論危險故意的構造：以妨害傳染病防治罪為例*

張志鋼

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

21 世紀以來中國經歷了兩起重大公共衛生事件。一是于2003 年春季暴發的“非典”疫情，二是于2019 年年底暴發并持續至今的“新冠”疫情。作為涉疫防控核心罪名的妨害傳染病防治罪，經歷了“非典”疫情的沉睡到“新冠”疫情被激活的轉變。2020 年12 月通過的《刑法修正案（十一）》在總結司法實踐的基礎上修正了本罪的客觀構成要件，如在增設新行為類型的同時，將防控對象擴大至依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病等。不過，客觀構成要件的立法變動并未直接觸及本罪的主觀要件，因而也無力解決本罪一直存續的主觀構成要件的分歧?？傮w而言，近年來本罪故意論的呼聲一直存在且日漸有力，但囿于各種故意論內涵各異甚至相互沖突，過失論仍維持著通說地位?！?〕主張過失論的，如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9 版），北京大學出版社、高等教育出版社2019 年版，第573 頁；王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1343 頁；劉仁文：《過失危險犯研究》，載《法學研究》1998 年第3 期；周光權：《刑法各論》（第四版），中國人民大學出版社2021 年版，第481 頁；于沖：《二元處罰體系下過失危險犯的教義學考察——以妨害傳染病防治罪為視角》，載《法學評論》2020 年第6 期；蔡榮：《妨害傳染病防治罪罪過形式的確定——對傳統罪過理論的復歸》，載《當代法學》2021 年第3 期。持故意論的，有陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，載《政治與法律》2014 年第5 期；張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021 年版，第1468 頁；黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016 年版，第433 頁；歐陽本祺：《妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析》，載《東方法學》2020 年第3 期。這些分歧顯然會影響到本罪的適用范圍以及具體案件的處理。同時，本罪被激活后的大量司法適用，也為檢討現有學說及其分歧提供了理想平臺。

基于此，筆者在梳理妨害傳染病防治罪實踐現狀和系統比較現有各種故意論構造的基礎上，重新厘定本罪的主觀要件和犯罪結構，以克服本罪實踐與理論錯位的尷尬，并為本罪提供更貼合立法原意和司法現狀的解釋方案。

一、妨害傳染病防治罪的司法實踐與理論錯位

（一）妨害傳染病防治罪靈活擴張的司法實踐

1.“非典”時期與“新冠”初期的重罪代位

依我國《刑法》第330 條的原有規定，妨害傳染病防治罪的成立只適用于甲類傳染病。2003 年春季“非典”暴發時，囿于國務院當時尚未將“非典”列入甲類傳染病范圍，對“已經發生的一些非典病人逃避治療、強制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節惡劣，造成十分嚴重的后果”的情形，無法適用妨害傳染病防治罪?！?〕孫軍工：《解讀〈關于辦理妨害預防控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》，載《人民法院報》2003 年5 月16 日，第4 版。由“非典”疫情防控催生的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第1 條根本沒有提及法定最高刑為七年有期徒刑的輕罪妨害傳染病防治罪，而適用了法定最高刑為死刑的以危險方法危害公共安全罪?！?〕《解釋》第1 條指出：“故意傳播突發傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第114 條、第115 條第1 款的規定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！睂Υ?，有學者一語道破個中尷尬，“‘非典’患者逃避治療、強制隔離等措施而故意造成傳染病傳播或者傳播嚴重危險的行為，首先是一種妨害傳染病防治的行為，但是卻不能適用我國《刑法》第330 條的規定”，故“轉而決定適用一個處罰更重的具有模糊性的刑法規范”?！?〕曲新久：《“非典”時期的“典型”反應——評“兩高”的一個刑事司法解釋》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2003 年第3 期?？梢?，《解釋》在無罪、重罪的兩難之間，顯然選擇了后者。

《解釋》的思路在“新冠”疫情初期得以延續，辦案機關對于妨害疫情防控措施導致疫情傳播或有引起疫情傳播危險的行為，大多是以以危險方法危害公共安全罪立案偵查的?！?〕2020 年3 月8 日《最高檢涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考 ——最高人民檢察院涉疫情防控檢察業務領導小組辦公室主任、第一檢察廳廳長苗生明答記者問》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200308_455985.shtml，2022 年2 月8 日訪問。比如，在黑龍江省政府2020 年2 月13 日新聞發布會上通報的6 起疫情防控期間隱瞞病情違法犯罪案件中，其中有5 起是以以危險方法危害公共安全罪立案偵查的。〔6〕2020 年2 月13 日《黑龍江省應對新型冠狀病毒肺炎疫情聯防聯控進展情況第十六場新聞發布會》，https://www.hlj.gov.cn/ftzb/system/2020/02/13/010919361.shtml?from=screen，2022 年2 月8 日訪問。再如，2020 年1 月31 日被稱為全國“首例”因抗拒疫情防控被立案偵查的“茍某案”，涉嫌的罪名就是以危險方法危害公共安全罪。

案例1：“茍某案”。茍某于2020 年1 月16 日乘坐火車從武漢返回家鄉西寧，在國家衛生健康委員會宣布對新冠肺炎采取甲類傳染病預防、控制措施后，明知應當報告武漢居住史，卻故意隱瞞，拒絕執行預防、控制措施，未自行隔離，造成村民在內的共900 余人整體隔離，密切接觸人員中3 人被確診感染新型冠狀病毒并住院治療。〔7〕參見青海省湟中縣人民法院（2020）青0122 刑初40 號刑事判決書。

2.“新冠”時期輕罪的本位回歸

“新冠”疫情暴發后，國家衛健委于2020 年1 月20 日明確將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病并采取甲類傳染病的預防、控制措施。由此，按照甲類管理的“新冠”肺炎同樣適用于妨害傳染病防治罪?！?〕依據2008 年6 月《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》，“違反傳染病防治法的規定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險……”，適用妨害傳染病防治罪。2020 年2 月6 日“兩高兩部”發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱：《意見》），除列舉故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的兩類情形適用以危險方法危害公共安全罪外，明確“其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的”，適用妨害傳染病防治罪。《意見》出臺后，實務部門逐步將以危險方法危害公共安全罪立案偵查的案件，調整為以妨害傳染病防治罪定罪處刑。〔9〕《最高檢涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考 ——最高人民檢察院涉疫情防控檢察業務領導小組辦公室主任、第一檢察廳廳長苗生明答記者問》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200308_455985.shtml，2022 年2 月8 日訪問。上述涉嫌以危險方法危害公共安全罪立案偵查的茍某案，檢察機關在起訴階段轉換罪名，以妨害傳染病防治罪起訴，法院最終以本罪定罪處刑?！捌埬嘲浮弊锩m用的轉換，展示了辦案機關的思路轉變，對妨害傳染病防治罪的激活具有重要的風向標意義?！?0〕參見王新：《全聚焦妨害傳染病防治罪彰顯刑事司法理念進步》，載《人民法院報》2020 年4 月18 日，第3 版。

