對知識產權案件行刑銜接機制的思考
——以2010—2019年《中國知識產權保護狀況(白皮書)》為例

梁杜娟

(華東交通大學，江西 南昌 330013)

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》正式通過，這在我國民事立法史上具有里程碑意義，引起了廣泛關注。在聚焦的同時，我們發現該部民法典并沒有將知識產權規定單獨成編納入其中。究其原因，我國知識產權立法過去一直采用民事特別法的方式，其不僅僅會涉及到民事權利等內容，還可能會涉及到行政管理方面的內容；并且知識產權制度現今處于快速發展的變化階段，案件牽涉的問題較多，尤其是行刑銜接機制亟待解決。本文正是基于此，致力于對知識產權銜接制度進行反思并加以完善。

一、 知識產權犯罪案件的處理現狀

綜合國家知識產權局2010—2019年發布的《中國知識產權保護狀況(白皮書)》的統計數據后可以得出，我國涉嫌知識產權違法案件的數量較多，但其中涉嫌犯罪案件的移送數量卻微乎其微。如表1所示，近十年來全國工商系統移送涉嫌商標犯罪案件中，移送比例在2013—2018年間并未超過一個百分點。這樣的比例足以窺見我國行政機關與司法機關之間的紐帶連接并不通暢，也從側面反映出我國主管機關對于知識產權侵權事件的不重視。

表1 近十年全國工商系統移送涉嫌商標犯罪案件統計

表1還顯示，繼2012年后，2019年知識產權涉嫌犯罪移送數量占比又到達了一個新的制高點，由此說明我國在2019年對知識產權侵權案件打擊力度的加大，這是一個好的趨勢。但縱觀十年來發展狀況，僅憑2019年這一個突增的數據節點，還不足以說明態勢的良好，畢竟2.22個百分點是相對于往年數據來談的，從客觀角度來說占比仍舊很低。

從上述數據可以看到，我國有關知識產權違法犯罪案件多是被行政機關以普通違法案件查處的，而其中涉嫌犯罪的案件則一般作不予移送處理，以罰代刑現象相當普遍。我國現實情況不是因為刑罰不夠重而對侵權人沒有威懾力，而是在司法實踐中許多本應依法追究刑事責任的行為，僅僅被追究了民事或行政責任。[1]對此，張連祿學者也曾談到，當今侵犯知識產權的犯罪活動呈上升趨勢，犯罪對象范圍更加廣泛并且呈現出犯罪團伙化、犯罪手段高科技化、以及單位犯罪突出等特征，[2]可見對有關知識產權犯罪案件的處理亟需加強。而在我國的二元立法體系下，對知識產權的處理不僅包括行政處罰，還有可能會涉及刑事處罰。行政法和刑法雙重調整范圍內的知識產權侵權行為，既可能違反行政管理法規而受到行政處罰，也可能涉嫌犯罪而為刑法所規制。因此，有必要對知識產權涉嫌犯罪案件的移送問題進行深層次的探討。

二、知識產權案件行刑銜接機制的問題分析

(一)從立法上審視知識產權案件行刑銜接問題

1.宏觀性解讀：立法體系對知識產權案件行刑銜接機制的影響

較其他國家不同，我國對于知識產權領域的立法調整同時涉及到刑事和行政兩個領域，也就是很多學者指出的二元刑事立法體系。因行政法相較于刑法具有前置性，因此一個知識產權侵權行為產生后，我們首先會對其進行行政法上的價值評價；如果超過一定社會危害程度，才會對其進行刑法上的價值評價。看似有先來后到、井井有序，但在實踐處理中行政機關對知識產權涉嫌犯罪案件寧可處以巨額罰款，也不愿考慮移送問題。比如，2014年3月18日，騰訊公司舉報快播公司侵犯其《北京愛情故事》等24部作品的著作權案件，①市場監管局認定快播公司非法經營額為8 671.6萬元人民幣，對快播公司處以3倍的罰款，即26 014.8萬元人民幣。既然認定非法經營額為8 671.6萬元，但首先想到的不是能否移送問題，而是怎樣對其進行計算罰款的問題。究其原因，我國雖在法律上對行政處罰和刑事處罰做出了區分，但是界限卻模糊不清、解讀不一。比如，“嚴重的社會危害性”具體怎樣體現沒有具體說明，使得行政機關在實際處理相關案件中誤以為本可以移送司法機關處理的案件卻對其進行了嚴重的行政處罰。這就使得犯罪人的犯罪行為在我國法律體系中“出格”，即沒有將其不法行為限定在一定的法律框架內，會不可避免地導致我國民眾對法律評價機制產生錯誤認知，從而滋生犯罪。導致這一現象的根本原因，張志華學者指出，這雖然與行政移送制度不完善有一定關系，但其根本原因在于立法的超前與國民的法律意識不相符合。[1]

