我國臺灣地區PPP項目爭議解決制度的經驗與反思

王雨辰

特別感謝臺灣理律法律事務所合伙人律師、東吳大學兼任助理教授蕭偉松先生提供部分研究資料，感謝北京交通大學法學院楊悅銘同學、東吳大學法學院陳柏宇同學協助整理部分數據。

一、研究緣起

PPP 模式（Public-Private-Partnership）是公共部門和私營部門以提供基礎設施和公共服務為目標達成的持久、復雜合作。①Huanming Wang， Wei Xiong， Guangdong Wu， Dajian Zhu， "Public-private partnership in Public Administration discipline:a literature review."， Public management review，Vol.20，No.2，2018，pp.293-316.2014年以來，國務院以解決地方政府債務問題為契機，將PPP（又稱“政府和社會資本合作”）模式進行了大規模推廣。但這一時期的PPP 發展進程過快過熱，缺乏審慎態度的海量項目倉促上馬，勢必埋下公私雙方之間的大量爭議隱患。目前我國大陸地區缺乏專門規范PPP 模式運作的高階法律，尚未建立成熟的爭議解決機制，歷史上也少有處理此類問題的實踐經驗，這對日后可預見的爭議處理難免造成阻礙和困擾。為此，大陸學者針對如何在行政與民事交叉屬性下處理PPP 項目爭議進行了探討，主要觀點分為適用行政法相關程序處理、②于安：《論政府特許經營協議》，載《行政法學研究》2017年第6 期，第3～12 頁；《我國PPP 協議相關法律問題的探討》，載《人民法院報》2017年8月30日，第05 版。視爭議性質采用民事或行政渠道處理、③焦洪寶：《政府與社會資本合作項目爭議的解決方式》，載《政法論叢》2018年第4 期，第115～125 頁；尹少成：《PPP 協議的法律性質及其救濟——以德國雙階理論為視角》，載《政法論壇》2019年第1 期，第85～98 頁；劉夢祺：《政府與社會資本合作中政府角色沖突之協調》，載《法商研究》2019年第2 期，第89～100 頁。通過第三法域或裁判外糾紛解決等多元化渠道處理等。④付大學：《PPP 合同爭議解決之司法路徑》，載《上海財經大學學報》2018年第5 期，第17～29 頁；楊彬權、王周戶：《論我國PPP 行政法規制框架之構建》，載《河北法學》2018年第3 期，第98～117 頁。但上述研究結論不一，且純粹的理論分析對實踐的指導意義相對有限。因此，通過借鑒其他國家或地區的成熟經驗，從而完善我國大陸地區PPP 領域的立法和制度建設，就成為切實可行且風險較低的方法。

我國臺灣地區將PPP 模式稱為“民間參與公共建設”，自上世紀90年代中期以來進行了大量的項目實踐。在PPP 模式推廣伊始，臺灣地區就較為重視配套的立法工作，相對成熟的PPP 法律框架和爭議解決機制得以構建。鑒于海峽兩岸的PPP 發展歷程、涉及行業和項目實踐有大量相似之處，且施行的法律本質上同屬大陸法系，故對臺灣地區PPP 項目爭議解決情況進行系統研究，不僅對大陸地區完善相關制度建設具有借鑒意義，①馬立群：《臺灣地區行政訴訟判決效力的演進譜系與體系結構》，載《海峽法學》2021年第3 期，第10～19 頁。還利于構建兩岸公私合作的交流管道，促進兩岸治理方式的融合。②王書娟：《兩岸公私合作治理模式之建構》，載《海峽法學》2017年第1 期，第13～20 頁。