（二）司法實踐與理論通說的錯位

司法實踐適用本罪時對主觀要件的認定往往語焉不詳。比如，《全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》公布的案例并未明確本罪的主觀要件。這批案例旨在闡明“以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的界限”，更重要的是，這批案例中包含有本罪成立共同犯罪的情形。

案例2：“梁某某、任某軍、任某輝等妨害傳染病防治案”。任某軍、任某輝二人在明知梁某某及其家人從武漢返鄉的情況下，拒不履行相應職責，不向相關部門報告，隱瞞梁某某及其家人從疫區返鄉的事實，同時授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉移隱藏。該案除認定梁某某隱瞞本人疫區行蹤的行為外，也認定幫助梁某某隱瞞行蹤的任某軍、任某輝成立共同犯罪?！?1〕參見《全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》，載《檢察日報》2020 年2 月27 日，第2 版。

事實上，司法實踐中不乏本罪共同犯罪的判決，如最高人民法院發布的“章某某、季某某妨害傳染病防治案”中，二審裁定中已明確“張某某、許某某共同故意實施妨害傳染病防治罪，系共同犯罪”?！?2〕參見《人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例（第三批）》，載《人民法院報》2020 年4 月16 日，第3 版。其他共同犯罪的判決，如安徽省無為市人民法院（2020）皖0225 刑初421 號刑事判決書；河南省商丘市睢陽區人民法院（2020）豫1403 刑初320 號刑事判決書；安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01 刑終565 號刑事裁定書。除上述共同正犯的案例外，也有成立本罪幫助犯的情形。

案例3：“張某某、李某某妨害傳染病防治案”。據深圳檢察機關于2022 年3 月17 日的通報，張某某在居家健康監測期間違反本市防疫規定多次外出，并使用李某某身份信息和健康碼參加聚集活動。張某某在獲悉核酸檢測呈陽性后，謊報行程，隱瞞接觸史，不配合流調工作。公安機關最終以涉嫌妨害傳染病防治罪，對張某某及提供身份信息協助其外出的李某某立案偵查?！?3〕《15 宗！深圳檢察機關對涉嫌妨害傳染病防治罪等案件提前介入》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_17323006，2022 年4 月16 日訪問。

本罪司法適用著眼于與（故意）以危險方法危害公共安全罪的界分，也肯定共同正犯和幫助犯的適用，從中不難推論出司法實踐的態度是肯定本罪屬于故意犯。不過，與實踐錯位的理論通說則持過失論。過失論依循頗為流行的“行為故意+結果過失”模式。其中，“行為故意”是指行為人有意實施違反防疫規定的行為，“結果過失”體現在行為人對“引起傳染病傳播或有傳播的嚴重危險”的結果不具有希望或容忍的態度。也即，行為人盡管對引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的結果具有疏忽大意或過于自信的過失，但對違反傳染病防治法的具體規定事實上是明知的，或者說行為人違反傳染病防治法的行為是故意的?！?4〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9 版），北京大學出版社、高等教育出版社2019 年版，第573 頁；王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1343 頁。這種模式對行為與結果的主觀內容分離考察，二者發生沖突時以結果要素的主觀內容為準，或者說，在確定主觀要件時“行為故意”無關緊要，行為人對結果的意欲要素才是唯一決定因素。同時，這種模式也不區分“引起傳播（實害）”與“有傳播嚴重危險（具體危險）”，危險過失的認定從屬于實害過失?！?5〕為論述方便，文中“有（傳染病）傳播嚴重危險”“危險結果”“具體危險”同義，分別對應于“引起（傳染?。﹤鞑ァ薄皩嵑Y果”“實害”。

理論通說與司法實踐的錯位造成本罪適用始終面臨“兩線作戰”的尷尬：一方面要區別于（作為故意犯的）以危險方法危害公共安全罪，另一方面要區別于過失以危險方法危害公共安全罪。實踐部門“混合過錯論”的解讀可視為應對這種窘境的反映：“妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯，行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處?！薄?6〕李文峰：《權威解讀〈關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見〉——準確適用妨害傳染病防治罪依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪》，載《檢察日報》2020 年2 月12 日，第3 版。姑且不論“混合過錯論”是否有悖于罪刑法定原則和罪刑相當原則，〔17〕“混合過錯論”將故意和（或）過失打包整體處理的做法與“復合罪過論”并無區別。對復合罪過論的批評，參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999 年第3 期。如否定本罪屬于過失，自然也否定了混合過錯論，本文對該觀點不作專門處理。這種回避區分故意與過失的做法反而坐實了本罪需“兩線作戰”的負擔。

二、妨害傳染病防治罪主觀要件的認定模式及其比較

因過失論無法有效解釋妨害傳染病防治罪的司法現狀，理論上不斷涌現出各種故意論。故意論的各種主張內涵不一，概括而言，存在以下四種模式。

（一）故意論的四種模式

1.模式1：故意具體危險犯+客觀超過要素

模式1 中，所謂故意具體危險犯是指，“行為人明知自己的行為具有引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播的嚴重危險，并希望或者放任危險的發生”；對于客觀超過要素“引起傳播”，不需要行為人有認識（但要有預見可能性），也不要求行為人希望或放任該實害結果的發生?！?8〕參見張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021 年版，第1468 頁。這種模式提倡頗具特色的“客觀超過要素”概念，旨在解決當包括妨害傳染病防治罪在內的諸多罪名存在雙重危害結果時，主觀要件確定的疑問?！?9〕張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999 年第3 期。

對本罪結構如此安排的理由源于我國《刑法》第330 條規定的本罪法定刑相對較低，“如果認為本罪由故意構成，即對引起甲類傳染病的傳播持希望或者放任態度，那么，就不能對本罪與危險方法危害公共安全罪進行合理區分，也不能做到罪刑相適應”。〔20〕張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999 年第3 期。可見，這種模式仍是基于與危險方法危害公共安全罪的有效界分而提出的。由客觀超過要素不屬于客觀構成要件的定位決定，“引起傳染病傳播”這一實害結果不屬于行為人的認知內容。

2.模式2：抽象危險犯+雙重客觀處罰條件

有學者主張本罪的犯罪結構是“行為+結果故意+加重結果的因果關系”。其中，“行為”是指行為人實施違反妨害傳染病防控治理工作的行為；“結果故意”是指擾亂公共衛生秩序的故意；“加重結果的因果關系”是指，“對于甲類傳染病傳播的實害結果或者有傳播嚴重危險的危險結果，僅具有‘引起’與‘被引起’的客觀因果關系，并不需要考察或者評價行為人對于該加重結果的主觀罪過”。由此，成立本罪不要求“行為人對于引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的結果具有過失的主觀心態”。〔21〕參見謝杰：《妨害新冠肺炎疫情防控犯罪問題的刑法分析》，載《民主與法制時報》2020 年2 月11 日，第3 版。該觀點的提出同樣是為有效區分本罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪：如果行為人實施違反《傳染病防治法》的行為，且出現甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的結果，在可以證明故意時，適用以危險方法危害公共安全罪；可以證明過失時，適用過失以危險方法危害公共安全罪；如果“無法證明行為人對于病毒傳播危險或者實際損害結果的主觀要件，”但其行為特征符合《刑法》第330 條明示性規定的四種犯罪行為模式的，成立妨害傳染病防治罪。這種觀點無疑是將“有傳播嚴重危險”和“引起傳播”均視為客觀處罰條件。如此，本罪“抽象危險犯+客觀處罰條件”的結構就顯露無遺。

