但無論是何種情形，都不得違背法律和社會公序良俗的要求。

綜上所述，生育權在性質上屬于身份權，而不是憲法權利或人格權。當然，本文并不否認生育權也是一項基本人權，只是僅就當前的國內法律制度而言，支持生育權為基本人權的依據還不夠充分，而且難以解決權利的行使、保障和救濟等一系列現實問題。但不難預見，隨著國內法與國際法之間溝通和銜接的進一步加深，生育權作為基本人權的一面將會愈加彰顯。同樣，我們也應認識到，生育權作為一個與國家和民族的生存發展息息相關的議題，僅局限于“私權”范圍進行討論未免狹隘，也不利于權利自身的發展和社會整體利益的提升。如學者指出，生育權問題的背后，是“公共利益和社會可持續發展”的問題。[20](p71)因此，我們必須始終保持開放思維和發展理念，而不是把某一個領域的原則或精神奉若圭臬。唯有如此，方才符合辯證唯物主義和歷史唯物主義的要求。

三、獨身女性生育權的證立：以超越意志論和利益論為邏輯

考察涉及獨身女性生育權的爭議觀點可以發現，雖然爭論的內容充實、立意新穎，但多圍繞權利的正當性展開，而忽略了最根本的問題，即獨身女性生育權這個概念本身是否能夠成立。這實際上是權利識別的問題，其背后是兩種頗具代表性的權利概念理論——意志論和利益論——之間的拉鋸。自權利概念產生以來，采取何種權利理論的爭論就從未停止過，幾乎貫穿了整個權利理論的發展過程。分析一項權利，首先應理解其概念，故必然無法繞開對意志論和利益論的判斷取舍。然而，意志論和利益論各有側重，優勢和缺點都很明顯，這一事實已經促使人們探索超越二者的理論進路。對于獨身女性生育權的證立，亦不妨以此為邏輯。

（一）超越意志論和利益論的權利界定方法

意志論以“意志”為核心，認為權利的本質是權利人意志的自由行使，權利人對其所擁有的權利，是“在領域范圍內依其意志所支配……的權力”。[21](p10)根據這一理論，權利與義務的對應關系存在于權利人的意志與他人的義務之間，擁有權利即意味著權利人可以依其意志控制他人履行義務。意志論的貢獻是將個人意志與權利聯系起來，強調尊重個人，并較好地闡釋了權利所應具備的主體性、普遍性及防御性的三大特征。[22](p71-74)該理論的缺陷在于，它沒考慮到意志欠缺的問題，把無民事行為能力人和限制民事行為能力人排除在權利主體之外，極大地限縮了權利主體的范圍。①除此之外，意志論還無法解釋“不得放棄的權利”何以存在。鑒于生育權并非“不得放棄”，本文便不對此作進一步的展開。具體到生育權的問題上，雖然意志論可以較好地解釋其作為一項身份權的“身份”特性以及“自主”和“自決”的權利精髓，但卻不能解釋某些特殊群體，比如受到監護或肢體殘障等限制行為能力的獨身女性何以主張生育權的問題。盡管有支持者辯解稱，上述問題可通過監護人制度解決，但卻又產生了監護人意志取代被監護人意志的問題，這不僅偏離了“意志”的通常含義，還可能嚴重損害權利主體的利益。比如，監護人完全可以根據自己的意愿決定被監護人生育或不生育，卻宣稱自己是在執行被監護人的意志。實踐證明，意志論無論在理論還是實踐上都已經與權利本身的發展趨勢漸行漸遠，即便在“自由意志”最具話語權的民法領域，亦遭受到了前所未有的困難。[23](p10-11)

