論網絡服務提供者“避風港規則”的適用

鐘三宇，鄭怡馨

“避風港規則”①在使用習慣上，避風港規則常稱為“通知—移除”或者“通知—刪除”規則。在必要措施單一化的時代，即通知合格后的必要措施僅為“移除”的情況下，這種稱謂是沒有問題的。然而，在必要措施多元化的背景下，若再使用“通知—移除”規則來指代避風港規則可能存在不妥。起源于美國《數字千年版權法》（DMCA）的有關規定，其目的是為了規制網絡環境下的版權行為。《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）成為最早移植該規則的產物，隨后制定的《侵權責任法》第36 條、《電子商務法》42-45 條也是在此基礎上不斷衍生，逐步演變成網絡權利人化解糾紛的一種快速解決機制，成為一種專屬于網絡服務提供者立法上的免責制度設計。《民法典》第1195條和第1196 條對“避風港規則”做了進一步完善，并有著很多重要突破，充分有效保護了廣大民事主體的人身財產權益，避免不恰當地限制網絡用戶的行為自由以及課以網絡服務提供者負擔過大的審查義務，同時也保障了網絡服務提供者、網絡用戶的合理行為自由。

一、“避風港規則”的實踐樣態及司法困境

本文通過在“法信平臺”民事案件項下，以“網絡侵權”“必要措施”“有效通知”“網絡服務提供者”為關鍵詞進行檢索，經剔除重復、錯置案件后，獲得涉及網絡平臺間接侵權案件判決書有效樣本105份①關于案例的選取作以下說明：在《民法典》實施前，我國司法實踐中各地法院已在裁判中對網絡服務提供者適用“避風港規則”有所建樹，也出臺相關指導性案例、典型案例等，在裁判方法和理由上仍具有不可忽視的意義和價值。且基于《民法典》實施后，“避風港規則”仍然得到了延續，并有所完善。故本文在案例選取上，未明確區分《民法典》編撰時間的前后，樣本容量能反映涉網絡平臺間接侵權案件訴訟的基本態勢，有助于更好評析《民法典》侵權編中避風港條款的司法適用問題。。通過對105 份樣本逐一研讀，發現此類判決在司法實務中主要呈現以下特點：第一，從案由分布來看（詳見圖1），涉網絡平臺侵權案件大多集中在專利權侵權糾紛、商標權侵權糾紛、不正當競爭糾紛三類案由，大體上均為知識產權侵權案件。第二，從訴訟主體來看（詳見圖2），由于涉平臺網絡侵權糾具有地域廣、侵權商品難以查找、侵權人和管轄地難以確定等特點，權利人在起訴網絡用戶時往往將電商平臺作為單獨被告或共同被告起訴。第三，從判決情況來看，法院判決網絡平臺承擔連帶賠償責任的案件少，這也導致網絡平臺存在一定程度上消極應訴的現象。

圖1 ：案由類型分布

圖2 ：訴訟主體類型

同時，在深入考察樣本的同時，還發現存在以下問題。

（一）審查義務責任不明：形式審查與實質審查的博弈

從表1 可見，法院關于審查義務的界定上存在差異，且威海嘉易烤案是目前為止唯一的關于網絡間接侵權的指導性案例②指導案例83 號，于2017年3月6日由最高人民法院審判委員會討論通過發布。，但其對于后續的糾紛處理并沒有形成示范性的指導作用，甚至直接否定，其原因值得深究。

表1 ：案件樣本的審查義務統計①參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186 號民事判決書；福建省高級人民法院（2016）閩民終1345 號民事判決書；山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01 民終3439 號民事判決書；廣州知識產權法院（2016）粵73 民初428 號民事判決書；北京知識產權法院（2017）京73 民終1194 號民事判決書；浙江省高級人民法院（2017）浙民終156 號民事判決書。