這種解讀頗具新意，除了可為妨害傳染病防治罪爭取很大的適用空間外，在犯罪結構上也類似于我國《刑法》第292 條第2 款的規定，即聚眾斗毆罪（抽象危險犯）+致人重傷、死亡（客觀處罰條件）。如果在斗毆過程中出現了致人重傷、死亡的結果，不問參與斗毆的行為人在斗毆中的主觀心態，即成立故意傷害罪（致人重傷）、故意殺人罪（致人死亡）。不過，將“有傳播嚴重危險”和“引起傳播”均視為客觀處罰條件，意味著無須像《刑法》第292 條對重傷、死亡結果那樣，對危險結果和實害結果（以不同罪名）差別對待。這多少有悖于罪刑相適應原則。

3.模式3：危險故意=實害故意

有學者從“明知故犯”角度認定本罪屬于故意犯，姑且稱之為“明知故犯論”。“從本罪的實行行為來看，多半是明知故犯，說行為人在行為時對自己可能引起的后果沒有認識，是難以想象的?！薄?2〕黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第433 頁。這種“明知故犯論”源于該學者區分故意和過失的標準：故意犯是行為人已經預見到自身行為會發生危害社會的結果，卻仍然實施該行為，屬于明知故犯；過失犯則是行為人應當預見到、能夠預見到自己行為會發生危害社會的后果但卻沒有預見到，從而導致危害結果的發生，屬于不意誤犯（至于過于自信的過失“最終還是屬于對結果的發生沒有預見”）。〔23〕參見黎宏：《刑法學總論》（第二版），法律出版社2016 年版，第202 頁、第203 頁。

這種觀點與故意的認知論（意欲要素不要論）并無實質不同，因為二者均認為“所有過失都是無認識的過失”?！?4〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009 年版，第148 頁。如持故意認知論的我國臺灣地區學者黃榮堅教授明確指出“客觀上的危險結果或實害結果都不是主要問題之所在”，起決定性作用的是“行為人對于其行為實現法益侵害的認知”。在所有的故意犯罪中，“都是以行為對利益侵害（實害）的認知為不法要件”。〔25〕黃榮堅：《論危險故意——評“最高法院”九十三年度臺上字第一一五五號及九十一年度臺上字第六三六八號判決》，載《月旦法學雜志》2005 年第3 期。可見，在故意認知論與明知故犯論中均認為危險故意即實害故意，或者說不能脫離實害故意談危險故意。

4.模式4：具體危險犯+雙重客觀超過要素

有學者主張本罪的結構是“行為的故意+危險結果的過失（即預見可能性）”。〔26〕參見歐陽本祺：《論危險故意》，載《法學家》2013 年第1 期。模式4 首先接受模式1 所提倡的客觀超過要素概念。但與模式1 只將“引起傳播”這一實害結果視為客觀超過要素不同，模式4 將實害結果和危險結果均視為客觀的超過要素。在模式4 中，行為人只需要對危險結果具有認識可能性即可，不需要對危險結果具有認識。盡管持這種模式的學者仍將本罪主觀要件定位為危險故意（輕緩型具體危險犯的故意），但也坦誠這種模式下危險故意的主觀內容與過失論并無不同，因為二者都不需要“行為人對造成甲類傳染病的傳播或傳播危險有認識”?！?7〕參見歐陽本祺：《論危險故意》，載《法學家》2013 年第1 期。只是這種模式下的故意危險犯，已經很難名實相符了。

不過新近文獻中論者改變了表述：為了限制妨害傳染病防治罪的適用范圍過寬應將本罪定位為故意犯，即“需要行為人對傳染病傳播的實害結果和具體危險有認識”?！?8〕參見歐陽本祺：《妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析》，載《東方法學》2020 年第3 期。這種轉變實質上是從刑事政策限縮處罰范圍的角度重塑了本罪主觀要件，已倒向于模式3。

（二）各主觀要件認定模式的比較

上述四種模式中故意的內涵比較可以從兩個層面展開。（1）客觀構成要件層面。模式3 將“實害結果”和“危險結果”視為客觀構成要件要素；模式2、模式4 將“危險結果”和“實害結果”視為外在于客觀構成要件的客觀處罰條件或客觀超過要素。由“危險結果”的不同定位所決定，模式2 是抽象危險犯，模式1、模式3、模式4 是具體危險犯。（2）主觀構成要件層面?？陀^構成要件要素的安排差異決定了故意論的內容不同。在認知要素層面，模式1、模式3 中“危險結果”是行為人主觀上的認識內容；模式2、模式4 中“危險結果”不屬于行為人主觀上的認識內容，因而無須再繼續考察對該危險結果的意欲。在意欲要素層面，模式1 持意欲要素必要論，要求行為人在認識到危險結果的條件下仍持希望或容忍的態度；模式3 則持故意的認識論，見表1。

從表1 不難發現，模式4 與其他模式均呈現出若即若離的關系：（1）模式4 與過失論均肯定“危險結果的過失”，但模式4 否定本罪成立過失，堅持本罪為緩和型（接近于過失犯）的故意具體危險犯。（2）模式4 與模式1 肯定本罪是故意具體危險犯，但與模式1 僅將“實害結果”視為客觀超過要素不同，模式4 將危險結果與實害結果均視為客觀超過要素。（3）模式4 與模式2 均未區分危險結果與實害結果，但與模式2 將本罪視為抽象危險犯不同，模式4 視其為具體危險犯。（4）模式4 與模式3 均不區分危險結果與實害結果，但模式3 明確要求行為人認識到危險結果和實害結果，模式4 則搖擺于不要求認識（接近過失論）和有認識（接近模式3）之間。

表1 各主觀要件認定模式的比較

不可否認，上述四種內涵各異的故意論削弱了自身的解釋力。但通過對故意論內部要素尤其是模式4 與其他故意論趨同性的分析和解構，為我們重新厘定妨害傳染病防治罪的主觀要件提供了有效線索和抓手。