遺憾的是，兩岸既有文獻對臺灣地區PPP 項目爭議解決的制度框架和實踐情況鮮有較為系統的梳理。大陸地區的文獻側重對臺灣地區PPP 相關的立法思路③喻文光：《PPP 規制中的立法問題研究——基于法政策學的視角》，載《當代法學》2016年第2 期，第77～91 頁。和現行法律法規進行概覽性介紹。④季侃、袁競峰、李啟明：《我國臺灣地區民間參與公共建設立法的啟示》，載《建筑經濟》2012年第1 期，第84～87 頁；陳冰蓉、王立光：《臺灣地區PPP 法律法規研究》，載《濟邦通訊》第34 期，第20 頁；陳思：《我國臺灣地區公私協力法制的簡析與借鑒》，載《云南社會主義學院學報》2017年第3 期，第120～124 頁。臺灣地區學者則聚焦分析具體個案的解決機理，⑤詹鎮榮：《促進民間參與公共建設法之現實與理論——評臺北高等行政法院之ETC 相關裁判》，載《月旦法學雜志》第134 期，第46～67 頁；許登科：《BOT 爭議仲裁之行政法觀點》，載《月旦裁判時報》第36 期，第60～70 頁。或是探討某一類別爭議解決的途徑。⑥蘇南：《論PPP 及BOT 合同權利義務與爭議仲裁——以我國臺灣地區為視角》，載《南京大學法律評論》2017年春季卷，第328～349 頁；蘇南：《論BOT 投資契約的法律性質》，載《南臺財經法學》2016年第2 期，第49～107 頁。以上研究的視角過窄或過于簡單，難以提供完整的臺灣地區相關爭議解決制度鳥瞰。本文將對此進行探索，以求教于方家。

二、我國臺灣地區PPP 項目爭議解決的制度框架

PPP 項目雙方之間既存在平等自愿的民事法律關系，也具備自上而下的行政法律關系。臺灣地區法學界對PPP 合同性質亦有民事合同說、行政合同說、混合合同說等不同觀點。但在立法實踐中，臺灣地區借鑒了德國行政法中的“雙階理論”（Die Zweistufentheorie），將部分特定行政行為劃分成前后兩個階段，即“行政處分+私法契約”的法律關系。⑦林明鏘：《行政私法與雙階理論之檢討——從“最高行政法院”2013年10月份第2 次庭長法官決議談起》，載《臺北大學法學論叢》第112 期，第63～126 頁。這種立法思路影響到了臺灣地區的PPP 法律定性，也決定了相關爭議解決機制的運作方式。

（一）臺灣地區PPP 項目爭議解決的法律基礎

1991年以來，臺灣地區先后頒布了“公營事業移轉民營條例”“獎勵民間參與交通建設條例”等行政性法規，奠定了公私合作最初的規范基礎。2000年2月，有著臺灣地區“PPP 基本法”之稱的“促進民間參與公共建設法”（以下簡稱“促參法”）正式實施，此后又經歷了2001年、2015年和2018年三次檢討和修正。上述法律法規及后續“促進民間參與公共建設法施行細則”等一系列制度文件的出臺，使臺灣地區的PPP 法律框架趨于完整，不僅規范了項目實踐的行業種類、參與主體、運作流程等重點問題，更明確了PPP 合同的性質和后續爭議處理中的法律適用。

1.基于“雙階理論”的PPP 法律性質確認

臺灣地區的PPP 實踐多以典型的BOT 方式為主，①BOT（build-operate-transfer）模式即興建—營運—轉移模式，是私營企業參與基礎設施建設、向社會提供公共服務的一種方式，屬于廣義PPP 模式中的一種。除此之外，臺灣地區采用的PPP 模式還包括BTO（新建—轉移—營運）、ROT（增建、改建及修建—營運—轉移）、BOO（新建—擁有—營運）或OT（營運—轉移）等。項目運作通常包括申請及甄審、興建、營運、轉移四個階段。其中申請及甄審階段指發起項目的公共部門對私營部門的選擇，性質上屬于招投標行為；興建、營運及轉移階段屬于政府和中標廠商對既定項目合同的履約行為。因此，臺灣地區結合“雙階理論”與PPP項目的階段性特質進行了立法設計：將整個項目運作過程劃分為“前公法、后私法”兩個法律性質階段，前一階段公共部門的甄審決定行為認定為行政處分，適用行政法律的相關規定；后一階段雙方對PPP 合同的履行認定為民事法律關系，適用民事法律的相關規定。

