互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)判定中的“商標(biāo)性使用”辨析

徐子淼

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、問(wèn)題的提出

商標(biāo)性使用是商標(biāo)獲得價(jià)值的起點(diǎn)，也是商標(biāo)權(quán)得以維持或者被侵犯的邏輯基礎(chǔ)。它不僅影響著商標(biāo)法的整體構(gòu)造，也是商標(biāo)法許多具體制度的構(gòu)成要件。近年來(lái)對(duì)商標(biāo)性使用內(nèi)涵的認(rèn)知不同引發(fā)了圍繞商標(biāo)性使用的熱烈討論，其中商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位和功能是重要議題之一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定過(guò)程中具有要件性和前置性，扮演著“守門人”的角色，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；但是也有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為商標(biāo)性使用的地位與作用顯然被高估了，商標(biāo)侵權(quán)判定應(yīng)以混淆可能性為決定性要件，而商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)僅僅作為混淆可能性的構(gòu)成要件；有論者認(rèn)為商標(biāo)性使用不是侵權(quán)構(gòu)成要件，而應(yīng)作為抗辯要件在商標(biāo)的正當(dāng)使用中考慮；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提條件，不正當(dāng)?shù)叵拗屏松虡?biāo)權(quán)的范圍。

對(duì)商標(biāo)性使用的爭(zhēng)議是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而興起的。在傳統(tǒng)線下交易的商業(yè)環(huán)境中，商標(biāo)使用大多采用物理貼附的方式，商標(biāo)性使用的判斷比較簡(jiǎn)單直觀，所以在侵權(quán)判定中集中于對(duì)混淆可能性的判斷。互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代改變了傳統(tǒng)市場(chǎng)中的信息傳播方式和交易模式，商業(yè)主體對(duì)商標(biāo)的使用方式更加豐富，比如將商標(biāo)作為檢索關(guān)鍵詞、元標(biāo)簽，在域名中使用商標(biāo)等，商標(biāo)權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張，商標(biāo)性使用成為一個(gè)不可忽視的問(wèn)題。那么各方對(duì)于商標(biāo)性使用認(rèn)知上的分歧，到底是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)背景下更加多元、頻繁的商標(biāo)使用實(shí)踐，使得原先對(duì)商標(biāo)性使用的錯(cuò)誤認(rèn)知得以凸顯？還是因?yàn)閺?fù)雜的商標(biāo)使用形式模糊了對(duì)商標(biāo)權(quán)結(jié)構(gòu)的清晰認(rèn)知？抑或是互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，商標(biāo)權(quán)體系受到撼動(dòng)，乃至原有的商標(biāo)侵權(quán)判定體系需要重構(gòu)？為了在分歧中尋求共識(shí)，在爭(zhēng)議中尋找答案，本文針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)性使用進(jìn)行辨析，首先,通過(guò)分析商標(biāo)侵權(quán)判定中各個(gè)要素的內(nèi)涵及其之間的關(guān)系，明確商標(biāo)性使用在侵權(quán)判定體系中的獨(dú)立性和前提性；其次，通過(guò)分析互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境帶來(lái)的變化，論證這些變化并沒(méi)有顛覆商標(biāo)侵權(quán)判定的基本框架以及商標(biāo)性使用的地位，真正被影響的是商標(biāo)性使用的具體判定，并在此基礎(chǔ)上梳理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)性使用判定的基本思路和模型。

二、質(zhì)疑與回應(yīng)：商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)性使用地位再辨析

對(duì)商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中地位的質(zhì)疑集中在兩個(gè)方向：第一種是質(zhì)疑商標(biāo)性使用的獨(dú)立性，認(rèn)為商標(biāo)性使用缺乏清晰和明確的標(biāo)準(zhǔn)，不能作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立要件，而是應(yīng)該被納入混淆可能性或正當(dāng)使用的判斷中；第二種是質(zhì)疑商標(biāo)性使用的前提性，認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)判定中各要素是并列的獨(dú)立要件，并不存在嚴(yán)格的先后順序，甚至認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用只有在確定是否侵權(quán)之后才能做出判斷。這兩種質(zhì)疑本質(zhì)上是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判定當(dāng)中各個(gè)要素之間的關(guān)系認(rèn)知不同，因此接下來(lái)將對(duì)商標(biāo)性使用、混淆可能性和正當(dāng)使用這幾個(gè)要素及其之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系進(jìn)行分析，以明確商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位。

（一）商標(biāo)性使用獨(dú)立性論證

1.商標(biāo)性使用和混淆可能性

有論者認(rèn)為在實(shí)際判定過(guò)程中，判斷商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)和判斷混淆的標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上說(shuō)是一樣的，甚至存在用混淆的證據(jù)來(lái)證明構(gòu)成商標(biāo)性使用的情況，這使得商標(biāo)性使用與混淆變成了等同概念。所以商標(biāo)性使用不應(yīng)該作為商標(biāo)侵權(quán)訴訟的構(gòu)成要件，而應(yīng)該只作為判斷混淆可能性時(shí)的參考要件而存在。有觀點(diǎn)甚至提出商標(biāo)性使用更像是為迎合混淆可能性的結(jié)論而貼上的標(biāo)簽，而不是得出該結(jié)論的理由。