三、妨害傳染病防治罪之危險故意的構造

危險犯主觀要件的認定應在邏輯上符合以下彼此關聯的兩個要求?！?9〕抽象危險犯中的危險只是立法動機而不是構成要件要素，刑法中的危險故意一般指具體危險犯的故意。Vgl.G?ttl,Der subjektive Tatbestand der Gef?hrdungsdelikte,JuS,2017,S.309.第一，在客觀構成要件方面，應明確“引起傳播”“有傳播嚴重危險”的定位，這是認定主觀要件的前提條件?；诳陀^構成要件的故意規制功能，行為人需要認識到所有的客觀構成要件要素事實。第二，應在危險犯教義學的語境下討論本罪的主觀要件。既然危險犯作為在客觀要件上獨立于實害犯的法定犯罪類型，作為主觀要件的危險故意也應獨立于實害故意?！?0〕Vgl.Küpper,ZumVerh?ltnis von dolus eventualis,Gef?hrdungsvorsatz und bewu?ter Fahrl?ssigkeit,ZStW 100（1988）,S.758,772.危險故意作為故意的下位類型，同樣應當符合我國《刑法》第14 條關于故意的規定，即結合認知要素和意欲要素來認定。接下來筆者首先考察妨害傳染病防治罪的客觀要件，然后在探討危險故意教義學構成的基礎上明確本罪主觀要件的內容。

（一）妨害傳染病防治罪的客觀要件

1.妨害傳染病防治罪的法益與犯罪結構

妨害傳染病防治罪作為規定在《刑法》分則第六章第五節的危害公共衛生類犯罪，自然保護的是公共衛生法益。通行的公共衛生定義是，一般公眾或作為整體的社區處于普遍的健康或衛生狀態，而免于普遍的或廣泛的疾病與死亡?！?1〕See Blacks’s law Dictionary,6th ed.（New York: West Group,1990）:721.轉引自［美］勞倫斯·高斯汀，林賽·威利：《公共衛生法：權力責任限制》，蘇玉菊、劉碧波、穆冠群譯，北京大學出版社2021 年版，第12 頁。我國官方也有類似表述：“公共衛生就是組織社會共同努力，改善環境衛生條件，預防控制傳染病和其他疾病流行，培養良好衛生習慣和文明生活方式，提供醫療衛生服務，達到預防疾病，促進人民身體健康的目的?！薄?2〕吳儀：《加強公共衛生建設開創我國衛生工作新局面——在全國衛生工作會議上的講話》，載《中國衛生質量管理》2003 年第4 期。公共衛生在自我定位上著眼于整個社區良好的衛生條件，盡管它也關注個體患者健康，但和醫療救治關注個體病患的健康明顯不同。河流上游與下游的關系有助于形象說明二者關系：“一個濱河小村的居民因搶救溺水的人群而疲于應付，以至于他們無暇來到上游探明為何有如此眾多的人落入河中?！薄?3〕［美］勞倫斯·高斯汀、林賽·威利：《公共衛生法：權力責任限制》，蘇玉菊、劉碧波、穆冠群譯，北京大學出版社2021 年版，第13 頁?？梢哉f，推動醫學層面的早期診斷（二級預防）和有效治療（三級預防），是公共衛生追求的目的，但不是公共衛生（一級預防）本身。〔34〕參見［美］勞倫斯·高斯汀、林賽·威利：《公共衛生法：權力責任限制》，蘇玉菊、劉碧波、穆冠群譯，北京大學出版社2021 年版，第13 頁。這種關系決定了本罪首先保護的是群體性的公共衛生法益，而后是蘊含于公共衛生的個體健康法益。公共衛生旨在“確保在最廣泛的人口層面上減少疾病發生與過早死亡的可能性”，具有鮮明的群體性的預防視角。

妨害傳染病防治罪旨在通過對公共衛生法益的保護使個體免于被傳染，故行為人僅違反傳染病防治法的行為并不充分，仍要以“有傳播嚴重危險”這一“具體危險”結果作為入罪門檻。依照通行的規范性危險概念，具體危險是指行為人的行為招致法益保護客體陷入強烈的危急狀態，以致于實害結果是否發生取決于運氣（偶然事件）?！?5〕Vgl.Hecker,in: Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch,Kommentar,30.Aufl.2019,§ 315c Rn.33.；另參見歐陽本祺：《妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析》，載《東方法學》2020 年第3 期。具體危險的內容包括三個層面內容：（1）存在法益侵害可能性；（2）法益客體陷入行為的作用范圍內；（3）實害最終是否發生取決于運氣。法院判決中，通常以導致密接者多人被隔離或未能及時隔離作為“引起傳播危險”這一具體危險的標識。

案例4：“常某妨害傳染病防治案”。被告人常某在新冠肺炎疫情暴發后、武漢實施封城管控前，從武漢繞道長沙抵京，不執行如實報告和居家隔離規定，往返北京市多個地區，引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險，致20 多人被隔離觀察。〔36〕參見北京市房山區人民法院（2020）京0111 刑初165 號刑事判決書。本案也是最高人民法院發布的第三批八個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例之一。

因此，本罪具體危險犯的構造足以否定模式2 抽象危險犯的定位，同時也可間接否定模式4 將本罪的“危險結果”視為客觀超過要素的定位。

2.“危險結果”與“實害結果”的區分

對“危險結果”與“實害結果”設置相同的法定刑，是本罪極為特殊之處。理論上由此引起“實害結果”的定位之爭：在模式3 中為客觀構成要件要素，模式1 中為客觀超過要素。模式4 將“引起嚴重傳播的危險”這一“危險結果”視為客觀超過要素（不要求行為人有認識），已非常接近于過失（危險犯）論，至于后來主張需要行為人知道具有傳染病的實害結果和具體危險，則類似于模式3。

具體危險在邏輯和時間維度上是實害的前階段，本應在定罪量刑上對“具體危險”和“實害”區別對待。因而，該條與罪刑相適應原則存有緊張關系。對此，已有學者在二十多年前即已中肯指出，本罪“最大的問題就是將危險犯與實害犯的刑罰幅度等量齊觀”，進而在立法上建議將本罪一分為二，即作為危險犯的違反規定引起甲類傳染病傳播危險罪，和作為實害犯的違反規定引起甲類傳染病傳播罪，并對其設置不同的法定刑。〔37〕參見劉仁文：《過失危險犯研究》，載《法學研究》1998 年第3 期。這一立法建議足以啟發我們應在解釋上對“具體危險”和“實害”作出區分。

事實上，在實踐層面區分兩者完全是可行的。在行為人違反疫情防控的行為導致“多人被隔離進行醫學觀察”后，可能產生“引起有傳播嚴重危險”的情形（被隔離的多人中無人被感染），也可能是“引起傳播”的情形（被隔離的多人中全部或部分被感染）。即便是肯定《刑法》第330 條對實害結果與危險結果規定同一法定刑具有合理性的學者，也同樣主張對“有傳播嚴重危險”與“實際傳播”作出區分?！?8〕歐陽本祺：《妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學分析》，載《東方法學》2020 年第3 期。這也是司法實踐的態度。比如，最高人民法院“依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例（第三批）”的八個案例中，就有七個案例的判決結論中單獨出現“引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險”。唯一的例外是案例5“馮某某妨害傳染病防治案”。該案之所以特殊，是因為除其他七個案例中出現的導致多人被隔離或未能及時被隔離的具體危險外，本案還出現了引起他人感染的實害結果，法院判決顯示“被告人馮某某從疫情高發地區返回戶籍地后，不執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的隔離規定，就診時隱瞞武漢返鄉事實，造成1 人感染、8 名醫務人員被隔離”。〔39〕司法實踐中行為人的家屬被感染并未被視為“引起傳播”，這是正確的。如“常某妨害傳染病防治案”中，雖然常某的母親被感染，但判決仍認為是“引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險”。