利益論則認為，權利人享有一項權利的要旨在于保護和促進自身的利益。權利與義務的對應關系，存在于權利人的利益與他人的義務之間，擁有權利即意味著權利人可從他人履行義務中“受益”。較之于權利意志論，利益論在對權利范圍的界定上更為寬泛，亦不拘泥于觀念上的權利論證，因此可以較好地解釋“欠缺行為能力者的權利”問題。更為重要的是，利益論對權利的證成也更具一般性，只要存在利益，就可以誕生一項權利。[24](p157)作為一個更具包容性的理論體系，利益論與權利的“動態性”特征更為匹配，更能反映出當事人之間的實質性狀態，從而確定權利義務關系?？梢哉f，利益論對利益格局深刻變化、社會矛盾和各類訴求與日俱增的中國，具有極高的理論和現實適用性。但問題是，利益論認為，權利人是指從他人履行義務中“受益”的一方，如果該義務為法律所承認，那么權利人的“受益”就能得到法律的保護。因此，“權利之營謀、利用及主張，乃是一個純粹的利益問題?！盵25](p58)具體到獨身女性生育權的問題上，利益論雖然能夠以具有“生育利益”作為權利得以存在和實現的根據，但卻容易使對“生育利益”的判斷陷入旁觀者的擅斷而偏離權利主體的個人意志，因此極有可能出現權利過度膨脹或過度限縮的極端情況，對法之安定性構成極大的挑戰。

（二）獨身女性生育權的證立

1.獨身女性生育權的主體要素

權利的主體包括權利人和義務人，前者是權利的歸屬者，后者則是保證權利實現、使權利主體與法律效力相連接之人。這里主要討論的是權利人。關于獨身女性能否成為生育權的權利人，首先需要考察現行制度框架下是否具有相關的法律依據?！秼D女權益保障法》第51條第1款規定，“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”。其中，“婦女”是指“成年女子”，并無結婚的要求?！度丝谂c計劃生育法》第17條規定“公民有生育的權利”，也未限于已婚情形。而《民法典》婚姻家庭編規定“非婚生子女享有與婚生子女相同的法律地位”“父母與子女關系不受父母婚姻關系的影響”，則包含了未婚者同樣可生育子女且受法律保護之意思。此外，《吉林省人口與計劃生育條例》的相關規定雖然引發了爭議，但歷經四次修訂仍舊“巋然不動”，全國人大亦未對其進行備案審查，說明有關內容是為全國人大認可的，并不存在與上位法相抵觸或違背法律精神和原則的問題。以上均表明，獨身女性成為生育權的權利人在法律規范層面是沒有任何障礙的。

如果說上述法律規范是獨身女性得以成為生育權的權利人的外在依據，那么生育本身所蘊含的積極價值便是內在理由。根據民政部的統計數據，自2013 年以來，我國辦理結婚登記人數持續下滑，其中2020 年的初婚人數與2013 年相比下降了48.5%。①參見民政數據統計公報，中華人民共和國民政部網，2022年3月6日，http：//images3.mca.gov.cn/www2017/file/202109/1631265147970.pdf。國家統計局發布的數據則顯示，2021年末全國人口僅比上年末增加48萬，人口自然增長率僅為0.34‰，為60年來的最低水平。②參見《中華人民共和國2021年國民經濟和社會發展統計公報》，國家統計局網，2022年2月28日，http：//www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202202/t20220228_1827971.html；《中國人口出生率連續兩年跌破1%，2021凈增人口創60年新低》，第一財經，2022年1月17日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1722174932892607058&wfr=spider&for=pc。這意味著，中國正面臨著嚴峻的人口萎縮問題。另一方面，越來越多的育齡女性主動推遲結婚，甚至不結婚。而這些女性中有相當一部分具有強烈的生育意愿，且能夠較好地撫養教育子女。如果限制甚至禁止這部分女性生育，無論對國家、社會還是對其個人而言，都是極大的損失。正如費孝通先生所言，由父母共同生育子女只是生育制度的一種“合作”形式，其未必適用于一切環境。[27](p61)如果獨身女性僅憑自身就足以滿足子女的需求，當然沒有理由要求她們必須與男性“合作”。批評者一方面指責獨身女性需要為結婚率和人口生育率的低迷負責，一方面卻又反對她們自主生育，其邏輯本身就是自相矛盾的。如果只能通過“結婚”或“結婚—離婚”的方式才能實現種族的繁衍，這將是人類和婚姻制度最大的不幸。

