貪賄犯罪終身監禁適用的實證研究及其標準構建

楊青青

(東南大學 法學院,江蘇 南京 211189)

在世界范圍內，終身監禁有兩種含義：一種是可假釋的終身監禁(life imprisonment with parole)，即執行滿最低年限后才能夠申請假釋；另一種是無假釋的終身監禁(life imprisonment without parole)，即犯罪人在監獄關押，不可假釋與減刑[1]。2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)針對貪賄犯罪設立的終身監禁制度，類似于死緩減為無期徒刑后不可假釋減刑。盡管2016年4月18日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定了終身監禁的適用條件，但其與普通死緩、無期徒刑之間的界限仍然較為模糊。因此，有必要通過實證分析發掘終身監禁適用的影響因素，反思終身監禁適用中的問題，進而提出更為明確的終身監禁適用標準。

一、貪賄犯罪終身監禁的實證分析

(一)樣本選擇

本研究通過對貪賄犯罪死刑立即執行、終身監禁、普通死緩及無期徒刑案例樣本進行實證研究，試圖揭示出影響終身監禁適用的量刑要素。在研究路徑上，本研究以北大法寶作為案件檢索工具，以“判處無期”“死緩”作為檢索詞，將檢索范圍限定為“貪污罪”“受賄罪”，將選擇文書確定為“判決書”，將時間篩選范圍限定為“2015年11月1日—2021年3月9日”，確保檢索案例均適用《刑法修正案(九)》，篩選出貪賄犯罪無期徒刑樣本37個(貪污罪11個、受賄罪26個)，貪污罪、受賄罪普通死緩樣本各1個，并通過最高人民法院權威發布重大案件欄目及新聞網站等收集終身監禁案件樣本10個(貪污罪1個、受賄罪9個)、死刑立即執行樣本2個，最終樣本總數為51個。該樣本范圍包含《刑法修正案(九)》生效后至2021年3月9日的所有死刑立即執行、終身監禁案件及所有北大法寶已公開涉案數額的無期徒刑判決。

(二)數額與情節的實證分析

1.數額對終身監禁適用的影響

(1)數額與量刑的關系。參照美國量刑項目(the sentence project)的“實質的終身刑(virtual life)”的定義(1)犯罪人被判50年以上，形式上屬于可假釋的終身監禁，但實質上與不可假釋的終身監禁相同。，本研究將無期刑期值設置為23年，死緩刑期值設置為25年，終身監禁刑期值設置為50年，數額以億元為單位。將無期徒刑、死緩39個案例及10個終身監禁案例導入SPSS回歸模型，分析數額對刑期的影響。

表1為模型摘要，研究模型擬合度。根據表1，R2為0.587，表示回歸模型可以解釋因變量(刑期)方差的0.587。表2是方差分析，檢驗自變量(數額)與因變量(刑期)是否存在顯著性。根據表2，顯著性為0.000b，小于0.05(2)統計學界認為，當線性回歸模型的顯著性小于0.05時，拒絕“所有自變量均對因變量不能產生顯著性影響”的原假設。[2]，說明金額與刑期存在顯著的線性關系，所以回歸模型有統計學意義。表3研究模型回歸系數。從表3可知，標準化系數(Beta)為0.766，說明數額與刑期之間的相關性為0.766，二者存在正相關關系，且數額對刑期的影響較大。自變量(數額)系數為零，是因為在樣本數據中37個無期案件對應同一刑期，自變量沒有變化的空間。