本文認(rèn)為，商標(biāo)性使用有獨(dú)立的價(jià)值，和混淆可能性并不等同。首先，商標(biāo)性使用和混淆可能性的判定路徑不同。混淆可能性是站在商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益的價(jià)值角度進(jìn)行的判斷，維護(hù)商標(biāo)權(quán)人通過(guò)使用在商標(biāo)上的投入以及降低消費(fèi)者的選擇成本，而商標(biāo)性使用是站在其他競(jìng)爭(zhēng)者和公眾利益的價(jià)值角度的判斷；商標(biāo)性使用判斷關(guān)注的是被告對(duì)標(biāo)識(shí)的使用是否具有向消費(fèi)者傳達(dá)有關(guān)商品或服務(wù)來(lái)源信息的功能，混淆可能性的判斷則關(guān)注的是該標(biāo)志所傳達(dá)信息的具體內(nèi)容是什么；對(duì)于商標(biāo)性使用的判斷是聚焦的，對(duì)其判斷只需要對(duì)商標(biāo)的使用行為本身進(jìn)行審視，而混淆可能性的判斷則是線性的，需要在原告的商標(biāo)和被告的使用行為之間進(jìn)行綜合比較才可能得出相應(yīng)的結(jié)論。

其次，商標(biāo)性使用和混淆可能性并不存在一一對(duì)應(yīng)、相互依賴的關(guān)系。構(gòu)成商標(biāo)性使用的情況，不一定會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，比如商標(biāo)的指示性使用；反過(guò)來(lái)，存在混淆可能性的情況下，也并不一定構(gòu)成商標(biāo)性使用，比如在描述性使用的情境下，雖然從消費(fèi)者角度可能造成混淆，但只要使用者從主觀上是善意的，符合對(duì)標(biāo)識(shí)基本語(yǔ)義的使用，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美國(guó)最高法院在一起商標(biāo)侵權(quán)案中指出：“即使混淆可能存在的情況下，法定正當(dāng)使用（即敘述性使用）之抗辯也能成立，被告在提出法定正當(dāng)使用之抗辯時(shí)，并沒(méi)有義務(wù)否定混淆可能。”所以無(wú)論是商標(biāo)性使用還是混淆可能性，都無(wú)法單獨(dú)完成侵權(quán)判定，需要結(jié)合兩者進(jìn)行綜合判斷。商標(biāo)性使用并不是構(gòu)成混淆可能性的前提，而是判斷是否需要進(jìn)行混淆可能性判定的前提。實(shí)踐中存在的通過(guò)混淆來(lái)證明商標(biāo)性使用的情況，與其理解為對(duì)商標(biāo)性使用地位的證明，更應(yīng)該看做是對(duì)商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)的誤讀。

2. 商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用

商標(biāo)性使用與商標(biāo)正當(dāng)使用的制度設(shè)計(jì)中都有限制商標(biāo)權(quán)過(guò)分?jǐn)U張、在商標(biāo)權(quán)人利益和公眾利益之間維持平衡的目的。“非商標(biāo)性使用”和“商標(biāo)的正當(dāng)使用”也都可以在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中作為抗辯理由出現(xiàn)。因此，有學(xué)者提出，在商標(biāo)侵權(quán)判定中，商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用屬于重復(fù)論證。如果將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提條件，一旦認(rèn)定商標(biāo)使用行為屬于非商標(biāo)性使用，就將其排除出商標(biāo)權(quán)的控制范圍，不需要進(jìn)行進(jìn)一步的侵權(quán)判定，正當(dāng)使用等抗辯也就失去了用武之地。

本文認(rèn)為，“非商標(biāo)性使用”和“商標(biāo)的正當(dāng)使用”的內(nèi)涵并不等同，在商標(biāo)法體系中也處于不同地位，發(fā)揮不同的功能。

從邏輯學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，如果將“A 商標(biāo)的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)”看做一個(gè)命題，對(duì)此命題的反駁有兩種途徑，一種途徑是從商標(biāo)侵權(quán)的一般性判定入手，否定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，即論證不構(gòu)成商標(biāo)性使用或不存在混淆可能性；另一種途徑是從特例入手，論證A 商標(biāo)的使用行為構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用。所以非商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用是兩種不同的論證渠道，不構(gòu)成重復(fù)論證，不可互相取代。

從功能性角度來(lái)說(shuō)，對(duì)商標(biāo)性使用的判斷是基于消費(fèi)者視角，重點(diǎn)判斷消費(fèi)者是否會(huì)以此區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，目的是劃定商標(biāo)使用行為是否進(jìn)入商標(biāo)權(quán)控制范圍，以及是否需要進(jìn)行混淆可能性的判斷；商標(biāo)的正當(dāng)使用是對(duì)一些典型非侵權(quán)行為的明確，其判斷是基于行為人視角，重點(diǎn)判斷使用人的主觀意圖和使用行為的正當(dāng)性，通過(guò)類型化來(lái)降低裁判成本，提升司法效率。

