突發公共衛生事件的勞動法治理：方式、原理與法律規則*

王顯勇

( 中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249 )

一、引言：依法防控、防控措施的類型及問題的提出

（一）依法防控新冠肺炎疫情

新冠肺炎疫情是百年來全球發生的最嚴重的傳染病大流行，是新中國成立以來我國遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的重大突發公共衛生事件[1]。我國堅持依法防控新冠肺炎疫情，在法治軌道上統籌推進各項防控工作。各級人民政府依法出臺了各種疫情防控的緊急措施和一般措施。 政府采取的疫情防控措施都需要納入法治軌道，在《傳染病防治法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規中獲得法律依據。

（二）新冠肺炎疫情防控措施的四種類型

隔離是最好的防控，政府依法采取了各種有關隔離的疫情防控措施。具體來說，這些疫情防控措施可以分為四種類型：第一類是作為疫情防控緊急措施的交通管制、限制人員流動等措施。這些封閉對外交通、隔離人群的措施的法律依據是《傳染病防治法》第42條、第43條和《突發事件應對法》第49條。這些緊急措施是為了控制傳染源，防止疫情進一步擴散的必要的防控措施。第二類是作為特殊隔離措施的延長春節假期。國務院辦公廳《關于延長2020年春節假期的通知》將原定的2020年1月24日至30日的春節假期延長至2月2日。第三類是作為疫情防控緊急措施的延遲復工、停工停業停課等措施。“延遲復工令”屬于“停工令”，這是法律授權的緊急措施或者應急處置措施[2]。第四類是作為疫情防控一般措施的隔離治療、法定隔離措施、居家自我隔離。隔離治療的法律依據是《傳染病防治法》第39條，法定隔離措施的法律依據是《傳染病防治法》第41條，居家自我隔離的法律依據是《傳染病防治法》第42條。

（三）問題的提出：勞動法如何對接疫情防控措施

政府依據《傳染病防治法》《突發事件應對法》采取隔離疫情的防控措施，但這些防控疫情的一般措施、緊急措施和特殊措施可能會導致勞動關系的履行發生障礙，致使勞動者無法提供勞動給付或者用人單位無法受領勞動給付，勞動關系的法律調整遭受到重大挑戰。勞動法如何對接政府依法實施的疫情防控措施？現行勞動法是常態下的勞動法，缺乏應急狀態下的應對與治理規則，因而只能依靠政策文件予以彌補。政府在疫情防控期間發布各種政策性文件，采用了不得解除勞動合同、不得暫時停止履行勞動合同、假期、變更履行、風險負擔等各種應對措施。這些政策性做法效果明顯，穩定了疫情期間的勞動關系，化解了勞動合同履行過程中的障礙。但是，這些政策性做法缺乏體系構建、理論闡釋與制度規范，而且各地做法不一，甚至前后頒行的政策措施時有沖突。

因此，需要構建突發公共衛生事件的勞動法治理體系，明確治理方式，闡釋法理根據，建立勞動法對接疫情防控措施的法律規則。為此，需要研究解決下列問題：一是勞動合同能否基于疫情防控措施而解除？二是勞動合同能否基于疫情防控措施而中止？三是勞動給付在哪些情形下能夠免除履行？四是勞動給付在哪些情形下需要繼續履行？如何繼續履行？五是勞動給付在哪些情形下構成無法履行？如何實行風險負擔？本研究針對這些問題進行具體分析，探討勞動法應對和治理突發公共衛生事件的具體方式、法理基礎與相應的法律規則。