表1 模型摘要

表2 方差分析a

表3 模型回歸系數a

(2)數額的分布區間。表4列明了不同刑罰中數額的分布情況。由表4可知，被判無期徒刑的案件有73.6%所涉金額位于0.1億～1億元，普通死緩案件只有兩例，分別在0.5億～1億元及1億～1.5億元，終身監禁案件所涉金額分布呈鐘形，“兩頭小，中間大”。無期徒刑與終身監禁案件所涉金額在2億～3億元有交叉，但僅有1例。因此，可以認為，終身監禁的起點數額為2億元，犯罪數額達10億元則是終身監禁與死刑立即執行的區分界限。存在多項法定、酌定從寬情節時，數額對量刑的影響會減弱。例如，陳樹隆案涉案金額超過2億元且被告人被判無期徒刑，司法機關認為，“陳樹隆構成重大立功、認罪悔罪，積極退贓，贓款贓物已經全部追繳，受賄財物中有部分系事后知情且收受他人給予的6000萬系未遂”[3]。該案符合重大立功的條件并有多項酌定從寬情節。此外，在司法裁量中還會考慮實際取得數額和未遂數額的區分。在蔡國華案件[4]中，受賄總數額為11.8億元，其中未遂數額為10.7億元，占比90.27%，實際取得數額為1.1億元，未適用死刑立即執行。在趙正永案[5]中,犯罪數額為7.17億元，未遂數額為2.9億元，占比40.44%，實際取得的數額大于4億元，沒有影響終身監禁的適用。從上述數據可以看出，司法機關在量刑時考慮了未遂數額與實際取得數額的關系，未遂數額占犯罪總數額達到一定比例更容易獲得從寬處罰的可能，但實際取得數額過高不會對終身監禁的適用產生影響。

表4 無期徒刑、普通死緩、終身監禁及死刑立即執行的分布區間

2.情節對終身監禁司法適用的影響

《刑法》第三百八十三條規定的數額特別巨大并使國家和人民利益受到重大損失，是貪賄犯罪死刑適用的客觀條件。在此基礎上，根據其他主客觀情節的惡劣程度，決定死刑的執行方式是立即執行、終身監禁還是普通死緩。

(1)影響終身監禁的從嚴情節。與普通死緩相比，終身監禁具有的從嚴情節可以認為是影響終身監禁適用的從嚴情節。由于重大貪賄犯罪案件判決書較少在網上公開，本研究主要根據中央紀委國家監委網站及主流媒體整理了《刑法修正案(九)》頒布以來的10個終身監禁案件及2個普通死緩的從嚴情節適用情況，具體見表5。10個終身監禁案件中有8個案件的被告人因受賄罪被判終身監禁，其余案件的被告人因貪污罪被判終身監禁。

表5 貪賄犯罪普通死緩、終身監禁的從嚴情節

根據表5，影響終身監禁的從嚴情節可歸納為以下方面：一是涉及職務晉升。在白恩培案[7]、邢云案[8]、趙正永案中，司法機關將為他人職務晉升謀取利益作為從嚴處罰的依據，如邢云案判決書載明“邢云多次為多人謀取職務提拔、調整，依法應從嚴懲處”；邢云案和趙正永案在中紀委網站的通報上也明確提及“嚴重破壞了所任職地區的政治生態”。二是涉及金融安全。姜喜運案[9]、楊成林案[10]及蔡國華案等3個樣本涉及金融領域，對國家金融安全產生嚴重影響。中紀委網站通報的蔡國華案明確提到“最終形成逾1400億元不良貸款，如處理失當，將會是一個巨大的金融風險”[4]。三是涉及索賄。于鐵義案[11]、蔡國華案、楊成林案等判決書均顯示存在索賄情節。需要注意的是，單筆索賄數額特別巨大的，可能適用死刑立即執行而非終身監禁，如張中生案單筆索賄高達8000萬元。四是涉及行賄主體。在楊成林案、于鐵義案中，行賄單位有20多家；在魏鵬遠案[12]中，行賄單位有200多家，幾乎遍及全國各個省、自治區、直轄市。

(2)影響終身監禁的從寬情節。終身監禁是犯罪人罪行極其嚴重應當判處死刑立即執行，但又因為存在一定的從寬情節而罪不至死。表6整理了貪賄犯罪終身監禁、普通死緩及死刑立即執行涉及的從寬情節。

表6 貪賄犯罪終身監禁、普通死緩、死刑立即執行的從寬情節

根據表6，在死緩案件中，朱明國案[13]具有認罪悔罪、如實供述、贓款贓物全部追繳情節，與終身監禁案件的從寬情節沒有明顯差別。甚至終身監禁案件中楊成林、于鐵義、邢云與武長順[14]還具有立功或重大立功情節，而死緩案件則不具有。綜合來看，立功、自首、坦白、認罪悔罪、退贓等從寬情節在終身監禁與普通死緩的適用上均有不同程度的體現，有的是僅具備1項從寬情節，如姜喜運案，有的是具備多項從寬情節，如邢云案具有包括重大立功在內的3項從寬情節。當然，具備重大立功并不是必然從寬的條件，在賴小民案中也出現了重大立功情節，法院認為，“雖然具有重大立功表現，但綜合其所犯受賄罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，不足以從寬處罰”[15]，依然適用了死刑立即執行。