如果將商標(biāo)性使用和商標(biāo)的正當(dāng)使用混同，一方面會(huì)導(dǎo)致基本的商標(biāo)侵權(quán)判定邏輯不完整，另一方面也會(huì)使得商標(biāo)制度扁平化，權(quán)利救濟(jì)渠道單一化，不利于對(duì)商標(biāo)使用環(huán)境中的多方主體利益進(jìn)行平衡。

（二）商標(biāo)性使用前提性辨析

1.商標(biāo)性使用和混淆可能性判定優(yōu)先于正當(dāng)使用判定

商標(biāo)符號(hào)具有公共屬性，除了指代商品或服務(wù)來(lái)源，本身也是一種信息符號(hào)和文化符號(hào)，在確定商標(biāo)保護(hù)范圍和處理商標(biāo)糾紛的時(shí)候，就需要把商標(biāo)權(quán)利人私權(quán)范圍之外的公共領(lǐng)域劃出來(lái)，這里主要涉及更高位階的價(jià)值，包括言論自由、公平競(jìng)爭(zhēng)等。所以正當(dāng)使用的制度目的，是在某種商標(biāo)使用行為在商標(biāo)法體系下符合侵權(quán)要件，面臨被禁止或者懲罰時(shí)，從更高的價(jià)值位階出發(fā)，給予這種使用行為合理性和合法性，以此達(dá)到商業(yè)標(biāo)識(shí)上私人利益和公共利益之間的平衡。但如果某一商標(biāo)使用行為本身就不構(gòu)成侵權(quán)，就不需要對(duì)其進(jìn)行不同價(jià)值位階上的比較了。商標(biāo)性使用和混淆可能性共同作為侵權(quán)判定要素，其判斷順序自然應(yīng)該在正當(dāng)使用這一例外判定要素之前。此外，正當(dāng)使用涵蓋法律規(guī)定的一些特殊情形，屬于少數(shù)情況，從效率上來(lái)說(shuō)，也應(yīng)該是在判定商標(biāo)使用行為侵權(quán)之后，再對(duì)特殊情況進(jìn)行正當(dāng)性論證。

2.商標(biāo)性使用判定優(yōu)先于混淆可能性判定

在商標(biāo)性使用和混淆可能性之間，有觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)需對(duì)二者進(jìn)行順序上的區(qū)分，根據(jù)難易程度視情況對(duì)二者進(jìn)行先后判斷即可。但是從二者考察的內(nèi)涵來(lái)看，商標(biāo)性使用考察的是商標(biāo)使用的行為，是對(duì)使用形式的判斷，更加容易被模式化，但混淆可能性考察的是商標(biāo)使用的效果，是對(duì)使用內(nèi)容的判斷，更加依賴事實(shí)細(xì)節(jié)的判定，先有行為才能夠?qū)е滦Ч瑥男问脚袛嗟絻?nèi)容判斷，從一般性判斷到具體性判斷，商標(biāo)性使用判斷和混淆可能性判斷是逐步遞進(jìn)的關(guān)系。商標(biāo)性使用是從法律規(guī)范的角度劃定的對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)壟斷的邊界，只有構(gòu)成商標(biāo)性使用才能夠落入商標(biāo)權(quán)保護(hù)范疇，才有必要進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成混淆，在此范圍之外的內(nèi)容，即使可能造成部分消費(fèi)者混淆，可能造成商家的損失，也不進(jìn)行保護(hù)，這是對(duì)于商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的合理限制。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如果未首先對(duì)使用商標(biāo)的行為進(jìn)行是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的審查，容易導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的擴(kuò)大化，將不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）保護(hù)的使用商標(biāo)的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。

其次，從判斷效率上來(lái)說(shuō)，商標(biāo)性使用只需要針對(duì)一個(gè)商標(biāo)使用行為進(jìn)行判斷，而混淆可能性需要在兩個(gè)商標(biāo)的使用中進(jìn)行比較，商標(biāo)使用行為相對(duì)而言判定更加簡(jiǎn)單，有助于法院對(duì)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍進(jìn)行一定的限制，從而“提高商標(biāo)侵權(quán)訴訟的可預(yù)測(cè)性”。而且法院在訴訟初期便可通過(guò)對(duì)商標(biāo)性使用的判定進(jìn)行篩選，如果特定使用行為不構(gòu)成商標(biāo)性使用，也就無(wú)需進(jìn)行后續(xù)混淆可能性的判斷，可以直接對(duì)案件做出裁判。此外，商標(biāo)性使用對(duì)混淆可能性是一種補(bǔ)強(qiáng)因素，對(duì)商標(biāo)性使用進(jìn)行合理的判斷，有助于進(jìn)一步判斷混淆可能性，如果先對(duì)混淆可能性進(jìn)行判斷，從結(jié)果到行為，很有可能因?yàn)橄热霝橹鞯挠^念，導(dǎo)致在商標(biāo)性使用的判定中不夠客觀。