二、突發公共衛生事件的勞動法治理方式之一：不得解除勞動合同

（一）政策實踐

政府依法實施的疫情防控措施導致勞動關系的履行發生障礙，勞動法首先要解決的問題是勞動合同能否解除。按照《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電〔2020〕5號）的規定，政策性做法是不得解除勞動合同①2020年1月24日人力資源社會保障部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》規定：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。”。但是，用人單位能否解除勞動合同還要看是否具備法定的解除條件，是否符合《勞動合同法》第40條第3項的規定。《勞動合同法》第40條第3項的構成要件有三個：其一，客觀情況發生重大變化；其二，勞動合同無法履行；其三，未能達成協商變更協議。因此，需要分析這一政策規定屬于勞動合同解除新規，還是以政策形式再現既存的勞動合同解除規則。

（二）疫情防控措施屬于“客觀情況發生重大變化”

1.疫情防控措施屬于不可抗力

新冠肺炎疫情防控措施如果導致勞動合同無法正常履行，即構成不可抗力事件。2020年2月10日全國人大常委會法制工作委員會指出：“為了保護公眾健康，政府也采取了相應防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”[3]

2.疫情防控措施構成“客觀情況發生重大變化”

我國勞動合同法沒有明文規定作為法定解除事由的不可抗力，但是不可抗力可以經由解釋納入“客觀情況發生重大變化”這一法定解除事由的范圍。

（三）疫情防控措施實施期間勞動給付存在的三種形式

1.免除履行

勞動者在隔離治療、法定隔離措施以及延長的春節假期期間免除勞動給付義務，無須提供勞動給付。

2.繼續履行

勞動給付在有些情形下需要以變更的方式繼續履行，具體包括三種情形：（1）遠程工作，這是履行方式的變更；（2）一時不能履行時的事后補充履行，如由于交通管制、限制人員流動、自我隔離措施導致勞動合同一時不能履行，因停課緊急措施看護未成年子女導致勞動合同一時不能履行，勞動者需要事后補充履行；（3）生產經營困難時的部分履行，對于此類情況，企業和勞動者雙方可以協商，通過調整薪酬、輪崗輪休、彈性工時等方式穩定工作崗位。

3.無法履行

作為防控疫情緊急措施的停工致使用人單位無法受領勞動給付，此時勞動給付出現無法履行的情形，用人單位應依法承擔風險負擔，發放生活費。

（四）不得解除勞動合同是以政策的形式再現法律規則

新冠肺炎疫情防控措施實施期間，國家通過各種政策和法律手段化解勞動合同履行過程中的障礙，采用包括假期、變更履行、風險負擔等各種方式來化解疫情防控措施帶給勞動合同的影響。用人單位與勞動者雙方可以協商變更合同，國家也提供各種補償措施，多方合力共同化解勞動合同履行過程中的障礙。因此，勞動合同并未達到無法履行的狀態。按照解雇最后手段原則，用人單位在疫情防控措施實施期間不能依據《勞動合同法》第40條第3項和第41條第一款第4項的規定來解除勞動合同。當然，企業在疫情防控期間如果生產經營發生嚴重困難，需要破產重整，可以實行經濟性裁員。由此，不得解除勞動合同的政策性做法是以政策的形式再現既存的法律規則，而非勞動合同解除新規。

三、突發公共衛生事件的勞動法治理方式之二：不得采用勞動合同中止

（一）政策實踐

政策性做法的實行不得采用勞動合同中止的應對方式。《關于妥善處置涉疫情勞動關系有關問題的意見》(人社部發〔2020〕17號)規定：“受疫情影響導致原勞動合同確實無法履行的，不得采取暫時停止履行勞動合同的做法，企業和勞動者協商一致，可依法變更勞動合同。”

（二）學界觀點

學界對能否采用勞動合同中止存在不同認識。有學者認為，可設立特殊情況下的勞動合同中止制度，并與失業保險機制實現連接，將勞動合同中止情形視為失業，納入失業保險保障范圍，由失業保險救助金代替工資的生活保障功能[4]。也有學者持相反意見，認為企業要求在疫情防控期間中止勞動合同，這與勞動法的宗旨和相關規定相悖，無法獲得法律支持[5]。