2.獨身女性生育權的意志要素

生育，涉及個人對身體的自主控制，因此需要突出強調權利人的意志。權利人的意志需要通過意思來表達。意思是自治的起點，意思能力則是行為能力的前提基礎。個人具有意思能力，意味著他就具備了行使權利的實質要件。權利主體對其意思的支配，則反映出權利主體和權利客體之間決定與被決定的關系。[22](p70)

《民法典》對自然人的權利能力和行為能力作了規定，其中行為能力就包含了意思能力的內容。通常情況下，18周歲以上的自然人為完全行為能力人，也就能夠自主決定是否生育以及如何生育的問題。但若機械地以行為能力標準去判斷個人意志，可能會產生與實際情況脫節的問題。比如，限制行為能力人的一切行為都可能被宣告為無效。對此，《民法典》第22條和第145條第1款之規定，限制行為能力人可以進行與之精神狀況相適應的法律行為。那么，對于被認定為限制行為能力的獨身女性，生育是否與其精神狀況相適應？①需要指出的是，生育行為本身并非法律行為，而是一個孕育并分娩后代的事實行為，但可能會涉及諸多法律行為，比如與醫療機構簽訂相關醫療服務協議等。更確切地說，她能否與醫療機構簽訂“凍卵”協議？要回答這一問題，還需回到對意思能力的判斷上來。生育權作為身份權，法律判斷意思能力的價值取向表現為優先保障個人自由，而不能以未來可能遭受某種損害作為限制個體自由的理由。[28](p133-136)因此，對意思能力的判斷標準不宜過高，否則無法凸顯對自由價值的保障。換言之，只要當事人對生育具有一定的理解力和判斷力，且足以排除無法抗拒的精神狀態等外部因素的影響，那么她向醫療機構作出的“凍卵”的意思表示就是有效的。如梅迪庫斯教授所言，“無論何人，在清醒的時候（lucida intercalla）發出的意思表示，都是有效的。所謂清醒的時候，是指精神活動并不錯亂的時間”。[29](p413)另一方面，我國法律并不禁止限制行為能力人結婚并生育。既然已婚的限制行為能力人可以生育，那么獨身的限制行為能力人同樣也可以這么做。

3.獨身女性生育權的利益要素

利益論認為，權利的本質就是利益。雖然這一論斷為意志論所詬病，但它的確揭示出了問題的實質：一項權利誕生的背后必然有某種利益的推動。但并非所有的利益都能夠上升為權利，而至少需要滿足兩方面的條件。首先，利益必須是“重要”的，以至于不能被立法者所忽視。判斷利益是否“重要”，包含三個方面：其一，利益對個人具有重要性；其二，利益受到公共利益的支持；其三，利益不具有不道德性。[30](p228)就前兩項而言，生育作為實現人類自身生命生產和他人生命生產的重要力量，在個體層面可實現個人遺傳信息的向下傳遞，在公共層面則可實現人類的世代繁衍和文明傳承，無論對獨身女性還是已婚女性，其意義都是不言而喻的。就第三項而言，自改革開放以來，中國社會發生了天翻地覆的變化，人們的道德標準、價值觀念也今非昔比，許多在過去不被接受的行為或現象，如非婚同居、未婚生育、婚前性行為等，如今已經被廣泛地接受。[31](p99)獨身也是一種家庭生活模式，立法者亦承認“一人亦可成家”，“家庭”并非只能通過婚姻產生。[32](p1599)在此背景下，個人獨自生育和撫養教育子女，很難說有什么不道德之處。

其次，利益的實現須依賴于他人。利益通常表現為某種需求，需要通過他人的作為或不作為才能得到滿足。[30](p37)但這仍不足以使利益上升為權利。比如，一名孕婦在醫院門外突然大出血，不論其是否辦理了住院手續，醫院都必須立即對其進行救治，否則就構成對孕婦生命權和健康權的侵犯。但對圍觀的普通市民而言，即便他們未參與救治，甚至冷眼旁觀、拒絕施救，也不能認為對孕婦的生命權和健康權構成了侵犯。這是因為，孕婦要求得到救治，體現的是她對保障自己生命利益和健康利益的需求，這需要醫院的積極作為才能得到滿足。而醫院之所以必須滿足孕婦的這一需求，源于《民法典》《醫療衛生與健康促進法》《執業醫師法》等法律的強制性規定。但沒有任何一部法律對圍觀的普通市民作了此類要求?？梢姡嬷阅軌虺蔀闄嗬?，關鍵在于該利益“構成了課以他人作為或不作為的正當理由”。[33](p3)這個“正當理由”便是法律的規定。在我國，獨身女性的生育利益受到法律保護，這一點已在“主體要素”中述及，此處不復贅言。