3.要素之間的結(jié)構(gòu)構(gòu)建

從商標(biāo)侵權(quán)判定的體系化角度來(lái)看，商標(biāo)性使用，混淆可能性和正當(dāng)使用這樣的先后判定順序，體現(xiàn)的是一種逐漸限縮的侵權(quán)判定思路：通過(guò)商標(biāo)性使用判定，一般性地劃定商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍，在此范圍之內(nèi)，根據(jù)商標(biāo)法保護(hù)消費(fèi)者不混淆的基本目的，通過(guò)混淆可能性判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，最后，基于更高位階的價(jià)值平衡，通過(guò)正當(dāng)使用將特定的商標(biāo)使用行為排除出侵權(quán)范疇。

對(duì)商標(biāo)性使用前提性的質(zhì)疑主要集中于兩點(diǎn)：一是認(rèn)為過(guò)分強(qiáng)調(diào)商標(biāo)性使用地位，會(huì)弱化混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的核心地位；二是認(rèn)為在新興信息市場(chǎng)中，對(duì)標(biāo)識(shí)的使用形式豐富多樣，將侵權(quán)責(zé)任限定在商標(biāo)性使用的情形下，會(huì)不適當(dāng)?shù)叵拗谱?cè)商標(biāo)權(quán)，妨礙商標(biāo)法的市場(chǎng)調(diào)節(jié)功能，導(dǎo)致市場(chǎng)調(diào)整的不充分和缺失。

本文認(rèn)為未必如此。首先，以商標(biāo)性使用作為前提并不意味著混淆可能性判定不重要，最終判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，還是要依靠混淆可能性的判斷，僅僅構(gòu)成商標(biāo)性使用并不能直接確定侵權(quán)。而且，以混淆可能性為核心，也并不意味著所有可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的行為都要受到商標(biāo)法規(guī)制，依然要進(jìn)行商標(biāo)性使用的判定。其次，商標(biāo)法是通過(guò)規(guī)范商標(biāo)使用行為來(lái)進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，但并非是唯一有市場(chǎng)調(diào)節(jié)功能的法律，在商標(biāo)性使用之外不合理的標(biāo)識(shí)使用行為，可以通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等其他規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，而不應(yīng)隨意擴(kuò)張商標(biāo)權(quán)的范疇。至于對(duì)商標(biāo)性使用判定的質(zhì)疑，雖然給了法官較大的自由裁量空間，但并不是完全主觀的，依然有客觀行為的蹤跡可循。而且這屬于技術(shù)性問(wèn)題，應(yīng)該在商標(biāo)性使用的判定方法中解決，不應(yīng)當(dāng)成為質(zhì)疑商標(biāo)性使用地位的理由。

三、變量引入：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對(duì)商標(biāo)性使用的影響

對(duì)于商標(biāo)性使用的相關(guān)爭(zhēng)論起源于美國(guó)搜索引擎關(guān)鍵詞廣告相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛。我國(guó)司法實(shí)踐中，將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷條件始于2009年。近年來(lái)，在關(guān)鍵詞廣告等互聯(lián)網(wǎng)新型商標(biāo)糾紛中，商標(biāo)性使用也成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。可以發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的影響是帶來(lái)商標(biāo)性使用爭(zhēng)議的關(guān)鍵。

（一）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的新特點(diǎn)

1.新的信息傳播方式

互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)最顯著的變化就是打破了空間和地域的限制，信息接收群體的范圍更加廣闊，信息傳播速度提升，傳播周期加快。此外，信息的傳播從紙媒時(shí)代的單向傳播發(fā)展到雙向互動(dòng)再到如今的信息平臺(tái)，即從“點(diǎn)—點(diǎn)”模式到“點(diǎn)—面”模式再到“面—面”模式。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上存在大量的信息聚集平臺(tái)，每個(gè)人都可以是一個(gè)單獨(dú)的信息源，可以同時(shí)完成信息的多向流通，信息傳播的速率和范圍都大幅度提升。

2.新的交易模式

爆炸式增長(zhǎng)的信息傳播效率和傳播量，以及新的信息傳播模式，在市場(chǎng)中的反映就是帶來(lái)新的商業(yè)交易模式，最典型的是電子商務(wù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，輔之以物流網(wǎng)絡(luò)的完善和互聯(lián)網(wǎng)對(duì)人們生活的滲透，催生了大量新的市場(chǎng)中介主體，他們通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)揮重要的媒介作用，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)是其中的典型代表。

相對(duì)于線下實(shí)體交易，線上交易成本更低，經(jīng)營(yíng)方式和規(guī)模都更加靈活，影響范圍也更大，在這種市場(chǎng)環(huán)境下，經(jīng)營(yíng)者想要在眾多競(jìng)爭(zhēng)者中占得一席之地，品牌塑造和廣告宣傳在經(jīng)營(yíng)中就處于關(guān)鍵地位。相對(duì)于傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)模式下更加關(guān)注“硬實(shí)力”（商品質(zhì)量），新時(shí)代的經(jīng)營(yíng)模式下，“軟實(shí)力”（品牌價(jià)值）在經(jīng)營(yíng)中的比重上升。而且，由于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的聚集效應(yīng)，大量競(jìng)爭(zhēng)者聚集在有限的平臺(tái)中，衍生出對(duì)商家的信用評(píng)價(jià)機(jī)制，作為消費(fèi)者選擇的參考標(biāo)準(zhǔn)，商家信譽(yù)被量化并且明確展現(xiàn)在所有消費(fèi)者眼前，以此來(lái)激勵(lì)商家提升經(jīng)營(yíng)水準(zhǔn)和商品服務(wù)質(zhì)量，反映出“商業(yè)信譽(yù)”在線上交易中的重要地位。

