土地經營權登記對抗規則的解釋論展開

李國強,王東根

(大連海事大學法學院,大連 116026)

《民法典》延續了《農村土地承包法》2018 年修正后的規范邏輯,規定了兩種 “土地經營權” :一種是土地承包經營權流轉設立的土地經營權,另一種是以其他方式承包的土地經營權。涉及土地經營權變動的規則,只有《民法典》第341 條規定了 “未經登記,不得對抗善意第三人” 。 該規定的表述和《民法典》第335 條土地承包經營權互換、轉讓時的 “登記對抗” 一致,但由于土地經營權是承包地 “三權分置” 政策創新的產物,并且基于兩種土地經營權設立方式的復雜性以及流轉方式的差異性,立法其實應作更具體的規定。 然而,《民法典》和《農村土地承包法》規范供給不足,從《民法典》第341 條的條文位置看,其似乎只是規范土地承包經營權流轉設立的土地經營權,對應《農村土地承包法》的規定看更是如此,而以其他方式承包的土地經營權似乎應遵循另外的規則,但《民法典》和《農村土地承包法》并無另外的規則。 因此,需要通過解釋論擴張解釋出更為全面和體系自洽的具體規則來統攝兩種土地經營權變動的形式要求:首先,需要確認的是土地承包經營權、土地承包經營權流轉設立的土地經營權以及以其他方式承包的土地經營權應受制于統一的流轉秩序,遵循登記對抗規則的邏輯一致性;其次,還需要回答土地經營權登記對抗規則中 “對抗” 的作用機理,進而解釋土地經營權二重讓與時的對抗規則的構造;最后,還需要明確土地經營權登記對抗規則中第三人的范圍。

一、農村承包地流轉領域對抗規則的邏輯一致性

《民法典》規定了兩種土地經營權,第一種土地經營權是以土地承包經營權為前提設立的次級用益物權,第二種土地經營權是以集體所有權為前提通過其他方式承包而設立的用益物權。 無論是作為次級用益物權的土地經營權,還是以集體所有權為前提設立的土地經營權,都存在于同一市場環境下,進而應適用邏輯一致性的規則,或者說整個農村承包地流轉領域應該是統一的規范邏輯。

(一)《民法典》第341 條與第335 條均表達物權的登記對抗規則

《民法典》第335 條規定的是土地承包經營權變動的登記對抗規則,該條沿襲自《物權法》第129條,與《農村土地承包法》第35 條也是完全一致的。 其表達的基本內容是:土地承包經營權的變動不是必須登記,登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示,向不特定的市場主體明確土地承包經營權的權利人。這與《民法典》第333 條規定的登記確權的目的不同,第333 條主要目的在于明確農戶享有的權利,而第335 條規定的登記對抗規則在于保護善意第三人。土地承包經營權的互換、轉讓不以登記為生效要件,只要當事人之間的土地承包經營權互換、轉讓合同生效,即發生移轉土地承包經營權的效力,但未經登記的土地承包經營權不能對抗善意第三人。 《民法典》第341 條規定了土地經營權變動的登記對抗規則,通過對比《民法典》第333 條和第341 條第一句的規定,土地承包經營權和土地經營權都是自合同生效時設立,同時都適用登記對抗規則,即未經登記不得對抗第三人。按照法律規范的體系邏輯一致性解釋,規范一致性的權利亦應做相同屬性的解讀,否則會出現規則適用上抵牾。 因此,土地經營權的屬性應當為物權,并應按照物權的登記對抗規則做統一的解釋。

學界對于《民法典》第334 條規定的是土地承包經營權的物權性流轉沒有任何異議,但對于《民法典》第339 條規定的究竟是何種性質權利的流轉存在重大分歧。持土地經營權債權說的學者認為土地經營權在性質上屬于債權,但被賦予了登記能力,給予其類似物權的保護。為此,還參照理論界就不動產租賃權的隱蔽性危及當事人的合法權益和市場中的交易安全而提出賦予不動產租賃權登記能力的動議,主張通過在不動產登記簿上登記土地經營權的債權負擔,使得不動產交易的第三人能夠知曉當事人之間的權利義務關系從而理性地選擇交易。 產生對土地經營權登記對抗規則不同理解的根本原因,是對《民法典》第334 條和第339 條之間關系的不同解讀。

筆者認為債權說出現偏差的一個原因是對流轉方式的解讀。 由于《民法典》第339 條明確規定土地經營權的流轉方式為出租和入股,而出租通常情況下指向租賃合同關系,依據租賃合同來解釋土地承包經營權的出租,是指土地承包經營權人和承租人簽訂租賃合同,土地承包經營權不發生轉移,承租人依據租賃合同的履行占有土地。 與此類似,土地承包經營權的入股雖存在多種類型,在《農民專業合作社法》和《農村土地承包法》修改之前都是將土地交于市場主體使用,并未變動物權,因此只是負擔債權投資,甚至在《農村土地承包法》修正后,也有觀點將土地承包經營權入股解釋為以土地經營權作價出資,而該作價出資屬于負擔債權入股。持土地經營權為債權說的學者會認為《民法典》第334條和第339 條分別規定的是土地承包經營權的物權性流轉和債權性流轉,筆者則認為,《民法典》第334 條和第339 條規定都是土地承包經營權的物權性流轉,主要涉及三個方面理由。