（二）必要措施界定不清：“轉通知”的程序性認定問題

表2 摘錄的四個案例，均通過擴大解釋，引入了“轉通知”義務，并都認可審慎、合理之原則，其中漢斯案更是將轉送給專業的知識產權機構這一舉措一并認定為必要措施。但隨著民法典的施行，轉通知已成為與必要措施并列的一項程序，未來對于類似的不具有侵權高度蓋然性的行為，或者技術上無法合理操作的情形，該如何界定必要措施的形式，也是司法實務中亟需解決的問題。

表2 ：案件樣本的必要措施標準統計③“刀豆案”，見杭州市中級人民法院（2019）浙01 民終4268 號民事判決書。

（三）主體范圍存有分歧：限定場景的適用性問題

從表3 中，騰訊公司的微信小程序服務與蘋果公司的應用程序相比，移除微信小程序會導致微信用戶無法與網站取得有效聯系，移除應用程序亦會導致手機用戶無法接入相應網站，一旦移除上述兩個程序服務，均會造成“定位清除”②“定位清除”，指針對特定網絡地址上的特定內容所采取的屏蔽、刪除、斷開鏈接措施。的后果，但兩個案件在司法裁判中卻存在明顯的差異，這也引發我們對于網絡服務提供者范圍界定的深思。

表3 ：案件樣本的主體類型統計①“蘋果應用商店案”，見（2012）二中民初字第1200、2236 號判決書（原告分別是中文在線、李承鵬，2012年12月20日，同一合議庭）、第5177、5279、5280 號判決書（原告分別是磨鐵數盟公司、麥家、于卓，2013年4月23日，同一合議庭），蘋果公司上訴，二審維持原審判決，蘋果公司就數案申請再審均被拒絕，參見最高人民法院（2015）民申字第1296、1300、1520 號民事裁定書，另參見：最高法院駁回蘋果公司再審申請最終勝訴，http://www.cctime.com/html/2016-3-1/1142687.htm，訪問時間：2021年11月8日。

二、“避風港規則”的法律邏輯探究

（一）以規范目的為視角

從規范目的來看，為了避免權利人濫用通知是規定初步證據的初衷。這一通知制度可以幫助權利人與侵權人將大量的爭議解決在法庭之外，為權利人提供了方便快捷的維權路徑。網絡服務提供者在收到合格通知后，負有采取相應必要措施的義務，倘若實施不當，則應承擔相應的侵權責任。可以看出，這個制度能夠達到預期規范效果的前提之一，即投訴的內容確是屬于侵權內容，否則該制度將會帶來不可估量的副作用，即因錯誤或惡意投訴引發的合法內容的刪除。顯然，合理的事后審查義務是用于避免該副作用的產生。但何為合理的審查義務，司法上對其有不同的觀點。第一，形式審查者認為，審查僅需滿足對于通知與反通知的形式要件合格性審查，至于初步證據反映侵權的證明力無需判定。在著作權領域，網絡服務提供者只需對作者、標題、內容進行直觀的對比審核，便能有效作出判定。但如若將侵權行為歸置于專利領域，一方面網絡服務者對于專利相關知識了解甚微，且無法觸及相關產品，更無法進行細化的拆解比對，初步核實能力明顯不足以篩查有關侵權行為。同理在商標權領域，近似商標很難用肉眼識別，無法進行一般性排除，且不乏有少量惡意搶注商標而維權的現象，使得網絡服務提供者更難判斷。①參見王遷在浙江省高級人民法院知識產權審判庭舉辦第一期“浙知沙龍”的發言，http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/6/art_78_16836.html，訪問時間：2021年6月20日。故形式審查有其存在的意義與必要性。第二，實質審查：倘若網絡服務提供者不對通知進行實質性審查，可能會造成涉及錯誤通知的投訴頻發。因為整個網絡平臺會因錯誤通知與惡意通知的泛濫引發重大沖擊，造成網絡平臺本身利益的重大損失。即便《電子商務法》第42 條第3 款、《民法典》第1195 條第3 款均規定了錯誤通知與惡意通知的責任，但總歸事后的防范不及事前的審查。且從平衡各方利益的角度出發，網絡服務提供者通過實質審查，得以確定侵權的可能性大小，比如只有達到高度蓋然性標準的前提才能使用刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。②石必勝：《電子商務交易平臺知識產權審查義務的標準》，載《法律適用》2013年第2 期，第56 頁。否則，并不必然采取“定位清楚”。