區分二者的意義在于將入罪門檻更低的“有傳播嚴重危險”獨立出來，以凸顯本罪基本犯是具體危險犯的特性。可以說，正是因為未予區分“危險結果”和“實害結果”并將“危險結果”獨立出來，才導致過失論機械套用實害過失的認定模式以及模式3 中危險故意的認定依附于實害故意；即使堅持本罪是具體危險犯的模式4 已經在危險犯的脈絡下提出危險故意，卻依然搖擺于實害過失論和模式3 而未能徹底脫離實害犯。這種分析模式強有力的存在本身，充分說明當前對危險犯主觀要件的認定，依然附屬于實害犯的主觀要件。如有學者所指出的，危險故意與實害故意的區分是來自“立法者的明確要求”?！?0〕Vgl.Schünemann,in: Festschrift für Hirsch,S.363,375 Fn.39.既然刑法在立法設計上明確區分了危險犯和實害犯，危險故意就可以而且應當不同于實害故意?！?1〕Vgl.Chun-Wei Chen,Gef?hrdungsvorsatz im modernen Strafrecht,2016,S.263 ff.

（二）危險故意的教義學構造

危險故意與實害故意在連接點、構成要素和證明等方面的區別，體現的正是危險故意獨立的教義學構造。

1.危險故意的連接點不同于實害故意

基于客觀構成要件的故意規制功能，不同于實害故意的連接點是實害，危險故意的連接點是具體危險。具體危險作為實害發生必經的前階段，不難推論出具有實害故意的行為人，必然包含針對危險結果的具體危險故意。例如，實施了故意殺人的行為人，必然存在相應的危險故意。反之，則不盡然，因為具有危險故意的行為人并不必然致力于實害的發生。行為人存在對具體危險的認知和意欲但并不希望發生實害的情形并不難想象。比如，席勒的劇本《威廉·泰爾》第3 幕中，格斯勒為報復將蘋果放在威廉兒子杰米的頭上，命令箭手用箭射落蘋果，威廉射落蘋果的行為即具有危險故意但缺乏實害故意——威廉射落蘋果時顯然并不希望射死自己的兒子?！?2〕Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,Strafrecht BT,3.Aufl.2015,§ 35 Rn.102.

再如，2015 年3 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的通知》（以下簡稱：《通知》）在區分故意殺人罪和遺棄罪時指出：“對于只是為了逃避扶養義務，并不希望或者放任被害人死亡，將生活不能自理的被害人棄置在福利院、醫院、派出所等單位或者廣場、車站等行人較多的場所，希望被害人得到他人救助的，一般以遺棄罪定罪處罰。對于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶養義務，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者將生活不能自理的被害人帶至荒山野嶺等人跡罕至的場所扔棄，使被害人難以得到他人救助的，應當以故意殺人罪定罪處罰?！鄙鲜觥锻ㄖ氛窃趨^分危險故意與實害故意的脈絡下區分遺棄罪和故意殺人罪的。遺棄罪故意的成立只要行為人對被害人的生命或健康陷入具體危險持希望或放任態度即可，并不必然要求行為人對被害人死亡這一實害結果持希望或放任態度。

德國刑法中也是如此。有學者指出，如果行為人的行為符合遺棄罪（德國《刑法》第221 條第1 款），則至少符合故意殺人罪的著手（未遂），但并不能因此就以遺棄者具有間接的殺人故意而排除遺棄罪的適用。否則，將故意殺人的實害故意要求拉低至與遺棄罪的對生命危險故意相同的水平，遺棄罪就無設置必要了?！?3〕Vgl.Fischer,StGB,66.Aufl.2019,§221 Rdn.19;Mitsch,Wie viel Rücksicht slosigkeit vertr?gt die Gesellschaft?,ZIS 4/2019,234,236.因而，如果忽視連接點的不同并將危險故意與實害故意等同，很多危險犯就失去了適用空間而被虛置。

2.危險故意的構成要素不同于實害故意

危險故意和實害故意作為故意的類型，同樣要符合我國《刑法》第14 條故意的規定，其認定和界分也應從認知要素和意欲要素展開。

在認知層面，要求行為人認識到作為客觀構成要件要素的具體危險。與上述規范具體危險概念相對應，對具體危險的認知也包括三個方面：（1）行為人基于一般日常生活經驗認識到危險的存在，即認識到自身行為有招致法益侵害發生的可能性；（2）行為人認識到法益客體陷入自身行為的作用范圍內；（3）行為人認識到實害是否發生，最終要取決于偶然事件。〔44〕Vgl.Chun-Wei Chen,Gef?hrdungsvorsatz im modernen Strafrecht,2016,S.308,S.320;Kargl,Zum Gefahrdungsvorsatz der schweren Brandstiftung（§ 306a StGB）,FS-Neumann,S.1115.“在客觀上侵害結果發生與否僅僅取決于運氣的緊急情形，指向這種引發緊急的故意必然對法益侵害具體危險轉換為實害的可能性有積極認知?！薄?5〕Radtke,Vorsatz hinsichtlich des Eintritts der Gefahr für Menschenleben,NStZ 2000,S.88.從危險故意的認知內容看，如果將具體危險定義為法益侵害可能性，行為人具有危險故意時，不可能不會認識到相應實害發生的可能。

因而，多數學者轉向從意欲層面區分危險故意和實害故意。在意欲層面，危險故意的行為人盡管指向具體危險狀態的出現，但并不必然指向于實害的發生。

案例6：“違規超車案”。A 在大霧天違規超車，在與對向駛來的B 就要相撞的危急關頭，B 猛打方向盤使她的車沖進了路邊小河溝里，幸運的是人車均未受損。

該案中，A 違規超車，并與B 會車之際有意制造了緊急危險，但顯然A 并不希望兩車相撞使B 受傷，不過這并不能排除A 對這種緊急狀態的故意，因而可以適用德國《刑法》第315 條c 第1 款第2項之規定：錯誤超車或在超車時錯誤駕駛因而危及他人身體或生命的，成立作為具體危險犯的不能安全駕駛罪?？梢姡绻幸庵圃煳ｋU狀態的行為人在內心并不希望或合理相信結果不發生，可以否定實害故意，但這不影響危險故意?！?6〕Vgl.G?ttl,Der subjektive Tatbestand der Gef?hrdungsdelikte,JuS,2017,S.306 ff.

3.危險故意的證明不同于實害故意

危險犯通過客觀要件的簡化或抽象化降低證明要求，也會對危險犯主觀要件的證明產生影響。危險故意的連接點是具體危險而非實害，這決定了危險故意的成立不需要追問行為人對具體危險到實害發生事件流程這一階段的主觀態度。因而，危險故意的證明較實害故意相對容易，這正是危險犯立法的重要原因?！?7〕參見［德］約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載《法治社會》2019 年第4 期。例如，對違反交通規定的行為，德國《刑法》第315 條c 只要求對他人生命和健康造成具體危險即已充分，而不需要實害結果的出現。立法者設置這一典型具體危險犯，旨在囊括所有因違反交通規則造成傷亡危險但未出現傷亡結果的行為——無需認定或證實行為人是否具有實害（殺人或傷害）故意。〔48〕Vgl.G?ttl,Der subjektive Tatbestand der Gef?hrdungsdelikte,JuS,2017,S.309.