(三)基本結論

通過上述實證分析可以得出以下基本判斷：一是數額是終身監禁適用的主要判斷因素，犯罪數額2億元是終身監禁與普通死緩的區分界限；終身監禁與無期徒刑在2億～3億元有重合，說明2億～3億元的案件如果存在多個減輕情節，或許可以排除終身監禁的適用，但由于只有個例，故不具有普適性；犯罪數額10億元是終身監禁與死刑立即執行之間的區分界限。二是涉及職務晉升而破壞政治生態、危害國家金融安全、索賄、行賄人(單位)數量等因素，屬于影響終身監禁適用的從嚴情節，但這些情節不能單獨發揮作用，需要結合數額及從寬情節綜合加以判斷；終身監禁與普通死緩在從寬情節上沒有明顯差異，終身監禁的適用仍舊受到數額的影響，死刑立即執行對從寬情節的要求更為嚴格。

二、貪賄犯罪終身監禁適用中存在的問題

(一)終身監禁的情節標準較為模糊

根據《解釋》第四條第三款，在符合第一款規定的“四個特別”條件(“數額特別巨大、犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失”)的前提下，根據“犯罪情節等情況”決定是否適用終身監禁，也即“犯罪情節等情況”發揮了死刑執行方式的調節功能。然而，“犯罪情節等情況”屬于抽象規范，內涵模糊，導致終身監禁的適用標準并不確定，與普通死緩之間的界限并不明確。

《解釋》第四條第二款規定了貪賄犯罪普通死緩的適用條件，即在符合第一款“四個特別”條件的前提下，具有自首、立功、如實供述、積極退贓等從寬情節，可以判處死刑緩期兩年執行，但這些從寬情節在終身監禁樣本中同樣出現，并且在有的案件中還出現了上述多個從寬情節。犯罪未遂的數額占總數額達到一定比例，可以成為終身監禁的適用條件，但仍然受到總數額的制約。在張中生案中，由于犯罪總數額太高，未遂部分所占比例較低，并不影響死刑立即執行的適用。換言之，司法解釋并未明確規定“犯罪情節等情況”的具體類型或判斷規則，使得終身監禁的適用依然依賴于數額，如前所述2億～10億元是終身監禁的數額。若以數額作為主要判斷標準，則會出現兩個問題。一是數額溢出問題，即在達到一定標準的數額之后，超出部分的數額難以發揮對法益侵害程度的評價功能，如受賄2億元與9億元都屬于適用終身監禁的數額范疇，雖然兩者之間存在極其巨大的數額落差，但是無法在刑罰適用上予以準確反映。二是情節評價功能失靈。在出現數額溢出情形時，對量刑進行調整需要依賴于情節，但從目前實證情況看，終身監禁主要以數額為基本判斷標準，無論是從寬情節還是從嚴情節，對終身監禁的適用幾乎沒有影響，情節難以發揮量刑的調節功能。

(二)終身監禁壓縮了普通死緩的適用空間

終身監禁壓縮了普通死緩的適用空間，是普通死緩基本上被虛置的原因之一。同時，《刑法修正案(九)》又提高了貪賄犯罪的數額標準，導致貪賄犯罪適用普通死緩的案件量銳減。我國刑罰體系被認為存在結構性的缺陷，即“死刑過重、生刑過輕”[16]。終身監禁的設立是為了解決貪賄犯罪中判處死刑立即執行太重而判處死刑緩期兩年執行又太輕的問題，彌補死刑立即執行與普通死緩之間的空當。然而，終身監禁實現上述目的，反而在一定程度上導致了普通死緩數量的大量減少。