（三）勞動合同中止不宜成為新冠肺炎疫情防控的勞動法應對方式

1.勞動合同的效力無法中止

合同的效力狀態只有有效和無效兩種，不會出現合同效力中止這種情形。《民法典》中沒有合同中止這一法律術語，也沒有獨立的合同中止制度。勞動合同與其他合同一樣，其最終的效力狀態是有效和無效兩種，要么是有效的，要么是無效的，沒有效力暫時停止這一中間狀態。

2.勞動合同只能產生作為抗辯權的履行中止

勞動合同只存在履行中止，而無合同中止。履行中止是在勞動合同有效的前提下行使的單方抗辯權，這是出現違約情形時一方當事人行使的抗辯權。因此，履行中止是建立在有效的勞動合同需要繼續履行的前提下，而非不需要履行。《勞動合同法》第32條規定了違章指揮、強令冒險作業情形下的履行中止抗辯權。按照勞動合同法的規定，勞動合同履行過程中發生的其他履行障礙，只能是越過履行中止抗辯權這一過渡階段，直接進入法定解除階段。

3.作為抗辯權的履行中止只能是單方履行中止

按照合同法原理，作為抗辯權的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權都存在履行中止，前提是一方當事人存在不履行的違約情形。履行中止是單方履行行為的暫時停止，并且能夠阻卻自己的違約行為，待履行中止情形消除后，仍然需要繼續履行。因此，履行中止不是合同的暫停，而是一方當事人的履行暫停。

4.履行中止是有效合同履行過程中的短暫過渡階段

作為抗辯權的履行中止只是合同履行過程中的過渡階段。在履行障礙消除后，合同繼續履行。如果履行障礙無法克服致使合同無法履行，則合同經由履行中止這一緩沖階段而轉換到合同解除階段。因此，履行中止僅是一種暫時的狀態，會很快轉換到恢復履行或者解除合同的階段。

5.勞動合同的雙方履行中止實質是勞動合同變更

學界討論的勞動合同中止是雙方履行中止，此種情形下的勞動合同中止是勞動合同雙方在中止期間都不履行各自的義務且都不構成違約責任。這與作為抗辯權的履行中止的含義完全不同，超出了作為抗辯權的履行中止的范圍。這實質上已經構成勞動合同變更，是將中止期間不履行的這部分勞動給付義務從勞動合同之債中別除出去，雙方都不再履行，也無需履行。如果雙方合意不履行某段時間的勞動合同義務，則這段時間已經不存在有效的勞動合同義務，這屬于勞動合同變更，而非勞動合同中止。

四、突發公共衛生事件的勞動法治理方式之三：假期

（一）三種適用情形

1.作為疫情一般控制措施的隔離治療納入醫療期

按照《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》的規定，政策實踐對隔離治療采取了支付正常工作報酬、不得解除勞動合同、勞動合同到期順延等措施。

2.作為疫情一般控制措施的法定隔離期間無須提供勞動給付

按照《傳染病防治法》第41條的規定，法定隔離期間用人單位應維持勞動關系，支付正常勞動報酬。

3.作為特殊隔離措施的延長春節假期

2020年延長的春節假期屬于調休放假，《關于延長2020年春節假期的通知》中沒有明確延長春節假期的調休安排，而是將調休假的調換時間交由單位自主安排。

（二）防疫隔離假的法理基礎：無需履行

1.隔離治療、法定隔離期間都屬于法定的無須提供勞動給付的時間

《傳染病防治法》第41條實質上針對法定隔離措施設定了防疫隔離假，法定隔離期間勞動者具有勞動能力，但基于傳染的可能性而被隔離無須提供勞動給付。隔離治療期屬于醫療期，勞動者因病無法提供勞動給付，隔離治療避免影響社會公共安全衛生。隔離治療期本應屬于病假，但是與隔離期具有相同的目的，屬于病假與防疫隔離假的競合，因而可以一并納入防疫隔離假。立法機關認為，傳染病防治工作，是全社會每個單位和每個人的共同責任。被隔離人員不管最終判定為病人還是健康人，他們都是出于控制傳染病需要而被隔離的，其中很多人是在配合政府的工作，所在單位不能以耽誤工作、沒有出勤等理由扣發被隔離人員的工資[6]。因此，《傳染病防治法》將隔離治療和法定隔離都納入無需履行勞動給付的情形。這也可以解釋為何政策性做法將隔離治療期納入醫療期，但是在工資支付上卻放棄了勞動法上的病假工資支付規則而采用正常工作報酬規則。