2.微觀性分析：知識產權案件行刑銜接機制存在問題的具體展開

目前知識產權侵權案件出現了電子數據證據的問題。比如，江蘇省徐州市中級人民法院審理的程繼忠犯銷售假冒注冊商標罪一案，②被告人程繼忠在明知自己銷售假酒的情況下，銷售并獲得約17.7萬余元。其相關證據多是通過手機等電子設備進行取證，如微信聊天記錄、微信轉賬記錄、物流發貨清單等。我國《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規定：“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者儲存在電子介質中的信息。”“兩高一部”在審查判斷電子數據規定中認為，電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。③可見，這些規定僅對電子數據進行了一定的解釋，并沒有對電子證據的定義做出統一規定。因此，現實中對于知識產權案件的處理如果涉及到電子證據時，并沒有統一標準可以適用。而這類證據又是否可以在行政機關進行驗證后繼續作為刑事證據使用，亦尚沒有具體標準可依。因此，在此方面的規定有待完善。再如，我國《專利法》第63條規定，假冒他人專利的，除承擔民事責任外，構成犯罪的，需要承擔刑事責任。這一規定只是概括地講出了“構成犯罪”四個字，至于如何構成犯罪、社會危害性程度又當如何細分，讓行政機關與司法機關的理解產生較大偏差。行政機關想把這一詞的解釋向自己管轄權范圍內靠攏，司法機關亦是。所以，如何平衡這兩項權力的界限，也成為了解決實踐中“有案不移”“以罰代行”的重要問題。

(二)知識產權案件行刑銜接的現實阻礙

1.知識產權案件行刑銜接機制的界定標準模糊不清

由于我國二元化的刑事立法體系，實踐中對于知識產權案件的處理不可避免地會存在兩法交叉。而想要界定為犯罪行為，就需要從刑法的評價體系去對行為進行評價。首先是違法性，這一點不難理解。既然在移送司法機關前行政機關已經對該違法行為進行了認定，那么在刑法上對這一點應亦認定為違法行為。其次是社會危害性，對于這一點，還應進行深層次的探究。法律能夠適應社會的發展，才會評價它為一部“活”法。但是在現實生活中，也會不可避免地出現法律滯后于現實發展的情況。知識產權法和刑法，兩者區分的具體界限就在于“情節嚴重”“數額較大”“影響惡劣”等程度性的規定，這也使得《著作權法》和《刑法》具有相同的調整對象。著作權犯罪屬于行政犯，但其又存在著行政違法與刑事違法性的重疊與交叉。[3]這樣的彈性規定是刑法為了適應知識產權在當代科技下迅猛發展的舉措，但也使得有關知識產權的行刑銜接工作難度加大。

2.執法中對知識產權案件是否需要移送難以把握

我國行政機關在執法過程中缺乏專業的知識規范，不像司法機關那樣儲備有專業的法律知識。再加之刑法的謙抑性以及對于有關知識產權案件規定的概括性，行政機關在實踐中對于案件的移送很難把握。著作權法、商標法、專利法等知識產權法律法規中關于案件移送的規定，大多只是某種提示或者立法宣示，幾乎沒有規范適用的價值，無法實現刑法規范的評價功能。[4]因此，在實踐中行政機關雖然注意到相關違法案件疑似犯罪，但仍然會做出行政處罰決定。就如前面所提到的快播公司侵權騰訊公司一案，行政機關對其處以巨額罰款，而對于案件是否需要移送并未做過多的考量。在行政執法中，這種“以罰代刑”的現象不在少數，因此對于案件是否涉嫌移送的執行標準還需進一步明確。

3.電子證據的認定標準差異使得行刑銜接不暢

英美法系國家通過一系列諸如最佳證據規則、傳聞證據規則、非法證據排除規則、自白任意規則等方法，[5]對證據乃至電子證據進行認定和運用。我國與此不同,由于電子證據的無形性、專業性以及易被修改性，行政機關認定的電子證據在刑事審判領域并不具有決定性。在實踐中，對于電子證據的復印件，因其具有證據能力，在一般違法案件中行政機關多會將其采信。但司法審判中，因其屬于復印件，一般會要求補足或者出示原件，并且由于電子證據本身具有的高科技性，即使將其以數量上的優勢補足，法官也會對其證明力產生懷疑。這是由司法的特性所決定的，要將一個一般違法案件轉化成為刑事案件，證據方面必須具有高度的說服力才能使民眾信服。比如，在王福元銷售假冒注冊商標的商品一案中，④在一審時，已經證明經貴州省煙草質量監督檢測站檢測，涉案的煙草均系假冒注冊商標且偽劣的卷煙，并且該結論已經在2017年時告知王福元，王福元也已經捺印進行了確認。但在二審中，由于是刑事案件，法院認為王福元雖然已經捺印確認，但因為公訴機關沒有提交有關商標注冊的證據，無法證實上訴人王福元銷售的涉案商品上的商標是否與侵犯的注冊商標標識相同，屬于事實不清，因此并沒有對王福元以銷售假冒注冊商標商品罪進行認定。我們可以看到，即使事實已經很明顯，但證據不足，這種情況在司法機關審判當中也是無法進行認定的，可見司法機關對行政機關查處的案件證據有更高程度的要求。