本研究進一步以《刑法修正案(九)》生效時間為中間點，通過北大法寶分別檢索“死刑”“貪污罪”及“死刑”“受賄罪”，排除死刑立即執行、無關案件及重復案件，進一步分析了2015年11月前后6年的貪賄犯罪普通死緩的案件量。數據顯示：2010年11月至2015年11月貪賄犯罪被判普通死緩的有88例，2015年12月至2020年11月，適用《刑法修正案(九)》判決普通死緩的案件僅有2例，分別為廣東省政協原主席朱明國受賄14137萬元、上海中遠物流有限公司總經理傅亮貪賄5500萬元(3)參見上海市高級人民法院(2016)滬刑終105號判決書。。為進一步全面檢索，本研究擴大檢索范圍，從網絡媒體中檢索適用《刑法修正案(九)》被判普通死緩的案件，增加1例[17]，共3例。數量變化的原因可能在于：普通死緩適用數量的減少與《刑法修正案(九)》提高了貪賄犯罪數額標準有直接關系，一些原本適用普通死緩的案件現在可以適用無期徒刑或十年以上有期徒刑(4)參見山東省高級人民法院(2014)魯刑二終字第86號判決書，一審人民法院判處死緩，二審人民法院認為，“鑒于二審期間上訴人張澤忠積極檢舉揭發他人違法違紀行為，為有關部門查辦相關案件提供了幫助，且《刑法修正案(九)》對貪污賄賂犯罪的量刑標準進行了修改，可對上訴人張澤忠的量刑予以調整”；參見河南省高級人民法院(2016)豫刑終299號判決書，因為《刑法修正案(九)》的出臺，二審將死緩改判為無期；參見安徽省宣城市中級人民法院(2015)宣中刑初字第00015號判決書，李某犯受賄罪案中，也同樣因為《刑法修正案(九)》的頒布，基于從舊兼從輕的原則，由死緩改判為有期徒刑十二年。。但是，終身監禁的立法規范并不清晰，模糊了普通死緩和死刑立即執行的界限，也是不容忽視的原因。在終身監禁設置前，普通死緩與死刑立即執行之間的界限是“不是必須立即執行”。在終身監禁設置后，終身監禁與死刑立即執行之間的界限也是“不是必須立即執行”。終身監禁的從寬情節與普通死緩的從寬情節沒有明顯區別，而《解釋》又沒有做出具體區分，導致主要以數額來區分終身監禁與普通死緩，一旦數額畸高而進入終身監禁的數額區域，從寬情節就很難再發揮量刑調節作用，導致普通死緩難以適用。

(三)終身監禁適用中存在情節重復評價問題

《解釋》第四條所規定的終身監禁適用條件，還會導致出現情節重復評價的問題。終身監禁可以認為是死刑緩期兩年執行的特殊執行方式。因此，在司法適用的邏輯上存在兩種認定路徑：一是以普通死緩為基準的“先降再升”，先認定是否符合死刑緩期兩年執行的標準，再通過從嚴情節進行調整，適用終身監禁；二是以死刑立即執行為基準的“先升再降”，先認定是否符合死刑立即執行的標準，再通過從寬情節進行調整，適用終身監禁。

有觀點[18]認為，應當采取“先降再升”的司法認定路徑，即首先滿足《解釋》第四條第一款規定的四個條件，并同時具有第四條第二款規定的法定與酌定從寬情節，應當判處死刑緩期兩年執行，再依據第四條第三款，評價其從重處罰的條件包括數額、犯罪情節、社會影響及損失，進而決定是否適用終身監禁。司法實踐中，白恩培案的審判長也是采用“先降再升”的司法認定路徑[19]。

但是，數額特別巨大、犯罪情節特別嚴重、社會影響極其惡劣及造成特別重大損失已經在《解釋》第四條第一款中作為死刑立即執行的評價依據了，同時又在第三款中作為普通死緩到終身監禁的升格刑情節進行評價，從而使得從嚴情節既作為死刑立即執行的評價情節，又作為從普通死緩升格終身監禁適用的評價情節，導致從嚴情節重復評價。若采取“先升再降”的司法認定路徑，先認定是否符合死刑立即執行標準，再考慮從寬情節，降為終身監禁，確實可以避免從嚴情節的重復評價，但問題在于《解釋》未對終身監禁與普通死緩的從寬情節設置區分規則，容易導致終身監禁與普通死緩之間界限模糊，出現終身監禁壓縮普通死緩適用空間的情況。