2.用人單位的工資續付義務

工資續付原則是對民法“對價等值”原則的修正。在勞動契約中有關例假、休假、特別休假、請假等情形下，勞動者未提供勞動給付，雇主仍需給付工資[7]。此類工資不是勞動者以勞動給付所取得的對待給付，并非“真正的工資”，而屬于“擬制工資”。這是處理勞動者因特定事由未能實際提供勞務致無法依勞動契約取得對待給付之工資，為使勞動者生活不致因工資中斷喪失生活資金，而課以雇主支付特定給付以替代勞動者薪資所得、提供其適度生活資金的勞動保護措施[8]。

（三）假期對接疫情防控措施的法律規則

1.設立防疫隔離假

《勞動法》“休息休假”部分應建立與《傳染病防治法》第40條、第41條相對接的防疫隔離假，具體的法條建議如下：“發生突發公共衛生事件，勞動者基于隔離治療、法定的隔離措施而無法提供勞動的，用人單位應當給予勞動者防疫隔離假。防疫隔離假期間不得視為曠工，不得強迫以事假或者其他假期處理。”

2.建立防疫隔離假的補償機制

我國應建立被隔離勞動者隔離期間的收入損失補償機制。法定隔離措施是為了應對社會整體性風險，被隔離人員在隔離期間的收入損失理應由社會承擔。例如，為應對此次新冠肺炎疫情，2020年1月27日新加坡衛生部宣布實施“強制休假計劃”，要求雇主對從中國來的員工實施14天強制休假，由政府給予企業補貼[9]。2020年2月25日中國臺灣地區制定“嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例”，其第3條設置了防疫隔離假，規定接受居家隔離、居家檢疫、集中隔離或集中檢疫者，于隔離、檢疫期間（包括家屬為照顧生活不能自理之受隔離者、檢疫者而請假者），其任職之單位應給予 “防疫隔離假”。單位可“就給付之‘防疫隔離假’薪資金額之200%，自申報當年度所得稅之所得額中減除”①參見：中國臺灣地區“嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例”第4條。。有學者建議，從制度相對穩定的角度可考慮借鑒中國臺灣地區的做法，有用人單位的勞動者仍由企業承擔工資給付義務，并進一步研討通過所得稅、社會保險費減免或直接提供補貼等對企業實施補償的方式選擇問題[10]33。

3.建立調休放假的法律規則

國務院辦公廳每年都會通過政策性通知的做法來調休春節假期，這已經成為慣例。這種做法僅改變了公休日的休息日期，但是并沒有改變公休日的天數。在目前帶薪年休假落實不到位的現實條件下，調休假的做法符合各方利益的衡平要求，得到了大多數人的認可。法律應當將這種做法納入法律規則，賦予國務院調休放假的權力。在突發公共衛生事件發生時，國務院可以不直接確定調休放假的具體安排，而是交由單位自主決定，單位可以不用安排休息日上班來調換，也可以根據具體情況安排休息日來調換。