在具體規定上，“促參法”第12 條第1 項明確“主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定”，說明“促參法”將PPP 項目合同定義為民事合同。但“促參法”并沒有否定雙方之間的行政法律關系，第47 條第1 項亦規定“參與公共建設之申請人與主辦機關于申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府采購法處理招標、審標或決標爭議之規定。”說明“促參法”將PPP 合同締約前公共部門對投標廠商的甄選行為明確為行政法律行為。臺灣地區著名的“國道ETC”案中，臺北高等行政法院即明確公私雙方依“促參法”“簽訂投資契約之法律效果，核其性質，自屬行政程序法第92 條第1 項規定之行政處分，并無疑問。”②參見臺灣宇通公司訴臺灣地區“交通部”高工局違法處分一案，見“臺北高等行政法院”2005年度訴字第752 號判決。臺灣地區“行政程序法”第92 條第1 項：“本法所稱行政處分，系指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。”

2.PPP 項目爭議解決適用法律法規

基于“促參法”對PPP 項目“雙階段”的法律定性，在解決具體項目爭議時，所適用的法律也因爭議性質的不同有所區別。在項目的招投標過程中，如申請參與PPP 項目的民間廠商對公共部門的甄審決定有異議，應遵照“政府采購法”中關于“爭議處理”的規定維護權利。③臺灣地區“政府采購法”第74 條規定；“廠商與機關間關于招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。”“財政部”推動促參司作為臺灣地區推廣PPP 的主管機關，也于2000年5月出臺“民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則”，補充規范項目招投標階段的爭議處理。此外，由于“促參法”認定政府的甄審決定行為屬行政處分，故投標廠商也可依據“行政程序法”及“行政訴訟法”等規定的方式維護自身權益。

在PPP 項目合同履行過程中發生的爭議，“促參法”第48 條規定“依本法核準民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府采購法之規定”，明確應適用民事法律的相關規定。臺灣地區“最高法院”也曾作出裁定，認為個案中依“促參法”簽訂的PPP 投資合同應屬“私法契約”而非“公法契約”，方能符合條文文義與立法理由，也符合PPP 伙伴關系的本質。④謝哲勝：《BOT 契約的法律性質——“最高法院”2015年度臺抗字第624 號民事裁定評釋》，載《月旦裁判時報》第54 期，第21～26 頁。故這一階段發生的爭議，公私雙方應以平等身份依據民事實體法律及“仲裁法”“民事訴訟法”等程序途徑加以解決。

（二）臺灣地區PPP 項目爭議解決的運作機制

由于涉及“前公法、后私法”兩段法律關系，加之臺灣地區采用司法二元制度，所以相應的爭議解決機制也將PPP 項目的招投標爭議和合同履行爭議設計為行政法處理流程和民法處理流程兩條路徑。

圖1 臺灣地區PPP 項目爭議解決機制運作流程圖

1.項目招投標過程中爭議處理方式

根據臺灣地區相關行政法律法規的規定，若公私雙方在PPP 項目的申請及甄審階段產生爭議，應當通過提出異議、申訴和行政訴訟的方式維護自身權益，且相關法律對三種爭議的解決方式有嚴格的救濟順序要求。

（1）提出異議。私營部門應首先向主辦項目的政府部門提出書面異議。主辦機關應于20日內處理完畢，如涉及變更招標結果或補充招標的，可延長項目申請期限。該項目的申請及審核程序并不因申請人提出異議而停止，但主辦機關認為應當停止的除外。