3.新的消費(fèi)方式和消費(fèi)觀念

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，社會(huì)的關(guān)鍵詞已經(jīng)逐漸從“生產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“消費(fèi)”，市場(chǎng)供給充足，消費(fèi)者在質(zhì)量因素之外，還有充分的選擇空間。消費(fèi)者在進(jìn)行消費(fèi)選擇時(shí)會(huì)更注重追求個(gè)人風(fēng)格，消費(fèi)要求從物質(zhì)性消費(fèi)逐漸轉(zhuǎn)向概念性消費(fèi)。當(dāng)商品質(zhì)量水準(zhǔn)趨向一致時(shí)，其品牌背后所傳達(dá)的精神內(nèi)涵就成為消費(fèi)者選擇的重要指標(biāo)。人們會(huì)根據(jù)一個(gè)人的穿著、用具以及生活習(xí)慣等來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)人，相應(yīng)地，消費(fèi)者在進(jìn)行消費(fèi)選擇時(shí)，會(huì)更加注重挑選與自己風(fēng)格相一致，能夠更好表達(dá)自己生活態(tài)度的商品，這些就是品牌在商品質(zhì)量和來(lái)源之外所傳達(dá)的信息。

（二）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判定中商標(biāo)性使用的影響

商標(biāo)是幫助規(guī)范交易秩序的市場(chǎng)工具，其發(fā)揮作用的本質(zhì)在于傳遞信息，作用對(duì)象是消費(fèi)者。而互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代使得商標(biāo)發(fā)揮作用過(guò)程中的這幾大關(guān)鍵性因素——交易方式、信息傳遞方式和消費(fèi)者觀念——都發(fā)生了變化，作為商標(biāo)權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提，商標(biāo)性使用的相關(guān)判定自然也會(huì)受到影響。

1.商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張需要明確商標(biāo)性使用的地位

隨著商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為從線下擴(kuò)展到線上，商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上的利益也隨著商標(biāo)使用行為不斷擴(kuò)張，有觀點(diǎn)認(rèn)為如果此時(shí)還堅(jiān)守商標(biāo)性使用的“守門人”地位，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)不力。

2.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境為商標(biāo)性使用的判定帶來(lái)挑戰(zhàn)

在信息爆炸的時(shí)代，商標(biāo)本身的呈現(xiàn)方式表現(xiàn)出多元化，出現(xiàn)了更多新的商標(biāo)使用模式，比如用在域名中、鏈接中、網(wǎng)頁(yè)標(biāo)簽中等，這種與實(shí)際商業(yè)行為相分離的商標(biāo)使用行為以及其他隱性宣傳手段大量出現(xiàn)，使得商業(yè)性使用的邊界不明晰。傳統(tǒng)語(yǔ)境中，判斷是否構(gòu)成商業(yè)性使用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是是否營(yíng)利或者以營(yíng)利為目的，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用行為可能與最終的營(yíng)利行為并不同步，按照傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行衡量，可能會(huì)使得一些確實(shí)影響到市場(chǎng)交易秩序的商標(biāo)使用行為不能受到商標(biāo)法規(guī)制，引發(fā)爭(zhēng)議。其次，從消費(fèi)者的角度來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)改變了人們獲取信息的方式，由傳統(tǒng)線下的單向獲取模式到當(dāng)前線上的雙向互動(dòng)模式，從被動(dòng)到主動(dòng)的信息獲取方式會(huì)給消費(fèi)者以不同的體驗(yàn)和預(yù)期，從而影響消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)使用行為的認(rèn)知；同時(shí)高效的信息傳播帶來(lái)的新的經(jīng)營(yíng)模式，也會(huì)培養(yǎng)消費(fèi)者新的消費(fèi)習(xí)慣，塑造消費(fèi)者的認(rèn)知，從而影響對(duì)商標(biāo)性使用的判定；所以多變的、不穩(wěn)定的消費(fèi)者認(rèn)知，將會(huì)成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代判斷是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的挑戰(zhàn)性因素。