之所以會出現實質審查與形式審查的博弈，歸咎我國對于避風港規則的擴張適用。我國避風港規則是沿襲了美國的司法實踐，同時將其從版權領域逐步擴張到民事權益領域。

1.從國外到本土：“避風港規則”的立法演進。“避風港規則”起源于美國的司法實踐，從我國的相關立法軌跡梳理（詳見表4）可以看出，我國對于“避風港規則”的本土化改造，更多地是停留在相關理論證成和立法技術上，沒有憑借相關的司法經驗、實踐成果作為立法根基，這也帶來了在司法適用中審查方式的博弈。③賈麗萍：《信息網絡傳播權若干法律問題研究》，載《海峽法學》2012年第14 期，第90～95 頁。同時，反觀《民法典》關于避風港規則條款歷次審議稿到通過稿的變化（詳見表5），其根源在于對于審查方式的不同認知，以及對于必要措施的不同解釋，這在一定情況下也對后續的司法適用帶來一定的影響。

表4 ：我國關于“避風港規則”的立法實踐

表5 ：我國民法典關于“避風港規則”的歷次審議稿直至通過稿

2.從同源到異構：價值位階的差異性矛盾。價值位階的差異性也帶來了避風港規則在司法適用上的沖突困境。美國法上的避風港規則僅僅只是適用于版權領域，屬于財產性質的范疇，網絡用戶與權利人的利益價值相當，在適用法律時，只需要考慮預期利益和公私價值的選擇。①孫陽：《網絡平臺責任中的知識產權保護規則》，載《海峽法學》2019年第21 期，第58～66 頁。比如在權利人人格權嚴重受損的情況下，網絡服務提供者只要通過實施避風港規則便能輕松避責，此種情況下，便存在人格權保護與“避風港規則”創立的價值目標定位存在天然的錯位②陳昶屹：《“避風港規則”擴張適用網絡人格權保護之困境與消解——兼論侵權責任法第三十六條之完善》，載《人民司法》2012年第1 期，第80～86 頁。，導致其并不能期待“避風港規則”能給權利人帶來合理的保護，這也成為了避風港規則擴張適用民事權益領域后出現司法適用沖突的重要原因。

（二）比例原則適用之借鑒

針對不同的網絡服務類型，所對應的網絡服務提供者承擔的義務也不盡相同。《民法典》規定網絡服務提供者不僅要及時將通知轉送有關用戶，也要根據服務類型與初步證據采取相應的必要措施。從字面解釋來看，“轉通知”不再隸屬于必要措施的范疇，其被法律規定為一個必經流程，致使形成了通知-轉通知-必要措施的完整邏輯。但這帶來的是，轉通知無法成為必要措施的一種類型，必要措施本身的多元性在一定程度受到影響，同時也在一定程度上影響網絡服務者的自主判斷權與自主決策權。

在審判實務中，法院一般根據“比例原則”、以及構成侵權的初步證據證明力的高低不同來判斷網絡服務提供者是否采取了合理的必要措施。其不僅僅是適當性原則的體現，也包含著必要性原則的內涵，需要綜合考慮技術條件要素、侵權的嚴重程度、構成侵權的初步證據以及造成損害后果的大小等來全面判斷。①浙江省高級人民法院民三庭《涉電商平臺知識產權案件審理指南》第15 條規定：“人民法院應當根據‘比例原則’判斷電商平臺經營者是否采取了合理的必要措施，具體考量因素包括但不限于：（1）侵權的可能性；（2）侵權的嚴重程度；（3）對被通知人利益造成的影響；（4）電商平臺的技術條件。被通知人多次故意侵害他人知識產權的，電商平臺經營者應當采取終止交易和服務的措施。”第16 條規定：“人民法院認定電商平臺經營者采取必要措施是否‘及時’，應當根據判斷侵權成立與否的難易程度、必要措施的具體類型等因素加以綜合判斷。”