4.完善勞動合同續延規 則

《勞動合同法》第45條“勞動合同續延規則”應將突發公共衛生事件所采取的醫學觀察期、隔離期或者政府采取的緊急措施納入勞動合同順延的事由。

五、突發公共衛生事件的勞動法治理方式之四：補充履行

（一）適用情形

1.因政府采取交通管制、限制人員流動緊急措施而無法到崗工作

對于因政府采取交通管制、限制人員流動緊急措施而無法到崗工作的情形，政策性做法經歷了由假期的工資續付向補充履行轉變。《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》采用假期工資續付，《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》（人社部發〔2020〕8號）轉而采用補充履行，勞動者需要繼續履行①《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》規定：“對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業不能開工生產的，要指導企業主動與職工溝通，有條件的企業可安排職工通過電話、網絡等靈活的工作方式在家上班完成工作任務；對不具備遠程辦公條件的企業，與職工協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假。”。

2.居家自我隔離

勞動者因居家自我隔離無法到崗工作的，按照《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》的規定，其與因政府采取交通管制、限制人員流動緊急措施而無法到崗工作一樣，適用補充履行。

3.基于停課的緊急防控措施引發勞動者看護未成年子女而無法到崗工作

北京市的政策性做法經歷了由假期的工資續付轉向繼續履行。2020年1月31日北京市發布《關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》（京人社勞字〔2020〕13號）采用假期的做法②《關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》規定：“每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女，視為因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業按出勤照發。”。2020年2月12日北京市發布《關于對〈關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知〉有關問題說明的通知》（京人社勞字〔2020〕17號）轉而采用繼續履行的做法③《關于對〈關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知〉有關問題說明的通知》規定：“需要在家看護未成年子女的職工，應當落實請假制度。企業可以安排職工在家看護未成年子女期間，通過電話、網絡等靈活方式完成相應工作；可以安排需要看護未成年子女的職工采取錯時、彈性等靈活計算工作時間的方式，提供正常勞動；可以實施靈活用工政策，綜合調劑使用年度內的休息日。”。

（二）補充履行的法理基礎：一時不能履行

當發生突發公共衛生事件時，能夠遠程工作的應當實行遠程工作，這是工作方式的變化而非工作內容的變化。遠程工作屬于勞動合同的法定變更形式，是對勞動合同的全部履行。前述三種情形下如果無法遠程工作，此時勞動給付不能履行應屬于一時不能履行。長久以來的觀點認為，勞動合同為繼續性債務合同，勞動者勞務給付為絕對定期債務性質。勞動給付按照周期來分段履行，每一個工資支付周期中勞動給付時間換取相應的工資報酬，前后銜接沒有補服勞動給付的空間。每一時段勞動給付均系為換取相應時段之工資，某時段未給付勞務者，便無法以勞務換取相應時段之工資，而往后時段即為交換相應時段之工資，故而原則上并無補服勞務之空間，因此只能將未服勞務部分處置成不能[11]。但是，公共危機出現時我們應當轉變觀念，將永久不能履行改為一時不能履行，進而實行補充履行，原因在于：

其一，勞動合同繼續存在，只是需要變更履行。當不可抗力尚未達到“不能實現合同目的”的程度，此時合同需要變更。當事人可以協商，協商一致可以變更合同，比如延長履行期。如果協商不成，可以依據交易習慣確定合同內容。如果仍不能解決問題，則可以通過訴訟或者仲裁，由法院或者仲裁機構變更合同內容[12]376-377。

其二，勞動合同在疫情防控措施結束后需要補充履行。不可抗力是否導致當事人被免除責任，應視具體情況而定。在某些情況下，不可抗力只是導致合同部分不能履行或者暫時不能履行，這樣，當事人只能部分被免除責任，或者暫時中止履行，在不可抗力事由消除以后如能夠履行還要繼續履行[13]。

其三，比較法上也有補充履行的制度做法。例如，在瑞士，“如果因為不可抗力導致陷于受領遲延，總是存在著弱化對雇主而言嚴苛規則的可能。在自然災害、總罷工或者戰爭的情況下，盡管雇主并不免除報酬支付義務，但基于誠信原則雇員有義務補償失去的工作時間”[14]46-47。西班牙也存在同樣的規則，在受領遲延的情況下，雇主的工資支付義務繼續存在。前提是雇主對發生障礙的原因可以歸責，但是雇主承擔責任這個規則，通過運營風險的思想作了進一步拓寬。在出現不可抗力時，RD2001/1983允許在接下來的工作日補做相應的時間[14]47。