從上述分析來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)商標(biāo)領(lǐng)域最關(guān)鍵的變化要素是信息傳播、商業(yè)模式和消費(fèi)者認(rèn)知，這些變化并沒(méi)有改變商標(biāo)在市場(chǎng)中發(fā)揮功能的基本邏輯，所以不會(huì)影響商標(biāo)性使用在商標(biāo)法體系中的地位，某種程度上反而要求加強(qiáng)商標(biāo)性使用的地位來(lái)對(duì)商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張進(jìn)行限制，真正受到復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境和多樣的商標(biāo)使用形式影響的其實(shí)是商標(biāo)性使用的具體判定。目前實(shí)踐中存在的商標(biāo)性使用擴(kuò)大化、商標(biāo)性使用與其他侵權(quán)判定要素混同等問(wèn)題，根本原因不是對(duì)商標(biāo)性使用的過(guò)分重視，而是缺乏明確、合理的商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，相應(yīng)的解決方案不是避開(kāi)商標(biāo)性使用制度，而是構(gòu)建合理的商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)。

四、因應(yīng)之策：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)中商標(biāo)性使用的判定模型構(gòu)建

將商標(biāo)使用過(guò)程中的要點(diǎn)進(jìn)行標(biāo)記，可將其模式化為“商標(biāo)使用者—商標(biāo)使用行為—消費(fèi)者”，即商標(biāo)使用者通過(guò)商標(biāo)使用行為向消費(fèi)者傳遞信息，消費(fèi)者通過(guò)標(biāo)識(shí)能夠判斷商品或服務(wù)的來(lái)源，乃至進(jìn)一步對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生預(yù)期。所以可以從這三個(gè)要點(diǎn)分別切入，構(gòu)建商標(biāo)性使用的判定框架。

（一）判定出發(fā)點(diǎn)：被忽視的商標(biāo)使用者

商標(biāo)使用者是商標(biāo)性使用的主體，通過(guò)商標(biāo)使用行為向消費(fèi)者傳遞信息，試圖影響消費(fèi)者的感知。但是隨著商業(yè)模式的發(fā)展，同一個(gè)商標(biāo)使用行為，可能對(duì)應(yīng)不同的商標(biāo)使用主體，只有明確了商標(biāo)使用行為和商標(biāo)使用主體之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，才能合理判斷是否屬于商標(biāo)性使用。

有質(zhì)疑者提出，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)的使用”應(yīng)當(dāng)依據(jù)商標(biāo)法作出整體一致解釋，不應(yīng)該割裂一個(gè)行為而只看某個(gè)環(huán)節(jié)，要防止以單一環(huán)節(jié)遮蔽行為過(guò)程，因此即使僅僅是在生產(chǎn)加工過(guò)程中使用商標(biāo)，只要具備了區(qū)別商品來(lái)源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用。這種觀點(diǎn)混淆了國(guó)內(nèi)生產(chǎn)者和國(guó)外委托者的商標(biāo)使用人地位，生產(chǎn)加工確實(shí)不應(yīng)當(dāng)與整個(gè)商品的銷售過(guò)程割裂開(kāi)，從整個(gè)過(guò)程來(lái)看，國(guó)外委托者才是真正將標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)使用的主體，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)者只是國(guó)外委托人在生產(chǎn)這一特定領(lǐng)域的工具性延伸；國(guó)內(nèi)生產(chǎn)者對(duì)商標(biāo)的使用僅限于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，并不存在將這個(gè)環(huán)節(jié)與整體使用行為割裂的情況。基于此，涉外定牌加工情境下，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)者在生產(chǎn)環(huán)節(jié)對(duì)標(biāo)識(shí)的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不能僅因?yàn)槎ㄅ萍庸さ男袨榫驼J(rèn)定其侵權(quán)；但就境外委托者來(lái)說(shuō)，其定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，如果后續(xù)該商品在國(guó)內(nèi)進(jìn)行銷售，造成消費(fèi)者混淆，則其全過(guò)程中的使用行為均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而此時(shí)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)者承擔(dān)相應(yīng)的間接責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展帶來(lái)商業(yè)模式的變更，一個(gè)商標(biāo)使用行為對(duì)應(yīng)多個(gè)商標(biāo)使用者的情況更加普遍。比如在競(jìng)價(jià)排名場(chǎng)景下，競(jìng)價(jià)者和搜索引擎服務(wù)商都是商標(biāo)使用者，但是對(duì)服務(wù)商來(lái)說(shuō)，其使用僅僅是在后臺(tái)將商標(biāo)與關(guān)鍵詞購(gòu)買者的鏈接聯(lián)系起來(lái)，只是提供中立的技術(shù)服務(wù)，并沒(méi)有將商標(biāo)推向市場(chǎng)，而且被使用的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)的也并不是引擎服務(wù)商相關(guān)的商品和服務(wù)，供消費(fèi)者識(shí)別來(lái)源。商標(biāo)使用行為的真正發(fā)出者是競(jìng)價(jià)者，希望通過(guò)使用行為將關(guān)鍵詞與其商品或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)，所以競(jìng)價(jià)者才是真正商標(biāo)性使用的主體，搜索引擎服務(wù)商只起到工具性作用，其使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