三、構建貪賄犯罪終身監禁限制適用標準

(一)貪賄犯罪限制適用終身監禁的必要性

終身監禁與普通死緩、無期徒刑在嚴厲性上有巨大的差別。從刑罰的嚴厲程度看，終身監禁與死刑立即執行相差無幾，終身監禁可以認為是“活死刑”[20]，屬于死刑的一種。終身監禁被認為是社會性死亡的判決，它使一個人完全失去了回歸社會的可能，在判決做出的那一刻，就是對罪犯生命做出的“不可救贖且對社會毫無貢獻”[21]的認定。美國聯邦最高法院對美國第八憲法修正案的解釋，將非殺人犯罪的未成年人排除在終身監禁適用范圍外，表明對終身監禁的限制逐漸在瓦解“死刑是不同的”這一標準，從而建立終身監禁與其他非死刑刑罰有別的適用標準[22]。

國際刑事法庭在適用終身監禁時也對其進行了審慎的限制，規定“以犯罪極其嚴重和被定罪人的個人情況證明有此必要的情形為限”(5)參見《國際刑事法院羅馬規約》第七十七條第一款第二項。。有學者[23]認為，在國際刑事法庭的審判中，應當堅持“被告相稱性原則”，即被判終身監禁的被告人的客觀罪行與主觀惡性應與在同一案件被判處無期的被告所犯罪行與主觀態度相區別，以此區分終身監禁與無期徒刑的適用標準，實現終身監禁的限制適用。“被告相稱性原則”要求一個案件存在主犯與從犯，這在我國貪賄犯罪中沒有適用的空間，但其強調終身監禁適用標準應當與無期徒刑適用標準相區別的理念，對解釋終身監禁相關條文具有參考價值。

終身監禁在司法適用階段欠缺特殊預防功能，司法機關應當在司法適用中通過關注從寬情節從而限制終身監禁的適用范圍。優先理論[24]認為，終身監禁的報應是罪刑失衡的絕對報應，預防是排斥再社會化的消極特殊預防，威懾功能侵犯了人的尊嚴，體現了重刑主義。張明楷[25]認為，終身刑不具備刑罰正當性根據，比死刑立即執行更加殘酷。羅克辛[26]所主張的預防性的綜合理論認為，在量刑階段，刑罰目的應當體現特殊預防和一般預防，且在保障一般預防的最低要求下，特殊預防具有優先權。因此，在終身監禁的司法適用階段應當關注犯罪人的從寬情節，建立與普通死緩有別的適用標準，從而限制終身監禁的適用范圍。

(二)貪賄犯罪終身監禁評價路徑的修正

1.《刑法》第三百八十三條與《解釋》第四條邏輯的銜接

《刑法》第三百八十三條第一款第三項規定了數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失是判處無期徒刑與死刑的條件，第三百八十三條第四款規定，犯第一款罪，有第三項規定情形被判死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后終身監禁。《解釋》第四條規定的死刑四個客觀條件并不是對第三百八十三條第一款第三項的解釋，而是對第四款“根據犯罪情節等情況”的解釋，即要求在滿足數額特別巨大并造成特別重大利益損失的基礎上，具有《刑法》第三百八十三條第一款第三項“犯罪情節等情況”可以判處終身監禁。根據《解釋》第四條第一款，“犯罪情節等情況”可以解釋為犯罪情節特別嚴重(狹義)及社會影響特別惡劣。

2.對《解釋》第四條含義與邏輯的解讀

基于《刑法》第三百八十三條與《解釋》第四條的遞進關系，對第四條第一款中可以判處“死刑”應當做限縮解釋，指死刑立即執行與終身監禁。第四條第二款其實是對死刑立即執行與終身監禁的分流，對于符合第一款同時具有第二款所規定的一般從寬情節的案件，可以不立即執行死刑。可以判處死刑緩期兩年執行可以解釋為包括判處終身監禁，“可以”指并非絕對判處終身監禁，為司法機關適用第三款“根據犯罪情節等情況”留下自由裁量的空間。為了避免重復評價，可以認定《解釋》第四條第三款前半句中“根據犯罪情節等情況”，是對犯罪人是否具有特別從寬情節的考量，最終結果可以決定適用終身監禁，也可以決定不適用。第一種情況，如果犯罪人符合第一款的四個客觀條件，同時具有第二款規定的一般從寬條件，但不具有特別從寬條件，判處死刑緩期兩年執行，同時裁定在其死刑緩期兩年執行期滿依法減為無期徒刑后終身監禁；第二種情況，符合第一款四個客觀條件，具有第二款規定的一般從寬情節，同時具有特別從寬情節，可以不判處終身監禁，而判處終身監禁以下的刑罰。