上述主體要素、意志要素和利益要素，分別對應著權利的主體性（反映權利主體與權利客體的關系）、防御性（怵惕他人對權利的干預）和普遍性（不需要特別賦予即能享有），從而論證了獨身女性生育權具有法治屬性，也就證明了獨身女性生育權在概念上是成立的。

四、獨身女性生育權的實現：以構建身份正義為路徑

權利的實現，指的是權利從“概念”走向“現實”、從“應然”走向“實然”的動態演進過程。[34](p71)權利的實現意味著權利的價值面向和技術面向的雙重落地。生育權作為身份權，反映的是不同主體在生育問題上的“身份差異”。[35](p37-38)“身份差異”體現了身份制度對社會結構的安排。通過這一安排，人們的利益范圍得以劃定，相互之間的權利和義務也予以配置。因此，現代身份制度必須要具備合乎現代文明社會正義理念的身份正義，否則就會使身份關系退回到封建制度下的尊卑等差。身份正義要求，通過對身份制度的安排實現身份利益的合理配置，使不同身份者各得其所，整個社會由此獲得和諧秩序和發展動力的理想狀態。[36](p135)身份正義作為社會倫理秩序的理念轉型，其本質是社會正義，根本目的在于維護正當的社會倫理秩序。[37](p60)獨身女性生育權的實現，需要以構建身份正義為路徑，而這又需要以消除身份歧視、支持權利表達以及完善權利救濟為必要手段。

（一）消除對獨身女性的身份歧視

生育，作為描述客觀事實的中性詞，其本身并不包含任何價值評價內容。女性，與生育具有天然的親緣性，不僅是因為她們是生命的締造者，更是因為她們是子女撫育工作的最直接承擔者。獨身，作為一種生活狀態，通常也不包含負面的含義。比如，中國傳統文化對諸如“鶴妻梅子”的獨居隱士就是持褒揚態度的。顯然，獨身女性的生育權問題之所以會如此富有爭議性，根本原因在于對獨身女性的身份歧視。這種身份歧視，不僅存在于日常生活中，包括對獨身女性的一系列污名化稱謂，如“剩女”“敗犬女”等，還體現在一些公共政策和法律規定中，最為典型的便是《人類精子庫基本標準和技術規范》允許未婚男性通過精子保存技術“保存生育力”以備將來生育所需，但《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》卻嚴格禁止醫療機構向未婚女性提供卵細胞冷凍保存服務。而在引起社會廣泛關注的一起醫療服務合同案件中，雖然法院認定醫院方拒絕為喪夫女子進行胚胎移植手術的做法侵犯了該女子的生育權，但其裁判理由卻是該女子屬于喪偶女性，“有別于要求實施人類輔助生殖技術的單身婦女”，故其要求繼續履行人工輔助生殖技術醫療服務合同“并不違反社會公益原則”，①參見《湖南長沙：胚胎冷凍后丈夫去世，女子要求醫院繼續實施手術卻遭拒，法院判了！》，人民資訊，2022年5月18日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1733153112386019769&wfr=spider&for=pc。其背后所隱含的身份歧視是不言而喻的。