1.體現價值傾向。“比例原則”屬于公法中的一項法律原則，不僅僅是簡單的成本效益分析，其存有在公權力面前保護弱勢群體的價值傾向。②姚志偉、黎清錫、方梓楠：《“通知—移除”規則在電商領域的新發展——以＜涉電商平臺知識產權案件審理指南＞為中心的考察》，載《福建江夏學院學報》2021年第11 期，第37～45 頁。在互聯網平臺中，網絡服務提供者相對于平臺內經營者而言，具有明顯的資源優勢，能夠對平臺內經營者進行強有力的支配，突破了私法主體平等的表面，形成了與法定權利類似的“事實性社會權利”。③李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法治與社會發展》2018年第5 期，第163～179 頁。

2.符合多元需求。“比例原則”所包含的必要性原則，其實質便是在若干途徑中尋求損害最小的方法，假設不存在可以選擇的方法，那么也無法為“比例原則”留有空間。如阿里云案中，我們需要明確云服務商的法律地位與特征，雖然它被定性為網絡服務提供者，但鑒于其負有保障數據隱私、安全以及涉及到商業秘密的義務，不能按照傳統網絡提供商的方法，對其徑直刪除或者斷開鏈接等，因為一旦將其云服務器斷開鏈接，則將造成無法彌補的損害，與侵權行為不具有適當性，應統籌施策，妥善分析措施的有效形式。不過該判決將轉通知作為必要措施，已經不符合民法典的規定，我們有必要綜合考慮其他與轉通知程度相當的必要措施。鑒于實務中存在各種類型的網絡服務提供者，以及構成侵權的初步證據證明力度的不同，所采取舉措也應應勢而變。

在應用“比例原則”采取必要措施時，我們有必要綜合考慮其他與轉通知程度相當的必要措施。第一層，是輕于“刪除的措施”，由于《民法典》已經不再將“轉通知”作為必要措施的一種類型，網絡服務提供者可以采取要求被投訴的網絡用戶提供保證金的形式④姚志偉、方梓楠：《浙高院民三庭＜涉電商平臺知識產權案件審理指南＞之初步解讀（三）》，需要指出的是，審理指南雖然提出了保證金措施，但在實務中如何具體實施，還有待進一步探索。。保證金可以保證權利人的損失，如若后續網絡用戶侵權行為確實存在，那么該保證金就可以用來償付損失，類型于司法上的反擔保，明顯該措施的傷害程度低于“刪除”措施。第二層，即“刪除”措施，是最傳統意義上的“避風港”規則范疇，本文不再予以論述。最后一層，是重于“刪除”的措施。意思是倘若網絡用戶的侵權行為在第二層“刪除”規則的情形中仍無法得到有效制止，此時便需要考慮采取更為嚴厲的舉措。例如，《電子商務法》第42 條提出的“終止交易與服務”，對應實務中的如“關閉店鋪”“查封賬號”等。

（三）以合理定位為基礎

通常來說，網絡服務提供者實質是一種半開放的交易平臺，平臺內經營通過申請進入平臺開展網絡活動，網絡服務提供者承擔相應的管理義務。但是，在違反“避風港規則”的情況下，須承擔侵權責任。倘若對信息的處理不正確，就可能造成侵權后果，對權利人的損害應該承擔侵權責任。