（2）提出申訴。申請人若對異議處理結果不服，可以向“財政部”所設專門機構促參申訴審議會（以下簡稱“申訴會”）提出申訴。臺灣地區有行政性文件“財政部促參申訴審議會設置要點”規范申訴會的組成方式：申訴會設委員7 至15 人，由原法官或檢察官，從業五年以上的律師、會計師、建筑師、工程師，或法律和PPP 相關專業副教授以上學者擔任，其中由“財政部”人員兼任者最多3 人，且不得超過全體委員的五分之一。①參見臺灣地區“財政部促參申訴審議會設置要點”第3 條至第6 條、第13 條。申訴會一般采取書面審議方式，但可以通知申訴人、主辦機關等到場陳述意見，也可以委托專業機構和專家學者鑒定或說明。申訴會應于40日內完成審議，必要時可延長40日，且審議過程中可以通知暫停項目申請及審核程序。②參見臺灣地區“民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則”第7 條、第18 條、第19 條、第20 條、第26 條、第27 條。

（3）行政訴訟。若民間廠商對申訴會的審議判斷不服，還可以提起行政訴訟。臺灣地區行政一審期限一般不超過1年6 個月，二審一般不超過9 個月。③參見臺灣地區“高等行政法院及最高行政法院辦案期限規則”第4 條。公共部門關于項目的甄審決定不因行政訴訟而停止，但行政法院可依職權或依當事人申請裁定停止執行。①參見臺灣地區“行政訴訟法”第116 條。

2.項目合同履行過程中爭議處理方式

如在PPP 項目的興建、營運和轉移階段發生爭議，公私雙方均可通過自主協商、成立協調委員會、仲裁和訴訟等民事救濟途徑處理爭端。②參見臺灣地區“機關辦理促進民間參與公共建設案件作業指引”第56 條第1 項。其中，“促參法”規定須通過仲裁途徑解決爭議，且成立協調委員會為提付仲裁的前置程序。③參見臺灣地區“促進民間參與公共建設法”第48-1 條。但在具體實踐中，雙方可以自由約定爭議處理方式，并不受救濟順序的限制。臺灣地區“財政部”推動促參司也認為“基于投資契約之當事人自治性質，促參法規定僅屬訓示性質，不具強制性”，但仍然建議在仲裁或訴訟之前，先通過協商或協調委員會處理爭端。④臺灣地區仲裁協會：《促參爭議問題與實務》，商務仲裁協會2015年版，第398 頁。

（1）自主協商。自主協商的內容包括合同爭議條款、未盡事宜、情勢變更等事項，形式包括書信往來、定期或不定期會議等。如雙方在一定期限內無法達成共識，任一方均可以提送協調委員會協調、提付仲裁或訴訟。⑤參見臺灣地區“BOT 案投資契約參考條款——未開放保險業為單一申請人結合專業第三人參與案件用（2019年版）”第二十四章：爭議處理及仲裁條款，24.1。

（2）成立協調委員會。根據2015年“促參法”新增第48-1 條，PPP 項目“投資契約應明定組成協調委員會，以協調履約爭議”。但關于協調委員會的組成和運作方式，相關法律法規并無明文規定。臺灣地區“財政部”曾發布“促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引”，建議協調委員會由3 至5 名工程、財務、法律等領域專家任常任委員，并由雙方互相在對方推薦的人選中選定；建議協調委員會于2 個月內召開協調會議，以多數決方式投票決議，并于6 個月內提出解決方案。⑥參見臺灣地區“促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引”第5 條、第7 條、第13 至19 條。但上述指引僅供實踐參考，不具有強制力。

（3）提付仲裁。若協調委員會無法達成一致，理論上項目雙方即可提付仲裁。仲裁庭一般應于6 個月內完成仲裁判斷書，必要時可以延長3 個月，仲裁判斷與法院判決有同等效力。⑦參見臺灣地區“仲裁法”第21 條、第37 條。

（4）民事訴訟。臺灣地區民事訴訟程序采用三級三審制，審判期限一審一般不超過1年4 個月，二審一般不超過2年，三審一般不超過1年。⑧參見臺灣地區“各級法院辦案期限實施要點”第2 條。因訴訟程序最為耗時，往往會造成工程停頓、公共服務中斷等后果，甚至導致項目終止執行。

三、我國臺灣地區PPP 項目爭議解決的制度實踐

PPP 項目爭議解決的具體實踐是整個制度體系的最后一環。“促參法”頒布后近20年時間中，臺灣地區積累了大量PPP 項目爭議處理經驗。結合相關實踐數據資料及法律實務人士的觀點，下面將圍繞爭議處理的實踐情況和項目焦點問題分別展開分析。