歧視是正義最大的敵人，而身份歧視則是實現身份正義的最大障礙。中華人民共和國成立以來，中國的婦女解放事業取得了巨大成就，但對女性各種或顯性或隱形的歧視卻依然存在。究其根源，在于法律政策對性別平等的敘事邏輯仍舊是以生理性別（sex）為基礎的社會建構。誠然，男女兩性之間的差異很多，但并非都基于生理性別。如學者所言，“女人并非天生，而是后天養成的?！盵38](p9)女性的角色和地位，看似是由生理條件所決定，但實際上卻是文化和社會構建的結果，也就是社會性別（gender）的產物。在傳統觀念中，男女兩性生理上的不同決定了各自的角色分工，因此男性與女性在經濟地位和社會地位上的差異是自然選擇的必然結果。社會性別理論則認為，對性別的社會認識不是自然的而是社會構成的結果，那么，基于生理性別形成的性別壓迫和不平等就是沒有根據的，也就是可以改變和消除的。[39](p34)可見，只依據生理性別觀念而缺乏社會性別意識的制度設計，不可能產生對女性平等保護的作用和效果，更無法真正實現社會的公平正義。若欲推進獨身女性生育權的實現，則必須改變法律政策的性別立場，以社會性別的視角來審視生育問題，從性別出發，最終超越性別，反思并改革現行生育法律規范中的不足，從而徹底消除對獨身女性的身份歧視。

（二）改變獨身女性的“權利失語”現狀

如前所述，我國法律采取以生理性別為基礎的性別立場，而且在法律修辭上多以男性標準作為衡量基準，體現了以男性為主導的“話語霸權”。②比如，《婦女權益保障法》第2條規定，“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利?！边@是一種典型的男性視角的修辭，其背后所隱含的是“男性權利為先”的思想。參見汪火良：《我國女性“法律失語”現象及成因解構》，載《廣州大學學報（社會科學版）》2011 年第1期，第56—57頁。否定獨身女性具有生育權很大程度上體現了這種“話語霸權”，包含著“只有與男性婚配的女性才能夠合法生育”的潛臺詞。如Lewis Carroll 大法官所指出的，“如果承認只有已婚女性才能夠成為孕婦，也就意味著這并不是按照法律的分類而是以男女性別分類為基礎的。”[40](p442)不以法律的分類而是以性別分類為基礎的法律修辭，其本身就是違背法律的，需要加以改變。另一方面，盡管立法者已注意到逐年增加的獨身人群和家庭形態的多元化趨勢，但仍然恪守著傳統的“家戶”觀念。立法者一方面承認“一人亦可成家”，一方面又堅持法律意義上的“家庭”必須是“建立在婚姻基礎上”“由家庭成員組成的團體”。[32](p1559-1560)從這個意義上來說，獨身女性處于已婚女性的“身份屏蔽”之下?！吧矸萜帘巍北厝划a生身份特權，進而引發身份危機。[36](p136-137)這導致獨身女性無法獲取與已婚女性相同的福利待遇，比如開展生育所需的計生保障、母嬰保健和婦科疾病篩查等，使其權利主體的“身份”進一步被弱化。在“話語霸權”和“身份屏蔽”的雙重夾擊下，獨身女性陷于“權利失語”的困境中，無法充分地表達權利訴求。這容易使她們走向非理性的“抗爭”，比如挑起對已婚者的仇恨、在女性之間宣揚對立情緒等。這種女性群體內部的撕裂，不僅削弱了女性的整體價值，也對社會的和諧穩定造成了極大的負面影響。

若欲真正實現好獨身女性的生育權，則必須改變公共決策的話語體系，采用社會性別的分析方法去透視兩性關系的社會現實、揭示導致性別不平等的深層次原因，進而構建起有利于兩性共同發展的理論框架和法律制度，使女性與男性平等地受益，最終達到實質的性別平等。[41](p23-26)此外，還應當打破“女性共同體神話”，反對不加區分地把“女性”作為統一的分析范疇。實際上，除了獨身和已婚的差異，女性之間還可能因種族、宗教信仰、性取向、年齡、職業等形成各種不同身份群體，每個群體都有各自的權利訴求。[42](p586-596)這種現實的多元性和非同質性，使得不同身份群體的女性之間并不能被廣泛地代表。[43](p5-11)如果法律一味強調以某種固定統一的性別身份來反映所有女性的權利訴求，其結果只會是瓦解女性整體的團結。[44](p5)有鑒于此，我們須以解構立場和社會性別為理論基礎，為更多選擇了不同生活方式的女性提供一個廣闊的、可以共存的空間，從而全面地反映出客觀世界的真實面貌。