再比如在電子商務(wù)的場(chǎng)景下，也需要區(qū)分電子商戶和電商平臺(tái)對(duì)商標(biāo)的使用，在電商平臺(tái)僅僅作為商標(biāo)呈現(xiàn)窗口的情況下，平臺(tái)對(duì)商標(biāo)的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用，但是在平臺(tái)為主體的特定商業(yè)性活動(dòng)中，平臺(tái)對(duì)商標(biāo)的使用就可能構(gòu)成商標(biāo)性使用，繼而可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。所以在商標(biāo)性使用的判定過(guò)程中，首先需要對(duì)商標(biāo)使用主體進(jìn)行明確，面對(duì)多個(gè)主體共同完成的商標(biāo)使用行為，辨析不同行為主體對(duì)應(yīng)的具體商標(biāo)使用行為的性質(zhì)，才不至于在后續(xù)的判斷中失去方向。

（二）判定視角：消費(fèi)者視角與行為人視角之間的選擇

商標(biāo)性使用的判斷需要以消費(fèi)者視角貫穿全過(guò)程，作為判斷的基本立場(chǎng)。商標(biāo)性使用的定義是功能性的，其來(lái)源識(shí)別功能的最終指向在于消費(fèi)者，所以無(wú)論商標(biāo)的具體使用方式如何變化，最終應(yīng)根據(jù)消費(fèi)者認(rèn)知來(lái)認(rèn)定。如果僅僅是證明商標(biāo)使用者有商標(biāo)性使用的目的，但公眾并不會(huì)據(jù)此使用來(lái)區(qū)分辨別商品的來(lái)源、質(zhì)量等，不能認(rèn)定為商標(biāo)性使用。此處消費(fèi)者視角的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一種高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，而非實(shí)然的標(biāo)準(zhǔn)，即關(guān)注的是這一行為模式本身有很大可能性導(dǎo)致消費(fèi)者以此判斷商品來(lái)源，而不是要求證明實(shí)際上消費(fèi)者確實(shí)以此為指示，更不是消費(fèi)者實(shí)際上產(chǎn)生了混淆。需要注意的是，消費(fèi)者認(rèn)知會(huì)隨著信息傳播方式和消費(fèi)觀念等的變化而變化，以此反過(guò)來(lái)影響商標(biāo)性使用的范圍，進(jìn)而影響商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，因此，進(jìn)行商標(biāo)性使用判定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分考慮到社會(huì)背景和具體情景的因素，進(jìn)行綜合判斷。

由于對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知判斷的主觀性和不確定性，有學(xué)者對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)提出異議，認(rèn)為使用“消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”是作繭自縛，導(dǎo)致商標(biāo)性使用和消費(fèi)者混淆的判斷難解難分，進(jìn)而導(dǎo)致“商標(biāo)性使用”獨(dú)立地位的喪失，消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)重在考察行為的結(jié)果而非行為的本身，以結(jié)果來(lái)判斷行為而脫離對(duì)本身的考察，有失偏頗。并且基于此，提出用“行為人主體標(biāo)準(zhǔn)”取代“消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”，通過(guò)證明行為人具有在來(lái)源指示意義上使用商標(biāo)的意圖來(lái)證明商標(biāo)性使用的存在，證明程度只需要達(dá)到有識(shí)別來(lái)源的可能性即可。

本文認(rèn)為以“行為人標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行商標(biāo)性使用的判定不妥。首先，商標(biāo)使用者意圖和消費(fèi)者判斷在很多情況下確實(shí)是一致的，這種一致性是因?yàn)樯虡?biāo)使用行為本身就是一個(gè)信息傳遞的過(guò)程，商標(biāo)使用者通過(guò)商標(biāo)使用行為與消費(fèi)者的認(rèn)知之間存在相互作用，商標(biāo)使用者明顯以指示商品來(lái)源的方式使用商標(biāo)，消費(fèi)者就更加容易借此識(shí)別商品的來(lái)源甚至質(zhì)量等信息；但是這種這兩種判斷的結(jié)果又不總是一致的，因?yàn)樾畔鬟f過(guò)程并不是以其傳達(dá)到消費(fèi)者為止，還需要消費(fèi)者的反饋商標(biāo)功能才能完成，而消費(fèi)者的認(rèn)知并不完全受商標(biāo)使用者傳達(dá)的信息影響，還會(huì)受商業(yè)習(xí)慣和社會(huì)環(huán)境等因素的影響，最終不一定與商標(biāo)使用者的意圖相一致。所以“注重考察結(jié)果而非行為本身”正是符合商標(biāo)功能發(fā)揮的基本邏輯，如果以行為人主體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，相當(dāng)于割裂了商標(biāo)傳遞信息過(guò)程中的最后一環(huán)，通過(guò)間接的渠道進(jìn)行判斷，這與商標(biāo)發(fā)揮功能的基本原理不符，以此做出的判斷也難以符合商標(biāo)法的立法目的。