(三)明確終身監禁數額特別巨大的含義

1.確定終身監禁適用的最高數額標準

終身監禁適用的最高數額標準是死刑立即執行適用的最低數額標準。《刑法修正案(九)》頒布以來，我國共有兩例被判決死刑立即執行的案例，分別是張中生案(受賄10.4億余元)和賴小民案(受賄17.88億余元)。張中生不僅受賄數額特別巨大，而且有兩起受賄數額在2億元以上；賴小民有三起受賄數額分別超過2億元、4億元、6億元。《解釋》認為，數額超過300萬是數額特別巨大，但死刑立即執行的案件中數額特別巨大應當具有雙重含義，不僅要求總的涉案金額特別巨大，超過10億元，而且要求單項貪賄數額超過2億元。

雙重數額標準的確定，明確了終身監禁適用的最高數額，也提高了死刑立即執行適用的數額門檻。只有總金額達到10億元以上、單項金額達到2億元以上的重特大貪賄案件，才能夠進入死刑立即執行的范圍。該標準在數額上劃清了死刑立即執行與終身監禁之間的區別，也限制了死刑立即執行的適用，實現了終身監禁對死刑的部分替代刑功能。

2.劃分適用終身監禁的數額緩沖區

終身監禁數額緩沖區指案件所涉金額位于該區間時，并非絕對判處終身監禁，而是介于普通死緩與終身監禁之間，最終由被告人所涉從寬情節決定。細化為數額特別巨大，可以劃分終身監禁適用的彈性區間，限制終身監禁適用，解決普通死緩虛置問題。數額特別巨大不僅是終身監禁的數額條件，而且是普通死緩的條件之一。

上文實證分析顯示，有60%的終身監禁案件所涉金額為2億～4億元，僅有1例無期徒刑案件所涉金額為2億～4億元，普通死緩在該區間沒有案例。以4億元作為終身監禁數額緩沖區與絕對區的劃分界限，一方面可以緩和終身監禁數額適用的絕對性，限制終身監禁的適用，另一方面可以擴大普通死緩的數額適用區間，解決普通死緩虛置問題。

(四)非數額情節的解釋

“刑罰的嚴厲程度應該只為實現其目標而絕對必需。”[27]我國貪賄犯罪的刑罰中，終身監禁是比普通死緩、無期徒刑還要嚴厲的刑罰，在普通死緩基礎上剝奪犯罪人終身自由，應當是為了實現刑罰目的所必需的，超出了必需的界限則無正當的刑罰根據，故應當明確終身監禁適用情節的衡量因素。

1.“犯罪情節特別嚴重”與“社會影響特別惡劣”的解釋

(1)“社會影響特別惡劣”并入“犯罪情節特別嚴重”。“犯罪情節特別嚴重”及“社會影響特別惡劣”是區分普通死緩與終身監禁的情節，二者各有側重。“犯罪情節特別嚴重”針對行為人犯罪行為所涉及的客觀危害性，是一種客觀判斷。惡劣社會影響指犯罪行為被社會公眾感知，對社會公眾的思想或周圍的事物發生作用，引起群眾不滿，嚴重損害國家機關形象，破壞影響一定地區穩定和秩序等情形[28]，是一種主觀判斷。有觀點認為，對影響可從廣度、深度和長度三個維度來判斷。廣度指受眾面的大小，包括受媒體影響或其他途徑傳播的人員范圍；深度指對被害人等相關人員的人身權益、財產權益產生的不良影響；長度指影響具有延續性, 即在犯罪行為發生后引發后續的犯罪及違法行為[29]。在貪賄犯罪中不適宜采用三個維度判斷社會影響，因為沒有具體的受害人，媒體傳播作為社會影響的衡量因素也具有偶然性與不確定性[30]。