（一）臺灣地區PPP 項目爭議處理實踐概述

1.招投標過程中爭議處理情況

由于民間廠商對項目招投標提出異議的情況并不公開，故難以了解其具體實效。關于申訴處理方式，“財政部”促參申訴審議會于2013年至2019年間共作出申訴判斷書25 份，⑨參見臺灣地區“財政部”網站：https://www.mof.gov.tw/singlehtml/81?cntId=72913，訪問時間：2020年3月4日。其中除3 份撤回不可查外，僅有3 份判斷書支持了私營部門的申訴請求。行政訴訟方面，共檢索到2002年至2019年招投標階段相關爭議公開判決書32 份，其中一審判決28 份、二審判決4 份。上述判決支持私營部門訴訟請求的為13 份，占比約40.6%，展現出較高的“民告官”勝訴率。此外，可以發現2013年至2019年的行政訴訟判決書數量明顯少于同時期申訴審議判斷書的數量。雖然同一案件的訴訟判決時間較申訴審議判斷時間會有兩年左右的遲滯，但仍可以確認申訴審議的機制有效減少了訴訟數量，平息了大量爭議。

圖2 臺灣地區PPP 項目招投標階段爭議之申訴審議判斷、行政訴訟判決數量統計

2.合同履行過程中爭議處理情況

關于PPP 項目履約過程的自主協商和協調委員會等爭議處理方式，由于個案實踐資料一般不對外公開，只能通過相關實務人士的評價檢視其成果。臺灣地區備受關注的“高雄捷運案”主辦律師表示，該案在提付仲裁前曾成立四屆協調委員會，大多數爭議都能在協調會議上得以調和，僅有少數難以協調的爭議提請仲裁，足見協調委員會機制的爭議化解功能。①該觀點來源于作者與該案中私營部門一方代理人的交流。但也有實務人士認為，由于法律上缺乏對協調委員會組成和運作機制的強制性規定，實務中往往“將協調委員會設計成由促參項目有關各方代表共同參與的龐大組織，導致人數眾多，利害關系復雜，實際執行上，亦常見此機制之運作未發生原預期之效果，僅徒增雙方之程序負擔，無法解決爭議”。②理律法律事務所：《“促參履約爭議協調委員會運作機制之研析”專業服務案結案報告》，第8 頁。

近年來，臺灣地區仲裁協會和“行政院”公共工程委員會一直推動以仲裁途徑處理公共建設項目爭議，但由于仲裁判斷一般不公開的特性，只檢索到8 份公開仲裁判斷書，其中7 份即為高雄捷運相關案件，且上述仲裁判斷均支持或部分支持了私營部門的訴愿。民事訴訟方面，共檢索到2006年至2019年相關民事訴訟判決書28 份，其中一審判決20 份、二審判決8 份。判決私營部門勝訴的16 份，占比約57.1%；由公共部門提起訴訟的一審判決11 份，約占39.3%，充分展示了民事訴訟機制下公私雙方地位的平等性。但也有法律實務人士認為，“訴訟程序固然可以獲得最終之結果，但往往費時甚久，緩不濟急，縱然勝訴往往只能獲得一份白紙黑字的判決書，而無任何實益”。③理律法律事務所：《“促參履約爭議協調委員會運作機制之研析”專業服務案結案報告》，第9 頁。

（二）臺灣地區PPP 項目爭議焦點問題分析

行政訴訟和民事訴訟分別是項目爭議解決的最后救濟方式，對訴訟案件的內容進行分析，可以一窺臺灣地區PPP 項目的爭議焦點。通過在臺灣法源法律網進行檢索，共查詢到臺灣地區PPP 相關公開判決書100余份。其中涉及項目雙方之間爭議的共77 份，除稅務爭議等需遵照其他特定法律審理的案件外，適用“促參法”等相關法律處理的判決共60 份。結合臺灣地區仲裁協會對PPP 項目實務爭議問題的梳理，①參見臺灣地區仲裁協會編寫：《促參爭議問題與實務》，商務仲裁協會2015年版。對上述判決書的爭議焦點分析如下。②由于某一爭議類型的案件若進入上訴程序，則代表該爭議問題較其他類型爭議問題更難以處理，故本文在統計訴訟判決書爭議焦點的過程中不進行一審判決和二審判決的區分。