三、知識產權案件行刑銜接機制的完善

(一)從實體上對知識產權案件行刑銜接機制的改善

在對知識產權案件的刑法保護中，《刑法》第217和第218條均提出了以“營利為目的”這一條件。⑤拋卻“以營利為目的”這一條件不談，未經著作權人許可，隨意復制、發行著作權人相關作品，情節嚴重或者影響惡劣，這本身就已經帶給著作權人巨大的經濟損失，尤其是在網絡日益發展的今天，損失只會有增無減。這部分人不是以營利為目的，未經其許可進行復制發行，同樣也會給著作權人帶來極大的損失，造成惡劣的社會影響。由于這一條件的限制，不可避免地會使得這部分人規避刑法處罰，大大提高了我國刑法在此方面適用的門檻，加固了我國行政機關認為刑法“高不可攀”的觀點。在這種意識主導下，“有案不移”“以罰代刑”才屢屢發生。因此，降低入罪門檻，擴大打擊范圍，這才是對待日益增多的網絡知識產權犯罪的正確之選。[6]

2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條指出，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于《刑法》第214條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標商品罪判處。在刑法規定中，大多數犯罪都會要求主觀上是“明知”或者“故意”，這可以體現行為人的主觀惡性。如在醉酒駕車行為中，雖然肇事可以是由于過失，但從整體來看，它并沒有違背要求“明知”這一理念，即行為人明知要開車，還要喝酒，這一行為就是屬于在正常意識控制下產生的，行為人對這一認識是應當“明知”的。所以，“明知”包括“知道”和“應當知道”。“知道”毫無疑問，是指行為人主觀上明確知道；而“應知”是指行為人本應當知道，但由于疏忽大意等原因并不知道，帶有一定的推定性，用在銷售假冒商品中顯得重復、累贅。因為銷售商品本就具有一定的經營性質，是銷售者在一定的銷售場所內進行規范銷售的活動。那么銷售自己經營的商品是否應該具有一定的認知呢？答案是肯定的。銷售者對自己經營范圍內的商品應當具有真假偽劣認知的義務，以防止被侵權者以及購買者受到二次傷害。所以，筆者認為在第2條的解釋中，“銷售”二字本身就隱含了“明知”這一內涵，無須再對其進行過多解釋。相反，目前“明知”二字在該條規定中的呈現，會讓行政機關在辦理知識產權案件時，誤以為銷售者不應該具有注意義務，從而嚴格要求銷售者必須“明確知道”，而使得入罪的門檻大大提高，使得實踐中“有案不移”現象層出不窮。

知識產權案件要想由一般違法案件轉化成為刑事案件，就必須滿足“數額較大”“情節嚴重”等要求。但是“情節嚴重”并未有明確具體的參照標準，因此是否構成犯罪，還需要司法機關對案件進行衡量。但在行政機關執法過程中，其對于涉嫌犯罪的違法案件需要先進行是否構罪的判斷，方可決定案件是否移送。而行政機關的這一判斷恰恰是在司法機關進行判斷前的先行判斷，而這一判斷需要具備相關專業知識能力的人才能準確做出，因此這種錯誤判斷的頻繁出現更是加劇了“有案不移”的現象發生。比如根據2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第14條第2款的規定，如果行為人二年內多次實施侵犯知識產權違法行為，未經行政處理，累計數額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。但在實踐中，行政機關對于涉嫌犯罪的知識產權案件不向司法機關移送的現象不在少數。很多本可以移送的案件并未進行移送，而只對其進行了行政處罰，這類案件就屬于已經“經過了”行政處理。如果行為人二年內共實施三次侵犯知識產權違法行為，其后兩次行為造成的累計數額不構成犯罪，而第一次犯罪數額雖然構成犯罪，但因為沒有將其移送，所以也就因此規避了刑法的處罰。因此，應當對于行政人員日常頻繁接觸到的這些要求具備相關專業能力的案件歸納整理，定期邀請專業人員在內部進行有針對性的培訓。