（三）補充履行的兩種方式

1.使用假期和休息日單個補充履行

這種做法具體包括使用帶薪年休假、單位福利假、休息日等予以抵扣。按照《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》的規定，企業與職工協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假期。北京市人民政府辦公廳于2020年2月3日發布的《關于進一步支持打好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控阻擊戰若干措施》第10條規定，實施靈活用工政策，允許企業綜合調劑使用年度內的休息日。

2.使用綜合工時制予以整體補充履行

這種做法是改變工時制度，采用綜合工時制予以整體補充履行。例如，無錫市人民政府《關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業共渡難關保障經濟平穩運行的政策意見》之第14條規定，放寬受疫情影響的企業執行綜合計算工時的許可條件，相關企業可以實行集中工作、集中休息方式保持正常生產經營。

（四）補充履行方式對接疫情防控措施的法律規則

建立和完善補充履行的法律規則。具體來說，《勞動合同法》第三章“勞動合同的履行和變更”部分可以增加繼續履行的法律規則，建議規定如下：“發生突發公共衛生事件，勞動者基于政府采取交通管制、限制人員流動的緊急防控措施，或者基于疫情防控需要勞動者居家自我隔離，或者基于政府采取的停課等緊急防控措施需要照顧未成年子女，而無法到崗提供勞動，在此期間，用人單位有條件的，應當通過遠程方式安排勞動者工作，沒有條件的，用人單位可以使用帶薪年休假和單位自設福利假抵扣。如果使用假期抵扣仍然不夠，用人單位可以在疫情結束后綜合調劑使用休息日，或者申請變更使用綜合工作時間制，以抵扣未能到崗的勞動時間。鼓勵用人單位通過協商民主程序與職工協商具體補充履行的方式。用人單位應當以勞動合同約定的標準預付補充履行期間的工資待遇。”

六、突發公共衛生事件的勞動法治理方式之五：部分履行

（一）適用情形：基于疫情經營困難而無法受領勞動給付

因疫情經營困難而無法受領勞動給付的，需要通過集體協商或者個別協商變更履行。按照《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》的要求，對受疫情影響導致企業生產經營困難的，鼓勵企業通過協商民主程序與職工協商采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位。

（二）部分履行的法理基礎：難以全部履行

用人單位因疫情影響而經營困難，難以全部受領勞動給付的，雙方應通過集體協商或個別協商實行變更履行。這就要求切實重視集體協商的制度建設與實踐，使其能真正發揮協調、穩定勞資利益與勞動關系的機制作用[10]36-37。

（三）部分履行對接疫情防控措施 的法律規則

完善集體協商制度，積極應對受疫情影響導致企業生產經營困難的情形。基于疫情經營困難而無法全部受領勞動給付，需要通過集體協商或者個別協商變更履行。同時，在失業保險中建立縮短工時工資補貼制度，將因疫情導致經營困難納入縮短工時補貼制度的適用范圍，保障參保勞動者在疫情期間的收入。縮短工時工資補貼制度的具體內容包括：其一，適用條件，需滿足宏觀條件和微觀條件。宏觀條件是整個社會經濟不景氣，具體可以用失業率或者失業給付領取率達到一定程度來衡量。此外，因公共衛生事件等突發事件致使企業無法開工或者工時較大幅度縮減的情形也應當予以適用。微觀條件是用人單位存在嚴重縮短工作時間、降低工資的情形。其二，就業保險機構核定用人單位的預防失業計劃。用人單位自愿擬定縮短工時、降低工資的計劃，報請就業保險機構核定。其三，給付工資補貼。就業保險機構對經核定符合條件的參保勞動者給予最長不超過六個月的工資補貼，按照參保繳費工資與縮短工時后的工資差額的一定比率給予補貼。其四，接受在職職業培訓。領取工資補貼的參保勞動者在縮短工作時間期間，在正常工作時間內應接受在職職業訓練，提升職業能力[15]。