為了降低這種割裂性，同時(shí)也為了強(qiáng)調(diào)“行為人標(biāo)準(zhǔn)”相對(duì)于“消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”在“客觀性”上的優(yōu)勢(shì)，“行為人標(biāo)準(zhǔn)”提出通過(guò)客觀外在證據(jù)證明被控侵權(quán)人具有在來(lái)源指示意義上使用商標(biāo)的意圖，也即通過(guò)客觀的使用行為來(lái)判斷商標(biāo)使用者意圖從而確定是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。以行為為判斷基點(diǎn)，確實(shí)有助于增強(qiáng)判斷的客觀性，但是以此來(lái)證明“行為人標(biāo)準(zhǔn)”的優(yōu)越性卻顯得有些舍近求遠(yuǎn)，商標(biāo)使用行為不僅僅體現(xiàn)行為人意志，也影響著消費(fèi)者的相關(guān)認(rèn)知，通過(guò)客觀商標(biāo)使用行為，結(jié)合特定場(chǎng)景，也可以合理判斷消費(fèi)者認(rèn)知，以此既符合商標(biāo)使用基本邏輯，又可改善實(shí)務(wù)中消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)主觀性的問(wèn)題。而且，“行為人標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，只需要證明行為具有識(shí)別來(lái)源可能性的程度即可，但是對(duì)于識(shí)別來(lái)源可能性的判斷視角是消費(fèi)者視角，與“行為人標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)視角是相互矛盾的。

此外，消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)和混淆可能性發(fā)生混同，正如本文第二部分中所論證的，辨別商標(biāo)是否用來(lái)指示商品或服務(wù)來(lái)源和辨別商標(biāo)指向的是否是同一個(gè)商品或服務(wù)來(lái)源是兩個(gè)不同的問(wèn)題，只要對(duì)商標(biāo)性使用有正確認(rèn)知就不會(huì)對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生混同；反倒是“行為人識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”下商標(biāo)性使用可能與商標(biāo)的正當(dāng)使用產(chǎn)生混同，兩者都是從商標(biāo)使用者的角度出發(fā)，判斷其是否有將商標(biāo)進(jìn)行來(lái)源識(shí)別意義上的使用的意圖，按照“行為人標(biāo)準(zhǔn)”，正當(dāng)使用、描述性使用和指示性使用都完全可以納入非商標(biāo)性使用，商標(biāo)的正當(dāng)使用制度和商標(biāo)性使用制才真正構(gòu)成重復(fù)論證。

盡管如此，也并不意味著行為人要素在商標(biāo)性使用判斷中可以被忽視。消費(fèi)者的習(xí)慣和認(rèn)知是可以被培養(yǎng)的，某些情況下商標(biāo)使用的手法可能比較隱蔽，但長(zhǎng)期重復(fù)可能會(huì)對(duì)消費(fèi)者有潛在影響，構(gòu)成商標(biāo)性使用。所以在判斷公眾是否將其視為標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來(lái)源時(shí)，也需要將使用目的納入?yún)⒖家蛩胤秶M(jìn)行更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的判定。但最終的標(biāo)準(zhǔn)還是消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。

（三）判定依據(jù)：要素化的商標(biāo)使用行為

商標(biāo)使用行為是商標(biāo)性使用判定中的考察對(duì)象和判斷依據(jù)，通過(guò)對(duì)商標(biāo)使用行為不同要素的考察，來(lái)判斷是否可能使一般消費(fèi)者認(rèn)定為標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)來(lái)源，這種基于客觀模式的判斷，能夠有效降低消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

1.商業(yè)標(biāo)識(shí)本身

2.商業(yè)活動(dòng)

3.使用模式

4.其他影響因素

在上述因素以外，還需要從整體上關(guān)注商標(biāo)的使用，包括是否有長(zhǎng)期、一致性的使用，商標(biāo)使用者在使用他人商標(biāo)之外，是否通過(guò)其他努力來(lái)澄清對(duì)消費(fèi)者可能的誤導(dǎo)（比如對(duì)商品真正來(lái)源進(jìn)行更加直接、顯著的說(shuō)明）等。

結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)使用是商標(biāo)價(jià)值的來(lái)源，商標(biāo)性使用在整個(gè)商標(biāo)法體系中處于基礎(chǔ)性地位，是商標(biāo)侵權(quán)判定的前提。商標(biāo)性使用與混淆可能性和商標(biāo)正當(dāng)使用是相互獨(dú)立的侵權(quán)判定要素，有不同的功能和地位，不能夠相互替代。針對(duì)商標(biāo)性使用的質(zhì)疑觀點(diǎn)來(lái)源于對(duì)商標(biāo)性使用制度的誤讀，以及將商標(biāo)性使用的地位與其具體判定混為一談。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新經(jīng)濟(jì)模式下，信息傳播方式和商標(biāo)使用形式都更加多元，這些特點(diǎn)改變的并不是商標(biāo)侵權(quán)判定的基本框架，甚至在某種程度上加強(qiáng)了商標(biāo)性使用的地位，真正受到影響的是商標(biāo)性使用的具體判定。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對(duì)于商標(biāo)性使用的判定應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)使用者為判定出發(fā)點(diǎn)，以消費(fèi)者視角為基本立場(chǎng)，以商標(biāo)使用行為為主要判斷對(duì)象，綜合消費(fèi)者感知、使用者主觀意愿、商標(biāo)本身的性質(zhì)、商業(yè)活動(dòng)、引導(dǎo)性使用和特殊使用情況等多個(gè)要素進(jìn)行整體的、結(jié)構(gòu)化的判斷。