1.主體特征。之所以會出現刀豆案與蘋果商店案兩種截然不同的認定，其根源在于《條例》的適用問題。根據《條例》第20 條的規定，若提供自動輸入服務或者網絡自動接入服務，是網絡服務提供者根據指令后作出的行為，則可以免除侵權責任承擔，也排除了接入傳輸服務商適用“避風港規則”的情形。作為上位法的民法典并未對設立“避風港規則”的網絡服務提供者進行具體限定，且無論是歐盟還是美國，也沒有排除對于嚴重侵權的平臺內經營者取消接入的可能。①DMCA 第512 條一并列出了法院頒發禁令時應當考慮的因素，包括：（1）本禁令單獨或與其他禁令一起發出時，是否對服務商或其運營造成極大負擔；（2）如果對侵權不加阻止，版權人將會在數字網絡環境下遭受的損害；（3）禁令在技術上是否可行和有效，是否影響到對其他網址上的非侵權材料的訪問；（4）其他使服務商負擔較輕的措施是否相對有效。是故，網絡服務提供者采用的是廣義的概念，既包括主動向網絡用戶提供內容的內容服務站，也包括技術服務提供者（即提供緩存、接入、搜索以及鏈接等網絡服務類型），還包括電子商務平臺經營者（如信息發布、提供場所、交易規范等）。②黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第121～122 頁。

2.雙重“義務”。權利人通知權的產生，是鑒于平臺內經營者實施了侵權行為，網絡服務提供者在受到投訴通知后，負有轉送通知并采取必要措施的義務。平臺內經營者反通知權的產生，是基于前者已經對其采取必要措施后，平臺內經營者認為不構成侵權，即可行使反通知權，網絡服務提供者負有將反通知聲明轉送給通知權人、告知其投訴或起訴權、合理期限屆滿及時終止所采取措施的義務。網絡服務提供者相當于一個往返于通知權人與反通知權人之間的信使，同時對其雙方負有一定的法定義務。所以，網絡服務提供者注意及時履行義務，確保合理規避侵權風險，得到避風港規則的有效庇護。

3.權利賦予。按照《民法典》第1195 條第3 款的規定，若投訴人錯誤通知導致損害的，網絡服務提供者相應的的賠償請求權。其性質屬于侵權損害賠償請求權，須具備的要件是：一是錯誤投訴導致網絡服務提供者對平臺內經營者采取相應的必要措施；二是因采取必要措施導致網絡服務提供者權益受損；三是錯誤通知與權益受損之間存在因果關系。涉及網絡服務提供者賠償請求權行使的案件，一般系被投訴人將網絡服務提供者列為共同被告，在法院判決網絡服務提供者承擔幫助侵權的情況下，網絡服務提供者享有向投訴人損害賠償的追償權。

三、“避風港規則”在網絡侵權認定的適用路徑

網絡服務提供者在互聯網治理體系中處于極其關鍵的協同者地位，其不僅帶動著新業態產業的發展，也創設著一個全新的市場競技規則，對于促進網絡技術創新和商業發展模式方面發揮著重要作用。回歸規則本身，其背后實則是網絡服務提供者、網絡用戶、權利人三者之間的利益平衡問題，牽扯著網絡產業的正常發展、公眾利益的合理維護、權利人合法權益三種價值取向，最終目的是在審查義務、過錯責任界定中實現制度修正后的帕累托最優化③帕累托最優（Pareto Optimality），也稱為帕累托效率（Pareto efficiency），是指資源分配的一種理想狀態，假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好，這就是帕累托改進或帕累托最優化。。

（一）程序修正：審查義務的適度擴展

1.選擇性將審查義務后移至反通知階段

我國《民法典》在避風港規則領域保留了專利權等民事權益范疇，必然在審查階段會導致出現利益價值選擇的問題，也衍生出一系列規則適用問題。不必強求通過提高通知的“有效性”來規范避免必要措施的輕率適用，要另辟蹊徑，通過擴大“必要措施”的解釋來緩和利益沖突所帶來的劇烈程度。不過，倘若以防范錯誤通知來看，其根本目的是在于避免出現錯誤通知后的“刪除、屏蔽”等更為嚴苛的措施。要做到這點，網絡服務提供者不僅可以在通知審查階段，也可以在審查合格并且轉通知后，再進行實質性判斷，根據反通知結果決定是否采取必要措施。之所以考慮將審查義務后移至反通知階段，主要考慮以下兩個方面：第一，敦促雙方舉證的積極性，有利于各方謹慎、合理的行使權力，也有利于網絡服務提供者正確作出相應必要措施的處理，降低錯誤通知的風險率。第二，從社會成本角度出發，網絡服務提供者在反通知階段進行實質審查，能有效刪除一些顯著侵權的信息，雖然為此會負擔一定的成本，但相比于后期可能會產生的司法救濟成本來說，該實質審查的成本明顯低了很多。正如訴訟審判過程中，司法機關在聽取雙方當事人意見的情況下做出裁決，網絡服務提供者的處理決定也可以貫徹該原則，提高審查的準確性。