(二)從程序上對知識產權案件行刑銜接機制的推進

訴訟中要求提交原件是世界上一條古老的證據法則，被稱為“最佳證據規則”或“原始文書規則”。[7]我國證據認定同樣認可原件的證明力，對于電子數據的復印件雖然認定其具有相應的證據能力，但在認可其證明力方面還需要其他證據加以補足。由于電子證據具有內在的無形性、客觀性、系統性，一般違法案件的證明力要求又比較低，因此行政機關在實踐處理中，對具備證據能力的電子數據打印版以及復印件等均進行認可。但是對于涉嫌犯罪移送后的案件，司法機關會對證據進行重新審查認定，雖沒有強烈要求提供原物證據，但對于補足后的證據復印件，法官對于其證明力會存在質疑態度。比如2018年紀維維、陳忠華生產、銷售假藥一案，⑥經統計，2014年9月至2016年3月已銷售假藥金額計5 931 593元，查扣未銷售的藥品金額計4 332 159元。但由于涉及到上訴人較多，個人非法從中牟利金額難以計算，最后還是根據偵查機關調取的藥品銷售記錄筆記本復印件、記賬憑證復印件、新特公司工資表復印件、新特公司表格復印件、電子記賬單復印件等，來證明了各上訴人的非法獲利情況。但司法機關對于這些復印件的證明力都是在經過了不利一方的指認后才對其完全信賴并采用的，也就是說對該證據進行了再次確認。可見，司法機關對于復印件的證明效力在一定程度上存在質疑。2020年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條規定，人民法院調查收集的物證應當是原物，被調查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者影像資料。通過該條規定可以看出，在“確有困難”情況下，復制品或者影像資料不僅具有證據能力，還具有一定程度的證明力。在此情形下，加以補足后，若確實能客觀反映事實真相，其證明力應當與原物相當，應依此認定事實。所以要使得該類案件證據在行刑之間的銜接更加通暢，就必須在審視事實的基礎上對復印件等證據補足后的效力加以肯定，切不可因非原物的情況下就對證據存疑，從而影響內心確信，使得案件公正有所失衡。

大多數學者提出，需要建立行政執法與刑事司法證據銜接機制，即通過執法信息平臺和聯席會議機制使檢察機關、公安機關、行政執法部門對案件的定性分析和證據調取有橫向的部門溝通，[8]但就行政機關向司法機關移送案件的證據轉化問題提出質疑。部分學者支持證據轉化肯定說，即兩者轉化有利于提高辦案效率、節約司法資源。但行政機關畢竟與司法機關對待證據標準不一，因為涉及刑事案件，司法機關必須對證據的要求更高。《意見》第2條指出，行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作。因此，對于行政機關移交的涉嫌犯罪的證據，司法機關應當進行重新審查。但是，在審查時可對其進行分類，比如對于行政機關所移交的關于商標等專業性較強的證據，應當直接對其進行認可。其他證據，應當進行審查核實，由此可在一定程度上實現兩全。

行政機關在將其認可的涉嫌犯罪的證據移送給司法機關，司法機關對該證據進行進一步認定后，在客觀無法提供進一步證據的情況下，可否適用舉證責任倒置，即由侵權人提出證明自己合法的證據呢？可以看到，行政機關在將涉嫌犯罪的案件移送給司法機關之前，該案證據已經經過了行政機關的初步判斷，并在移送給司法機關之后進行了二次判斷。在雙重判斷下，已經具有了高度的涉嫌犯罪可能性，那么對于證明力較弱且客觀無法再補足的證據，由犯罪嫌疑人提供證明自己行為合法的其他證據，并無不妥，舉證責任倒置完全可以適用。

有學者對于知識產權案件的行刑銜接提出過刑事自訴理念，即賦予被害人刑事自訴權。2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第5條提到過刑事自訴權，這也在一定程度上是對被害人刑事自訴權的認可。那么，相應地對于犯罪嫌疑人自證清白的舉證能力也應當認可。舉證責任倒置不僅僅是對被害人的權益保護，在一定程度上也是賦予犯罪嫌疑人自我證明的良好通道。董惠宇、艾陽兩位學者曾在文章中提出過關于行刑銜接問題應該從強化內部監督入手，即用程序化的手段對該制度進行改進。[9]在適當的時候變公訴為自訴，在此基礎上再輔之以良好監督，這將會使得相應權利人的保障更加完善，也會使得類似案件行刑銜接的處理能夠向前邁進一大步。

注釋：

①廣東省高級人民法院(2016)粵行終492號行政判決書。

② 江蘇省高級人民法院(2019)蘇刑終263號刑事裁定書。

③2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第1條。

④貴州省高級人民法院(2018)黔刑終69號刑事判決書。

⑤《刑法》第217條：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的。《刑法》第218條：以營利為目的，銷售明知是本法第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

⑥廣東省高級人民法院(2018)粵刑終609號刑事裁定書。