處理項目招投標爭議的判決為32 件，占比約53.3%。其中涉及“招標、審標、決標違反公平、公益原則之爭議”的25 份；涉及“主辦機關議約完成后不續辦理之爭議”的7 份。數據說明臺灣地區以訴訟方式處理的PPP 相關爭議中，過半數為項目申請及甄審階段的爭端，并以招投標過程中公共部門的決策公平性為爭議焦點。

處理項目合同履行爭議的判決為28 份，占比約46.7%。其中項目興建階段相關判決2 份，分別涉及“興建完工期限認定與逾期罰款之爭議”和“工作范圍變更之爭議”；營運階段相關判決4 份，涉及“權利金調整與繳納爭議”“廠商未達合同約定營運標準之爭議”各2 份；轉移階段相關判決共17 份，涉及“終止契約后沒收履約保證金與違約金之爭議”7 份、“終止契約后已繳納權利金是否返還之爭議”6 份、“終止契約后損害賠償范圍之爭議”5 份、“契約終止適法性爭議”4 份、“終止契約后有償轉移之資產價值計算爭議”2 份、“終止契約后地上權涂銷之爭議”1 份。剩余5 份判決均為申請撤銷仲裁裁決之訴。由此可見，臺灣地區PPP 合同履行階段的相關訴訟中，轉移階段的爭議最為焦灼。此外，該階段相關爭議呈現出一定的復雜性，同一案件中經常混合多個爭議焦點。

圖3 臺灣地區PPP 相關訴訟爭議焦點分布圖

除上述判決外，還檢索到PPP 項目利害關系人向項目雙方提起訴訟的相關判決書27 份，涉及環境保護、土地征收、員工安置、原住民權益保護等問題，其中由項目建設前的土地征收爭議及項目建設引發的環境保護爭議最為普遍。雖然這些案件不屬于典型的PPP 項目雙方間的爭議，但由于其基數較大，仍然值得關注。

四、我國臺灣地區PPP 項目爭議解決的制度特征

根據前文的梳理和分析，發現臺灣地區PPP 項目爭議解決的制度體系在30 余年的發展基礎上，顯現出一些具備研究價值和借鑒意義的制度特征。其中既包括對PPP 項目法律定性和爭議解決機制設計的成熟經驗，也包括相關爭議處理實踐中的問題和反思。

（一）對于PPP 項目的法律定性較為成熟

臺灣地區將PPP 項目運作劃分為“雙階段”的法律定性，基于成熟的法學理論和西方立法先例。項目招投標階段的爭議采用行政解決程序，成本低、效率高，可以提升私營部門的參與積極性，最重要的是利于防止政府濫用公權、保障項目招標的公平性。項目合同履行的相關爭議采用民事解決程序，公私雙方地位相對平等，且具備調解的靈活性，利于保護項目參與方的利益，更有利于保障PPP 項目的進度與質量。這種對PPP 項目運作的法律定性，從理論和實踐層面都可以評價為相對周全的考慮。

（二）PPP 項目爭議解決的機制設計相對完善

基于較為成熟的法律基礎，臺灣地區相關爭議解決機制的構建也相對完整，項目招投標階段和合同履行階段的爭議處理流程，都展示出了清晰且統一的設計邏輯。其一，爭議解決機制提供了多層次的訴前處理方式，在訴訟渠道外保障了當事雙方充分的救濟機會與權利；其二，特別注重發揮專業機構和人員的作用，制度要求“促參申訴審議會”和“項目協調委員會”組成人員多為法律和PPP 相關從業者或專家學者，并著重強調對專業意見的尊重；其三，將對該項目更加了解、費用更低、耗時更短的處理方式前置，不僅有利于降低當事雙方維權成本、減少訟累，更能夠盡量減少對項目進度的影響，保障公共服務的供給。