（三）完善獨身女性的權利保障和救濟機制

獨身女性享有生育權，意味著她們不僅可以決定是否生育，還能選擇以什么樣的方式生育。其中，“凍卵”技術因其能夠幫助實現對健康卵子的篩選并進行低溫冷凍保存，以對抗“生物鐘”（biological clock）和癌癥等疾病的威脅，而為許多獨身女性所青睞。[45](p155-156)然而，《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》卻禁止獨身女性“凍卵”。從衛生行政管理部門對相關提案的答復不難看出，禁止“凍卵”的目的在于“防止卵子商業化利用”。①參見《關于政協十三屆全國委員會第三次會議第2049號提案答復的函》，中華人民共和國國家衛生健康委員會網，2021 年1 月19 日，http：//www.nhc.gov.cn/wjw/tia/202101/b77b16058e44bad9f0c79c0541f4370.shtml。但問題是，允許獨身男性保存精子就不存在精子“商業化利用”風險？顯然，這一禁令的理由過于牽強，且欠缺法律依據，很難說具有足夠的正當性。

生育權最為特殊之處在于其與個人生理機能緊密相關?？茖W研究證實，女性最佳生育年齡為18至32歲，在此之后生育能力會隨著卵子的衰竭而逐漸喪失。即便只是考慮到當今社會晚婚晚育的客觀現實，也應當準許未婚女性通過“凍卵”技術延緩生育機能的衰竭，為其生育預留更多的回旋余地。因此，相關部門應當對《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》進行修訂，參照《人類精子庫基本標準和技術規范》的相關規定，取消對獨身女性“凍卵”的限制性規定。同時，應當廢除《社會撫養費征收辦法》以及諸地方規范性文件中對非婚者生育子女征收社會撫養費的內容，對獨身女性生育子女給予平等保障。

權利需要公權力的積極回應，否則便不會被認真對待。[46](p26)對于獨身女性的生育權，除了要清除權利實現的障礙、明確其權利的可訴性以外，還需要在國家層面進一步完善社會福利制度，鼓勵獨身女性通過合法渠道，安全、健康地生育后代，并支持她們通過法律手段維護自身權益。衛生行政管理部門應當參照“人類精子庫”的形式建立“人類卵子庫”，在保護卵子免受他人侵害的同時，樹立統一的監管標準，為獨身女性提供更安全可靠的“凍卵”服務。此外，立法機關也應當進一步明確獨身女性生育權的邊界和范圍，確保生育活動在生育目的正當、不侵犯他人合法權益、不違背法律強制性規定和公序良俗的前提下進行。

五、余論：為權利而斗爭

權利主體的行為方式之于權利的實現，具有重要意義。如馬克思所言，“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置我時所應依據的唯一的東西，因為我的行為就是我為之要求生存權利、要求現實權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配?！盵47](p121)那么，權利主體的行為方式的具體表現形式又是什么？對此，耶林深刻地指出，權利不只是單純的思想，而是有生命的力量；只有通過斗爭，才能贏得權利。[25](p20-21)所謂斗爭，就是時刻準備著去主張權利；不被主張的權利，是沒有任何意義的。為權利而斗爭，是實現權利的必經之路，這不僅是權利人“對自己的義務”，更是“對社會的義務”。[25](p41-66)

為權利而斗爭，就是為法治的實現而斗爭。[48](p42)在全面依法治國的語境下，權利神圣是我們堅定的信念，為權利而吶喊是我們永恒的責任。[49](p15)對獨身女性來說，為生育權而斗爭不僅是與各種歧視、偏見和謬誤的斗爭，還是與所有不合理的法律傳統和法律制度的斗爭；不僅要提出生育權主張，更要對侵犯其生育權的一切力量予以反抗。早在半個多世紀以前，費孝通先生就預言，“人類總有一天，不必用自然方法去懷孕和撫育胎兒”，因為“人類有這責任去為婦女免除這痛苦”。[27](p61-62)因此，獨身女性為生育權而斗爭，也是在為免除自身痛苦、爭取自身幸福而斗爭。為權利而斗爭的過程也許并不會一帆風順，甚至是艱辛而漫長的，但我們堅信，未來一定是光明而偉大的。為權利而斗爭的路上，將會留下每一個獨立女性鏗鏘激昂而堅定有力的足跡。