2.引入專利權維權中心侵權處理機制

實踐中，存在有人故意利用“避風港規則”進行不正當競爭的情況，尤其在專利權侵權領域，有數據顯示，曾經有人以其實用新型專利向某網絡平臺發出“通知”，涉及該平臺數十萬件商品、數千萬賣家。此種情形下，如若平臺根據權利人的通知徑直采取刪除措施，那么一旦被認定錯誤投訴后，平臺可能面臨著被錯誤刪除的商家賠償問題；如若平臺以超出自身技術審查能力為由，不作回應，也會存在訴訟風險以及無休止的干擾。

為了解決這種困局，針對專利權侵權審查的特殊性、專業性，在涉及專利權侵權的領域，引入專利權維權中心侵權處理機制。即對于較為復雜的專利侵權行為，可以聯系有關維權中心，平臺可以根據維權中心的咨詢結果，進一步判定必要措施的行使。但值得注意的是，專利權維權中心在避風港規則中仍然處于輔助地位，雖然專利權維權中心具有一定的專業性，但最終的決定權仍然在于網絡服務提供者，只是該中心的存在能在一定程度上有效破處網絡服務提供者在專利權侵權糾紛處理上的困局，進一步提高專利權侵權認定結果的準確性、可信性，減少惡意投訴的頻率，促進網絡生態的正常發展。

3.針對不合格通知確立反饋義務

網絡服務提供者在收到投訴通知后，經過審查，認為不符合要求的，應當向投訴人反饋審查結果，同時要作出原因說明，敦促投訴人進行補正。但我們也要認識到，反饋的前提并不是針對所有的不合格通知。比如投訴人惡意發出不合格通知，此時如若再要求其進行反饋，則將不合理的增加網絡服務者的風險和負擔。之所以要設立反饋義務；主要基于以下幾點：一是縮短投訴人的權利救助時間。有效的反饋可以及時轉換成一個合格的通知，對于有序必要措施的行使加快了進程。二是規范避風港規則的流程。在完善必要措施和合格通知的同時，對于不合格的通知理應制定相對應的救濟流程。三是反饋義務一部分可以課以對于惡意通知的懲戒，進一步防范權利人惡意發送不合格的通知。

4.推行實質性審查的正向激勵

網絡服務提供者主動進行實質性審查，具有顯著的外部正向性，可以在一定程度上減少錯誤通知，有助于維護避風港規則的穩定性，從而進一步保護網絡服務法律關系各主體的實體權利。如若對于網絡服務提供者課以審查判斷錯誤而導致的法律責任，會在一定程度上抑制網絡服務提供者的實質性審查行為。同時，根據2020年《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》的相關規定，我國為權利人提供了更強有力的保護，包括迅速下架等，但該規定并不適用專利領域，在一定程度上也避免了該規定的濫用，我國同時也承諾將對惡意通知行為進行懲罰，更好的為通知合格的權利人提供強有力的保護。

總而言之，在審判實務中，法院對于網絡服務提供者主動進行實質性審查，應當持包容態度。在遵循法律解釋原則，符合立法初衷的前提下，對“合格通知”“必要措施”等模糊的法律用語進行司法解釋時，應當為網絡服務提供者留有一定的自治空間，引導其采取合理、謹慎，符合自身商業發展邏輯，又有利于平衡各方利益的措施進行網絡治理。