（三）爭議焦點的階段性與處理實踐的部分無效化

通過對臺灣地區PPP 爭議解決實踐的分析，一方面，發現臺灣地區PPP 項目的爭議焦點具有明顯的階段性特征，項目申請及甄審階段、項目轉移階段發生的爭議最不易解決，公共部門招標的公平性常受質疑，項目設施的轉移過程也往往耗費大量的成本。另一方面，臺灣地區現行制度下大多數PPP 項目爭議得到了有效處理，理論上公私雙方的權益都能得到較為充分的保護。但部分案件由于訴訟耗時較長，救濟時效性喪失，依然對項目雙方和公共利益造成了負面影響。此外，實踐中也暴露出“項目協調委員會”等民事救濟方式制度規范性不足，同樣導致爭議處理無效化的問題。

五、對大陸地區完善PPP 項目爭議解決制度與實踐的建議

隨著PPP 立法工作的推進，我國大陸地區正處于完善PPP 項目爭議解決制度的關鍵階段。針對臺灣地區相關法律基礎、運作機制和實踐情況的經驗特點和問題反思，大陸地區應擇善而從、擇不善而改，以進行更加完整、成熟、可靠的制度建設與爭議解決實踐。

（一）慎重確定PPP 合同的法律性質

大陸地區關于PPP 合同的性質認定近年來屢有爭議。2014年修訂的《行政訴訟法》將政府特許經營協議歸為行政協議范疇。同年財政部和國家發改委分別印發的相關PPP 合同指南則認為項目合同爭議屬于平等民事主體間的爭議。①參見《PPP 項目合同指南（試行）》（財金[2014]156 號《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件）第一章第一節PPP 項目主要參與方、《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》（發改投資[2014]2724 號《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》附件）第一章總則。司法實踐中，最高人民法院也曾在兩起案件中對PPP 合同性質做出過相反的裁定。②《和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責任公司、新疆興源建設集團有限公司其他合同糾紛二審民事裁定書（2014）民二終字第12 號》中，最高人民法院認為和田市政府解除該案PPP 項目合同的行為屬于行政行為；《河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書（2015）民一終字第244 號》中，最高人民法院認為因政府因素導致該案PPP 項目合同無法實現后的賠償訴訟屬于民事爭議。而2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》則再次將政府和社會資本合作協議確認為行政協議，確認PPP 項目合同的訂立、履行等相關爭議應通過行政法律救濟渠道來解決。該司法解釋隨即引發了學術界和實務界的爭論。

理論上講，行政訴訟救濟方式具有成本低、注重合法性審查、舉證責任倒置等優點，利于限制政府部門肆意處分。但實際而言，大陸地區行政訴訟原告勝訴率往往不足10%，有些省份甚至不足2%，③《我國民告官案原告勝訴率從10年前30%降至10%》，http://politics.people.com.cn/n/2014/1105/c1001-25976290.html，訪問時間：2020年5月6日。行政訴訟可能難以保護私營部門的合法權益。此外，許多地方政府為了規避項目風險，更傾向與國有企業進行合作，導致國企在PPP 項目中的參與程度遠高于民營企業。④王雨辰、胡軼俊：《民營企業PPP 項目參與度研究——基于公共性的風險分析》，載《軟科學》2019年第6 期，第89～94 頁。鑒于國企與政府方關系的特殊性，二者都不希望通過行政訴訟方式處理爭端，最終的現實可能是沒有訴訟，救濟渠道形同虛設。總之，將PPP 合同定性為行政協議的設計，現實中可能會擴大政府方的行政優益權而導致“伙伴關系”的喪失，進一步降低民營企業參與PPP 項目的熱情，背離了公私合作模式的初衷。但由于首部規范PPP 運作的行政法規尚在起草過程中，相關立法部門對PPP 合同的性質還有斟酌的空間，故應對其再次進行慎重討論。