司法實踐中，對實害故意的懷疑在很大程度上與對危險故意的證明是一個問題的兩個方面——危險故意是實害故意無法證明時的推定?！?9〕故有學者認為，對故意危險犯的責難相對于故意實害犯是“嫌疑刑罰”。Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,Strafrecht BT,3.Aufl.2015,§ 35 Rn.104.比如，如果行為人為了逃避檢查，在警察設置的路障超速駕駛闖關，執勤警察因躲避及時而沒被撞倒。在這種情形下，如無法證明行為人具有殺人的故意時，則排除故意殺人未遂的成立，但行為人對加速駕駛的沖卡行為導致警察的生命處于緊急危險狀態，無疑具有危險故意?！?0〕Vgl.BGH,Urt.v.15.12.1967–4 StR 441/67,NJW 1968,1244.德國《刑法》第315 條b 第1 款規定，侵害公路交通因而危及他人身體、生命或貴重物品的，成立危害公路交通罪。這種情形中，行為人雖然有意將他人的生命、健康法益置于危險境地，但仍希望有一個好結果而不是出現死傷。需要注意的是，從日常生活經驗上看，不管是違規超車還是沖擊路障的行為，行為人在一定程度上都是一種自甘冒險或自我危害的行為，行為人通常不認同危害結果的發生，因為行為人自身也同時陷入了危險?！?1〕Vgl.BHG,NStZ-RR,1996,S.97.

綜上，在認知要素上，具有危險故意和實害故意的行為人，均認識到實害發生的可能；在意志要素上，具有危險故意的行為人相信有好的結果——希望實害結果不發生，這是危險故意與實害故意的區別。德國刑法學者許乃曼教授認為：“危險故意是借著整體觀之較弱的特征形塑而被與實害故意相區隔——所以通說是正確的——而與關涉到實害的有認識的過失相同。”〔52〕［德］許乃曼：《從語言學到類型學的故意概念》，林立譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許乃曼教授刑事法論文選集》，新學林出版有限公司2006 年版，第472 頁。就此而言，危險故意與實害故意的區別，與間接故意和有認識過失的區別在同一方向。如果實害結果果真發生，相信會有好的結果的危險故意行為人，一般可以認為對該實害結果成立有認識的過失?！?3〕這是德國判例和理論通說。BGHSt.22,67,73 f.;26,176,182;Vgl.Brehm,Zur Dogmatik des abstrakten Gef?hrdungsdelikts,1973,S.134 f.

（三）妨害傳染病防治罪的主觀要件

1.主觀要件的內容：危險故意+實害過失

具體到妨害傳染病防治罪的危險故意，則在認知上要求行為人在行為時認識到自己的行為“具有引起傳染病傳播嚴重危險”且希望或放任這種危險，但并不意味著行為人希望或容忍“引起傳播”（感染他人）的實害?！靶鹿凇币咔榉揽貙嵺`可以很好地證明行為人不希望感染他人的主觀心態。

案例7：“郭某某妨害傳染病防治案”。郭某某出國旅游返回后故意隱瞞出入境情況，未執行隔離規定返家次日即到單位上班，出現咽痛、發熱等癥狀后多次出入公共場所，以致多名密接者被隔離，工作單位所在辦公大樓被封閉7 日。在2020 年初全球疫情蔓延下，郭某某的行程軌跡是，2020 年2 月29 日至3 月7 日，從河南省鄭州市乘坐火車到達北京市，從北京市乘飛機經阿聯酋阿布扎比中轉，先后到意大利米蘭、法國巴黎旅行，后乘飛機按原路線返回；3 月7 日乘飛機從阿布扎比到達北京市后，乘坐機場大巴到北京西站，于當日下午乘坐火車返回鄭州市。

本案中，郭某某經過多國尤其在出現癥狀后仍出入公共場所并造成緊急狀態的行為，是一種自陷危險的行為，這足以認定行為人自身認識到且容忍該危險?！?4〕參見最高人民檢察院發布的“第八批全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之河南省郭某某妨害傳染病防治案”。行為人主觀要件的認定則應考慮到在疫情防控的吃緊時期，行為人違反傳染病防治措施的行為，與上述交通領域的不法行為同屬于自甘冒險的行為，處于危險狀態的行為人也往往期待后續發展能有一個好的結果。并且，妨害傳染病防治罪中“危險結果”與“實害結果”是較為特殊的并行規定，也決定了在認定危險故意的同時還應考察行為人對“實害結果”的主觀心態。

案例8：“曾某妨害傳染病防治案”。曾某于2022 年3 月29 日被確診為新冠肺炎陽性病例。此前，曾某于3 月15 日前往上海市某區，25 日出現咳嗽、流涕癥狀，27 日在上海某醫院核酸檢測初篩陽性，28 日上午接到上海相關單位通知核酸復查后拒不配合，在明知可能已感染新冠病毒的情況下，于28日上午購票乘動車離開上海到達莆田動車站，后乘坐網約車回家。經莆田市疾病預防控制中心流調排查，曾某與同車廂外省市人員及在莆的妻子、網約車司機趙某某等200 余人密切接觸，其妻子、網約車司機趙某某現已確診感染新型冠狀病毒。公安機關最終以涉嫌妨害傳染病防治罪對曾某立案偵查?！?5〕參見2022 年4 月29 日最高人民檢察院、公安部聯合發布的依法懲治妨害疫情防控秩序違法犯罪典型案例，這也是最高人民檢察院發布的第十七批涉新冠肺炎疫情典型案例。

本案中，曾某在明知自己初篩結果是陽性后，仍決意連續乘坐火車、網約車回家的系列行為，顯然對造成他人傳播危險有認識且持放任的態度，成立危險故意，但他顯然并不希望造成網約車司機尤其他妻子感染的實害結果，即對于實害結果只是有認識的過失。

基于上述分析，妨害傳染病防治罪主觀要件的內容可歸結為，行為人具有“引起嚴重傳播危險”這一具體危險的故意，但對于“引起感染”的實害結果具有（有認識的）過失。具體而言，在認知層面要求行為人認識到危險結果和實害結果；在意志層面，要求行為對危險結果持希望和放任的態度，但行為人并不希望實害結果發生。

2.對可能批評的回應

妨害傳染病防治罪主觀要件的內容是“危險故意+實害過失”的安排，首先堅持危險犯教義學中危險故意獨立性的立場，然后在此基礎上討論危險故意完整內容，以避免僅從認識要素籠統認定本罪的故意進而認定本罪成立實害故意。