（二）過錯認定：網絡間接侵權行為的類型化演繹

我國《民法典》的歸責原則大部分實行過錯責任，輔助以過錯推定或無過錯責任。當網絡用戶利用網絡服務提供者來實施侵權行為時，網絡服務提供者是否存在過錯，是否應當承擔間接侵權責任，是值得加以考慮的。相對于網絡服務提供者而言，網絡用戶處于較為弱勢的交易地位，如何均衡各方訴訟地位，保護弱勢方的利益，可以借助類型化的思維進行梳理。

1.重復侵權現象可以類推適用“紅旗規則”①紅旗原則（the Red Flag Principle），指網絡服務提供者知道或應當知道其所控制的網絡平臺上存在“紅旗飄飄”的侵權行為，卻視而不見，不采取任何必要措施，其行為相當于用其所提供的網絡服務為侵權行為提供幫助，構成共同侵權行為中的幫助行為，應與網絡用戶一起承擔連帶責任。

紅旗規則同樣來源于美國《數字千年版權法》（DMCA）的有關規定，著重考量的是網絡服務提供者在保護他人民事權益方面的注意義務，但該注意義務并不包括一般性的事前監控義務，即并不要求網絡服務提供者在提供網絡服務時對網絡信息進行事先審查和主動審查。②陸旭、宋佳寧：《網絡服務提供者刑事責任的界域限定與政策轉向》，載《海峽法學》2021年第23 期，第106～113 頁。

在出現重復侵權行為的情況下，如何有效認定網絡服務提供者是否明知或者應知。其實在衣念案中就有所涉獵③衣念（上海）時裝貿易有限公司與杜國發、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案，見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40 號民事判決書。。在衣念公司的屢次投訴后，淘寶公司僅采取刪除鏈接的措施，并不能從根本上防止侵權。法院認定其在主觀上存在過錯，沒有采取適當的必要措施，應對損害后果承擔連帶侵權責任。宏聯案④宏聯國際貿易有限公司訴湖州迅焱電子商務有限公司、北京美麗時空網絡科技有限公司侵害商標權糾紛案，見湖州市吳興區法院（2017）浙0502 民初1076 號民事判決書。也作了類似認定。在實務當中，以淘寶為例，當一個侵權投訴被認定有效后，淘寶用戶一般不會再用同一款鏈接來銷售侵權產品，而是選擇設置另一個新鏈接來銷售，通常會隱去明顯的侵權信息。對于淘寶網站而言，商品信息海量性的特點，會導致難以在眾產品中再次發現此類重復侵權行為。此情形下，不能認定淘寶網站存在明知或者應知。對此，在平臺內經營者重新設置鏈接后，網絡服務提供者有無法得知侵權行為存在的可能性。但如若對于多次重復侵權的經營者，網絡服務提供者則應該轉換思維，調整對策，如采取必要的事前監控，終止店鋪經營等舉措，從而有效實現侵權行為的及時遏制。

2.通過類案提煉過錯認定規則與指引

對于網絡服務提供者而言，“避風港規則”只是一個消極的免責條款，在沒有享受“避風港規則”的庇護下，要基于過錯責任對網絡用戶或權利人承擔侵權責任。立法者對于“合格通知”“及時”等條款并未制定詳實規定，其本質是不想干擾網絡服務提供者自主決策的空間。概言之，法院可以從以下幾個角度出發，綜合審查網絡服務提供者是否存在過錯：（1）網絡服務提供者對投訴人設置了不合理的條件；（2）根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件綜合確定所采取的必要措施是否審慎、合理；（3）是否存在重復侵權行為；（4）轉通知程序是否行使。當然，我們仍需明白即便存在過錯，并不當然承擔責任，不能與“未采取必要措施”劃上等號。為了有效推動該規則的統一司法適用，可以通過探索示范訴訟機制，以個案示范效應推動批量案件的高效解決，同時有效發揮案例指導制度，從指導案例中提煉規則與指引，為類似的案件提供明確的預期，讓避風港規則真正實現各方利益的平衡，更好地規范網絡平臺行業相關主體的經營活動，助力營造健康、協調的互聯網環境。