（二）爭議解決機制應注重法治、專業、效率的統一

鑒于大陸地區缺乏成熟的PPP 法律框架，因此可以參考臺灣地區的相關制度，在完善爭議解決機制時注重法治、專業與效率的協調統一。其一，爭議解決機制的設計中應將訴前救濟和訴訟救濟相結合，依靠多元化救濟途徑聯結自治機制與法律機制在定紛止爭中的作用。⑤高小芳：《邁向多元化的行政訴訟繁簡分流研究》，載《海峽法學》2021年第4 期，第95～105 頁。可通過法定方式建立自主協商、專業機構評判、行政裁決、仲裁或訴訟等規范的爭議處理流程，保障公私雙方擁有充分的救濟機會與權利。其二，PPP 項目涉及工程、金融、法律等多方面復雜專業知識，故應在爭議解決流程中重視專業機構和專業人士的作用。訴前救濟應設計專業PPP 爭議處理機構進行協調和裁決，其他行政和訴訟救濟方式也應尊重專業意見，避免行政干預專業的現象發生。其三，在相關制度設計中應提升爭議處理效率的優先級。盡量在仲裁和訴訟程序之前，設計時效更快、成本更低的爭議解決方式，以減少項目雙方的爭議處理成本，保障PPP項目的運作效率，體現公共項目對社會和公眾的責任。此外，大陸地區既有的相關合同指南中雖然借鑒了“項目協商委員會”等爭議處理方式，①參見《PPP 項目合同指南（試行）》（財金[2014]156 號《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件）第二章第二十節適用法律及爭議解決；《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》（發改投資[2014]2724 號《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》附件）第十四章爭議解決。但具體規定過于粗略。臺灣地區實踐中的問題也提醒我們在爭議解決機制的構建中，要注重設立具備法律效力的程序規范，以保障PPP 項目爭議解決機制平穩、高效運行。

（三）采取相應措施針對性預防PPP 項目爭議發生

由于兩岸具有相似的商業和工程文化，我們可以從臺灣地區PPP 項目的高頻爭議中獲得啟示，針對性地預防爭議焦點問題發生。其一，由于大陸地區PPP 項目的招投標法律適用仍然模糊，故應盡快完成相關立法配套工作，嚴格規范項目招投標相關程序，確保地方政府選擇合作企業時的合法性與公平性。其二，PPP 項目時間長、規模大、內容繁雜，推廣機關應在現有官方指導意見的基礎上進一步完善項目合同指南。對于項目建設、營運、轉移等階段的合同起草，不僅應作出原則性要求，更應立足項目運作實際，給予務實詳盡的指導建議。尤其針對之前泉州刺桐大橋、北京第十水廠、上海大場水廠等項目暴露出的特許權保護、市場風險前瞻、不可抗力責任劃分等典型問題，官方合同指南應進行明確的風險分擔和再談判條款指導，以避免在實踐中因合同內容不完備引發爭議。其三，在PPP 項目籌備和運作過程中，項目雙方也應當吸納公眾意見、保護項目相關人的利益。重視因項目實施產生的環境保護、土地征收等問題，以免侵害利害關系人的合法權益，導致產生社會爭議，影響項目進度和公眾福祉。

六、結語

公共性是PPP 項目的本質屬性，長期合作、風險共擔、利益共享是PPP 模式的應有特征，構建公私部門間可靠的伙伴關系是PPP 項目成功的保障。立法者在進行制度設計時，應將PPP 模式的上述特點作為立法考量的基礎。相關爭議解決制度的構建與完善，除著眼于快速平息現有爭議外，還應充分考慮對專業性的尊重以及對項目進度和公眾利益的影響。更重要的是，還應注意到制度建設對今后PPP 模式發展的導向作用。如何吸引更多優秀的社會資本參與PPP 項目，并為其提供公平、有效的權益保障機制，提升PPP 項目的效率和質量、增進基礎設施和公共服務的供給，應是構建一個成熟的PPP 項目爭議解決制度的重要思路。