對于危險故意與實害故意的區分，理論上向來有反對意見認為，既然危險故意的行為人認識到實害結果的發生與否取決于無法解釋的運氣，行為人仍然信賴這種結果不法就是沒有合理根據的，因而無法區分危險故意與實害故意，或者說危險故意的行為人必然具有實害故意?！?6〕Vgl.Rudolphi,SK-StGB–Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,Aufl.8,2014,vor § 306 Rn.14.但是，故意是行為人實現構成要件的內在態度?！拔ｋU故意中的意志要素以不確定的外部世界為基礎，只有意志才能顯現有意行為的指向，并闡釋行為人是否是想侵害他人法益還是只是對他人法益造成危險。危險故意中意志面的重要意義正在于此。”〔57〕Vgl.Kargl,Zum Gef?hrdungsvorsatz der schweren Brandstiftung（§ 306a StGB），FS-Neumann,2017,S.1115.因而，從不確定的偶然因素中無法直接推論出具有危險故意的行為人就必然希望實害結果的發生，反而進一步證實故意具體危險犯作為獨立構成要件的理由：行為人對法益客體僅僅陷入危險狀態尚持容忍甚至希望的狀態，盡管行為人對實害結果也有認識過失，但比單純強調有認識過失的可責難程度更高。正是在這個意義上，有學者直接將危險故意稱為獨立于實害故意與實害過失的中間責任形態?！?8〕Vgl.Küpper,ZumVerh?ltnis von dolus eventualis,Gef?hrdungsvorsatz und bewu?ter Fahrl?ssigkeit ZStW 100（1988）,S.758,772.

事實上，主張危險故意即實害故意的學者，往往只是從認知要素方面確定故意。最為典型的如模式3：只要求行為人認識到“實害結果”和“危險結果”，即連帶地一并主張本罪成立危險故意=實害故意。有學者指出，在純正的行為犯、危險犯、持有犯中，認識要素對故意的成立起決定作用，為認識所包含的意欲要素無須另行判斷，是一種行為故意（模式2）；但在結果式的構成要件中，故意的成立要求對結果的認識和意欲，是一種結果故意（模式3）?！?9〕參見陳興良：《教義刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2017 年版，第464 頁。如果將本罪歸類為上述的危險犯甚至純正的行為犯，就無須另行判斷意欲要素。模式2 則更是直接不要求行為人認識到“實害結果”和“危險結果”，從而將本罪異化為抽象危險犯。〔60〕參見于沖：《二元處罰體系下過失危險犯的教義學考察——以妨害傳染病防治罪為視角》，載《法學評論》2020 年第6 期。過失論對此的批評是，各種“故意論”通過淡化對本罪客觀要件的審查，實質上是將本罪升格為行為犯或抽象的具體危險犯，“使得該罪中的具體危險被作為抽象危險進行評價”。就此而言，過失論的批評可謂切中要害。同時，這種僅僅從認知層面確定故意論的模式，而且無法正面應對過失論的主張：行為人不僅反對實害的發生，也抗拒具體危險的出現。徘徊于模式2 和模式3 之間而兼具二者弱點的模式4，同樣無力回應過失論的上述批評。

模式1 中具體危險的成立同樣要求意志要素，即不僅要求行為人認識到“有引起傳播嚴重危險”這一具體危險結果，而且要求行為人對該危險結果持希望或放任的態度，但是，它將實害結果視為不要求行為人認識的客觀超過要素的處理，導致自身存有無法克服的內在矛盾。在群防群控的全國輿情報道下，在疫情防控宣傳工作下沉到每個社區和村落的宣傳背景下，有意制造具體危險的行為人，既然認識到自身行為存在“引起傳播的嚴重危險”這一緊急狀態，當然也必定認識到自身行為具有引起他人傳播的可能性，即行為人對”引起傳播”這一實害結果具有現實的認識。模式1 一方面要求行為人認識到引起疫情傳播的緊急狀態（具體危險），一方面不要求行為人對“引起傳播”（實害）有認識。但兩者在認知層面上是無法同時并存的。如果將模式1 應用于本文“郭某某妨害傳染病防治案”“曾某妨害傳染病防治案”中，則會得出這樣奇怪的結論：一方面認定郭某某和曾某某存在危險故意，另一方面不要求二人對造成他人感染實害結果的可能性有認識。這顯然是有悖于日常生活經驗的。

四、妨害傳染病防治罪過失危險犯否定論

危險犯教義學承認過失危險犯的存在空間，國外刑法中也不乏過失危險犯的立法例。比如，在《德國刑法典》第29 章的環境犯罪中，幾乎所有環境犯罪都規定有相應的過失犯。但邏輯上是否可能，與立法上應否設置過失危險犯，分屬不同層面的問題。在解釋論上，這就給本罪的危險故意論與危險過失論之爭留下了空間。但是，對妨害傳染病防治罪而言，姑且不論過失（危險）論無法解釋妨害傳染病防治罪共同犯罪的司法現實，過失（危險）論自身也不是沒有疑問的。

（一）危險過失論的內容

近年來，有學者有意擺脫實害犯的束縛，單獨從危險犯的角度論證本罪危險過失的正當性。危險過失論提倡者認為，為了避免過失危險犯設置過度沖擊二元處罰體制，應當對本罪主客觀要件作嚴格的限制解釋：在客觀要件層面，對妨害傳染病防治罪中具體危險進行“實害化”“嚴重化”限縮解釋，以避免具體危險司法認定抽象危險犯化；在主觀要件層面，“應當要求行為人具有預見行為造成嚴重危險的可能性”。這種觀點從本罪是我國現行危險犯立法中唯一規定“嚴重”這一限制條件出發，要求強化本罪中的具體危險“是一種實害化的危險狀態”，以彌補主觀要件過失不法相對于故意的主觀不法的不足；同時，通過強化本罪過失的司法認定，以平衡客觀要件前置化帶來的客觀不法的折損?！?1〕參見于沖：《二元處罰體系下過失危險犯的教義學考察——以妨害傳染病防治罪為視角》，載《法學評論》2020 年第6 期。

上述論證可能是當前文獻中，在危險犯教義學中證成過失論所做的最大程度的努力。同時，在方法論上，該論證通過嚴格客觀構成要件的要求以證成（主觀方面要求有所降低的）過失論，也是值得贊賞的：整體不法構成要件的評價可以呈現客觀不法和主觀不法要件的組合式拼圖，尤其是在功能性平衡的范圍內通過加入一種要素在一定程度上補償所欠缺的另一種要素。〔62〕Vgl.Kudlich,Objektives und subjektives Handlungsunrecht beim Vorsatzdelikt–zugleich überlegungen zum Verh?ltnis zwischen Vorsatz-und Fahrl?ssigkeitsunrecht,FS -Anna Benakis,Athen 2008,S.277 f .