七、突發公共衛生事件的勞動法治理方 式之六：風險負擔

（一）適用情形：停工

作為疫情緊急措施的停工（延遲復工、停產停工）致使用人單位無法受領勞動給付，此時產生風險負擔問題。按照《工資支付暫行規定》第12條的規定，企業停工停產在一個工資支付周期內的，企業應按勞動合同約定的標準支付職工工資，超過一個工資支付周期的按有關規定發放生活費。

（二）風險負擔的法理基礎：永久 不能履行

勞動給付只有在永久不能履行的情況下才會發生風險負擔。用人單位因政府發布停工令這一疫情緊急防控措施致使無法受領勞動給付，此時勞動給付屬于永久不能給付。債務人的債務如屬永久不能履行，且為不可抗力所致，則該債務人的債務便應當免除。在合同有效場合，合同對當事人有約束力，一方當事人不能履行，如有免責事由，則不承擔違約責任，依風險負擔規則處理[12]413。

（三）風險如何負擔

勞動法基于傾斜保護的功能往往仍 要求用人單位承擔風險負擔費用，保障勞動者在停工期的基本生活。勞動合同除了繼續性特質之外，勞動給付并非商品且無累積性，故許多一般民法之給付風險分擔原理，如因不可歸責于雙方當事人之事由致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付的規定，均無法適用[16]。

（四）風險負擔對接疫情防控措施的法律規則

1.完善停工期間的勞動法規則

發生突發公共衛生事件，用人單位基于政府采取的停工緊急防控措施而無法安排勞動者到崗提供勞動的，用人單位需要支付生活費用。

2.建立停工期的社會補償機制

新冠肺炎疫情是一種社會風險, 其后果應當由社會共同承擔。應當建立法治化、體系化的社會補償制度。用人單位基于政府的緊急防控措施而停工，停工的后果不能全部由用人單位承擔。企業與勞動者在疫情防控停工期間所遭受的損失，是為防控疫情而付出的“特別犧牲”，理應得到社會補償。

八、結論：建立突發公共衛生事件 的勞動法應急治理機制

勞動法應當對接突發事件應對的相關法律，建立健全多元化的綜合治理機制，將這些應對措施納入制度體系之中，而非游離于勞動法律規則之外。不得解除勞動合同是以政策的形式再現法律規則，勞動給付在疫情防控措施實施期間分別以無需履行、繼續履行、無法履行三種形式存在，勞動法應通過假期、變更履行、風險負擔等治理方式予以對接。突發公共衛生事件的勞動法應急治理機制可以用圖1表示：

圖1 突發公共衛生事件的勞動法應急治理機制

假期適用于隔離治療、法定隔離措施、延長的春節假期，其法理基礎是無需履行，勞動法需設置防疫隔離假，建立防疫隔離假的補償機制。

變更履行分為全部繼續履行和部分繼續履行。全部繼續履行適用于居家自我隔離，因政府采取交通管制、限制人員流動緊急措施而無法到崗工作，以及基于停課的緊急防控措施引發勞動者看護未成年子女而無法到崗工作。全部繼續履行的法理基礎是勞動給付一時不能履行，勞動法應建立補充履行的法律規則，在相應措施結束后補充履行，用人單位要預先支付勞動報酬。部分繼續履行適用于用人單位因疫情經營困難而無法受領勞動給付，其法理基礎是難以履行，勞動法應建立相應的法律規則，完善集體協商制度，在失業保險中建立縮短工時工資補貼制度。

風險負擔適用于用人單位基于疫情緊急措施的停工而無法受領勞動給付，其法理基礎是永久不能履行，勞動法應建立相應的法律規則，完善停工期間的勞動法規則，建立停工期的社會補償機制。