貪賄犯罪中，社會影響雖然是主觀判斷，但仍舊以犯罪情節特別嚴重作為前提，在司法解釋與適用時并沒有將二者嚴格區分。例如，《解釋》第一條第二款第六項將“惡劣社會影響”作為“其他嚴重情節”的判斷因素。司法適用時，也沒有嚴格區別反映社會影響與情節嚴重的內容。例如，《解釋》第一條第三款第二項其他嚴重情節包括“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的”。在張中生案中，張中生具有為他人謀取不正當利益、影響經濟發展的情節，司法機關認為，這屬于犯罪情節特別嚴重；在賴小民案中，司法機關認為，為他人謀取不正當利益，危害國家金融安全和金融穩定的情節屬于社會影響特別惡劣。既然二者在司法解釋中沒有被嚴格區分，又被交叉適用，那么二者可以被看作一個整體進行適用。

(2)“情節特別嚴重”的類型歸納。犯罪領域、行為人的職位、腐敗輻射范圍、升格刑的加重情節及時間長度與跨度可以作為區分情節的考量因素。

犯罪領域的考慮因素有兩點。一是涉及民生等直接相關的領域，例如醫療、食品、藥品等領域。發生在民生領域的腐敗行為，既表明了犯罪情節極其嚴重，又能直接影響社會公眾。二是易腐敗的領域，如土地、煤炭等資源領域及金融等領域容易滋生腐敗，貪污及受賄所涉及的數額一般較大。為了預防易腐敗領域腐敗的滋生，對于發生在這些領域的腐敗，可以作為犯罪情節與社會影響的衡量因素之一。

行為人的職位同樣可以作為判斷社會影響與犯罪情節嚴重性的因素之一。行為人職務越高，權力越大，權錢交易或貪污行為對法益的侵害就越嚴重。基于終身監禁的嚴厲性，行為人屬于中組部備案的干部，可以作為“犯罪情節特別嚴重”考慮的因素之一。

腐敗輻射范圍是針對“小官巨貪”型犯罪，犯罪人不是中組部備案的干部，沒有較大的權限，但在某一事項中起關鍵作用。雖然權力有限，但大范圍、多次數、多對象的受賄，也應當認定為達到了情節特別嚴重的標準，同時也能夠反映社會影響的惡劣。

“犯罪情節特別嚴重”應當在《解釋》第三條規定的“其他特別嚴重情節”基礎上合理地提高嚴重性。前者所對應的刑罰是十年以上有期徒刑、無期徒刑及普通死緩，后者所對應的則是終身監禁及死刑立即執行，前者的嚴重程度應當低于后者，所以前者的加重情形可以用于評價“犯罪情節特別嚴重”。其加重情形如下：所貪污款項中大部分是特定款物、拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使大部分贓款贓物無法追繳的；多次大額索賄、為他人謀取不當利益，影響經濟發展或者危害國家金融安全和金融穩定的；多次為多人謀取職務提拔與調整的。

2.明確“特別重大損失”的數額

量化“特別重大損失”是具體化非數額情節的方式之一，可以明確終身監禁與普通死緩、無期徒刑之間的界限。一方面，要明確該情節與《刑法》第三百八十三條第一款第三項“并使國家和人民利益遭受特別重大損失”的關系。二者的含義是相同的，都是指因貪賄行為而導致的特別重大損失。但張明楷[31]認為，若行為人將贓款贓物用于非法活動，或者拒不交代贓款贓物的去向，導致無法追繳時，可以認定為“并使國家和人民利益遭受特別重大損失”。另一方面，要明確對“特別重大損失”的量化解釋。《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》對濫用職權罪的“特別重大損失”的解釋是經濟損失150萬元。有觀點[32]認為，瀆職罪與貪賄犯罪都是腐敗類型犯罪，參照上述解釋，可以將貪賄犯罪中的“特別重大損失”解釋為經濟損失150萬元。濫用職權罪最高刑為十年，而在貪賄犯罪中，“特別重大損失”是判處終身監禁與死刑立即執行的條件之一，同時“特別重大損失”與“數額特別巨大”“情節特別嚴重”等為并列關系，其客觀條件程度應該相當，所以“特別重大損失”與“數額特別巨大”的危害性相當，在終身監禁中，“特別重大損失”標準設為2億元及以上較為合理。