（二）否定過失危險論的理由

但是，無論從妨害傳染病防治罪自身規定，還是從我國危險犯體系的協調性來看，過失危險論都是無法成立的。

1.嚴格解釋“嚴重危險”是認定“具體危險”的應有之義

本罪具體危險“有引起傳播嚴重危險”的設置并非特殊到足以證明本罪就屬于過失。如我國《刑法》第331 條所規定的妨害國境衛生檢疫罪，該條同樣規定了“有傳播嚴重危險”，而不是如過失論者所述，“對于構成要件的具體危險設置‘嚴重’這一限制條件，這在刑法分則中所有的具體危險犯中是絕無僅有的”。〔63〕參見于沖：《二元處罰體系下過失危險犯的教義學考察——以妨害傳染病防治罪為視角》，載《法學評論》2020 年第6 期。事實上，我國具體危險犯的立法對具體危險的規定是因罪而異的。如我國《刑法》第337 條妨害動植物防疫、檢疫罪限定具體危險的用語是“重大”，再如我國《刑法》第134 條之一違章冒險作業罪中限定具體危險的用語是“現實”。危險犯教義學中對“具體危險”的規范性解釋共識表明，即便以“嚴重”限制具體危險的立法具有唯一性，嚴格解釋“嚴重傳播危險”也是認定“具體危險”這一危險結果要素的應有之義——這并非因故意或過失而差別對待。因此，以“嚴重危險”作為論證過失犯的論據，是倒果為因的特設論證。

2.過失危險論實質上是擴張而不是限縮了處罰范圍

既然過失危險論是在二元處罰體系下限縮本罪適用范圍，除了在客觀要件層面嚴格解釋“有嚴重傳播危險”，也應一以貫之地將主觀要件限定在更為嚴格的故意犯，畢竟從整體不法看，故意具體危險犯的門檻要高于對應的過失具體危險犯。換句話說，這種在客觀方面肯定具體危險犯、主觀方面自降成立門檻的思路，仍舊難掩擴大本罪適用范圍的實質，這是有悖于二元處罰體制的刑事政策精神的。因此，這種思路非但無法貫徹二元處罰體制盡可能限縮本罪適用范圍的初衷，反而是一種自失立場的論證。

有趣的是，同樣從我國行政處罰與刑事處罰二元處罰體制的立場出發主張危險故意論，“從法條內容本身理解，將該罪認定為故意犯罪，更能夠限縮刑罰范圍”。〔64〕陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，載《政治與法律》2014 年第5 期。從立法原意看，我國《傳染病防治法》與《刑法》第330 條妨害傳染病防治罪所規定的違反《傳染病防治法》的行為方式相同，“引起傳播嚴重危險”和“引起傳播”作為構成要件結果，旨在在應受行政處罰和應受刑事處罰的違反傳染病防治法的行為之間劃定界限。簡單依據本罪條文出現危害結果的表述反推本罪屬于過失的理解，既不符合本條立法的刑事政策精神，也明顯曲解了刑事立法界分行政違法行為的立法原意?！霸谛袨槿酥饔^上僅是過失的情形下，而且行政不法及其責任承擔能夠匹配與之對應的責任后果之時”應選擇撤退刑法，而非擴張刑法適用?！?5〕參見陳偉：《妨害傳染病防治罪的主觀罪過及其適用》，載《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》2020 年第3 期。

3.過失危險犯的定性與我國目前危險犯的立法體系無法協調

我國《刑法》第114 條和第115 條第1 款規定了放火、決水、爆炸、投放危險物質以及以其他危險方法危害公共安全罪，第115 條第2 款規定了失火罪、過失爆炸、過失決水、過失投放危險物質以及過失以其他危險方法危害公共安全罪。從各自法定刑來看，兩罪分別是公共安全犯罪領域中最為嚴重的犯罪，即便是最為嚴重的失火、過失爆炸、過失決水、過失投放危險物質以及過失以其他危險方法危害公共安全罪，也僅僅限定于造成實害結果——只處罰過失實害犯。可見，我國刑法對于放火罪、失火罪等危害公共安全的犯罪，只規定了故意的實害犯、故意的具體危險犯和過失的實害犯，并未規定過失具體危險犯。在不具有過失失火等危害公共安全的過失具體危險犯的立法的情況下，如果輕易肯定罪質較輕的妨害傳染病防治罪存在過失的具體危險犯，無疑會造成危險犯立法體系在刑事政策上的混亂?！?6〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學出版社2013 年版，第273 頁?！叭绻u價的理由不是基于法條間的評價關系（Wertungszusammenhang），而只是從法感情或所選擇的目標設定中尋找論據支撐，那么這種評價的理由就是模糊和任意的，在學術上也就不具有說服力。”〔67〕［德］羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2 版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第14 頁。因而，從我國刑法危險犯的立法協調性而言，也不宜將本罪視為過失犯。

基于相同理由，罪質較輕的我國《刑法》第337 條妨害動植物防疫、檢疫罪和第331 條妨害國境衛生檢疫罪同樣是故意的具體危險犯，而罪質最輕的醉駕型危險駕駛罪只能是故意的抽象危險犯?！?8〕理論上幾乎一致認為我國并不存在過失抽象危險犯的立法，例外如馮軍：《〈刑法〉第133 條之1 的規范目的及其適用》，載《中國法學》2011 年第5 期；否定觀點如張明楷：《也論刑法教義學的立場與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2014 年第2 期；李翔：《危險駕駛罪主觀方面新論》，載《法商研究》2013 年第6 期。

五、結語

2022 年3 月以來受奧密克戎新冠變異毒株傳播等因素影響，我國出現了疫情多點散發的復雜形勢。如何在法治的軌道上依法推進疫情防控工作，離不開作為核心罪名的妨害傳染病防治罪的正確適用。

在本罪主觀要件的討論中，存在通說過失論和各種故意論的對峙?；旌线^錯論主張“對危害后果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處”，具有明顯的折中色彩。筆者所持觀點處于對峙兩端的調和線上：在主張本罪的基本結構是故意具體危險犯的基礎上，在主觀要件上要求行為人對“有引起傳播的嚴重危險”這一危險結果具有（危險）故意，對“引起傳播”這一實害結果屬于（有認識）的過失。

這種安排相對于現有解釋方案存在以下優勢。

1.相對于混合過錯論，并不回避故意與過失的區分，而是區分基礎上的混合：在危險結果層面要求故意，實害結果層面要求過失。

2.相對于過失論，可以合理解釋司法實踐中的共同犯罪。同時，在我國二元處罰體制下，危險故意論與過失危險論相比，在刑事政策和危險犯立法體系的協調性上更具說服力。

3.相對于現有故意論，堅持本罪具體危險犯的基本結構（否定模式2）以及危險故意相對于實害故意的獨立性（否定模式3 及前期模式4）——基于客觀構成要件的故意規制功能，危險犯主觀構成要件必然要隨著客觀構成要件前置化而前置化。同時，在賦予危險故意完整內涵的同時，明確危險故意的行為人對實害結果的主觀態度是有認識的過失（否定模式1）。

此外，具體危險犯+過失實害犯的犯罪結構安排，也可以解釋本罪法定最高刑為七年有期徒刑的輕罪設置。至于故意具體危險犯與（有認識的）過失實害犯相同法定刑的立法設置，則屬于立法者自由裁量的范圍，但這并不妨礙在量刑層面對二者區別對待。