第一,在 “三權分置” 前,便存在著大量債權性流轉土地的情形,而合同是以遵從當事人意思自治為首要原則的,通常情況下法律不會對合同內容進行限制。 若合同的某些內容有必要予以限制,則需要法律例外做出特別規定。 如果認為土地經營權是債權,《民法典》第339 條將顯然不是在對合同編設立例外的特別規定,該條就變成多余的規定,因為在 “三權分置” 之前,債權性出租、入股一直都是存在的且法律也是認可的,根本無需在《民法典》中成為一個法條予以單獨規定。 所以,較為合理的解釋是,《民法典》第339 條也是規定土地承包經營權的物權性流轉方式,土地經營權屬于在土地承包經營權基礎上設立的次級用益物權。

第二,《民法典》第339 條使用 “出租” 的用語是對農村土地交易的經驗描述,是設立土地經營權(物權)的方式,和 “轉讓” 發揮相同的功能。 對《民法典》第339 條中 “出租” 的解釋,應結合農村土地實際交易情況而展開。 在實踐中,由于農民對法律賦予其享有的土地權利認識不清,在與他人交易時簽訂合同的名稱大致分為了 “土地租賃協議” 和 “土地轉讓協議” 兩種,經常出現兩種合同混亂使用的情形,所以不能僅依據合同名稱判斷農民到底對其享有的土地承包經營權進行物權性流轉還是債權性流轉,應當分析合同的內容究竟是設立物權還是負擔債權,而合同內容的分析需綜合價款支付的方式以及年限、限制條款等內容做出判斷。 比如,若合同約定價款采取一次支付完畢的方式,則大概率為轉讓土地;若合同約定價款支付采取分期付款的方式,則大概率為租賃土地。當然究竟是轉讓和租賃不可能如此簡單地做出最終判斷,還需要結合其他條款做出認定。 如果最終合同約定的內容非常接近 “土地從此以后屬于對方當事人” ,則屬于轉讓土地。 如果最后合同約定的內容非常接近 “一段時間后土地需要返還到本人手中” ,則屬于租賃土地。

第三,《民法典》第339 條 “入股” 方式為變動物權式入股。 土地承包經營權通過負擔債權入股的觀點源于在2002 年《農村土地承包法》,該法有關土地承包經營權入股規定比較模糊,當合作社資不抵債時無法處分土地承包經營權用于清償債務。 雖然該法第42 條肯定了農戶的土地承包經營權入股,但當時的入股企業在組織形式方面有動態股權制、入股分紅制、土地股份合作經營制(類似于公司法人),都屬于特殊的市場主體,農戶享有的并非通常意義的公司股權而是一種分紅權,合作社也沒有實際掌握土地承包經營權,并非像入股公司一般,將土地作為自身的責任財產,當合作社資不抵債時,該土地承包經營權無法成為合作社的責任財產而用于還債。 2002 年《農村土地承包法》第37 條雖然規定經發包方同意,可以轉讓土地承包經營權,但極有可能農戶在沒有經過發包方同意的情況下,讓渡土地承包經營權給合作社。 由于在合作社資不抵債時,土地承包經營權對外流轉難以實現,因此土地承包經營權入股被視為負擔債權入股。 隨著 “三權分置” 政策的落實以及各地農村的積極探索創新,土地承包經營權入股早已不再是早期的狀況,2018 年修改的《農村土地承包法》規定的土地經營權入股的企業、公司寬泛,包括入股法人企業。此外,通過負擔債權入股的觀點也變得有失偏頗。 因為2017 年修改的《農民專業合作社法》第13 條明確了農民專業合作社成員可以用土地經營權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資,實現了從負擔債權式入股到變動物權式入股的轉變。 《民法典》規定的 “入股” 亦應做同一解釋。再發生合作社或公司資不抵債的情形,則可將剩余期限的土地經營權作為責任財產用以清償債務。

綜上所述,《民法典》第339 條中的 “出租” 和《民法典》第335 條中的 “轉讓” 發揮相同的功能,而 “入股” 同 “出租” 的屬性一致,都是物權性流轉方式。 因此《民法典》第335 條與第341 條中的登記對抗規則的含義是一致的。

(二)《民法典》第341 條也可以適用于第342 條規定的土地經營權變動的場合

《民法典》第342 條規定的是以其他方式承包的土地經營權流轉規則,其沒有說明登記對于此種土地經營權設定的意義。 從文義解釋來看, “依法登記” 是流轉土地經營權的前提,但登記是否影響土地經營權的設定,是否影響土地經營權對抗第三人的效力,無法從本條文義中得出。另外,該規定處于《民法典》第341 條之后,不能當然得出以其他方式承包的土地經營權設立、流轉適用登記對抗規則,需要借助體系解釋等其他解釋方法進行解釋。 《農村土地承包法》第49 條規定: “以其他方式承包農村土地的,應當簽訂承包合同,承包方取得土地經營權。” 根據前述規定,承包合同生效時,土地經營權設立。 這與土地承包經營權流轉設立的土地經營權相一致,因此土地承包經營權流轉設立的土地經營權和以其他方式承包的土地經營權應做統一解釋,即與《民法典》第341 和第333 條中的登記是一樣的,屬于基于保護當事人利益的考量所作的管理性強制性規定。

另外,《民法典》第242 條還規定了農村土地采用其他方式承包的土地經營權可以抵押,因此還需要繼續討論土地承包經營權流轉設立的土地經營權和以其他方式承包的土地經營權在擔保方式上是否統一,進而確定其登記規則的統一性問題。 《農村土地承包法》第47 條僅規定承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保,并沒有確定具體擔保形式是抵押還是質押。 如果土地承包經營權流轉設立的土地經營權融資擔保是質押,則兩種土地經營權的擔保形式不同,其登記規則不能做統一解釋。 筆者認為,兩種土地經營權的擔保形式均為抵押。 雖然在設立抵押權時采用登記生效要件,但在實現抵押權時,都應適用登記對抗規則,主要有兩方面理由:第一,土地經營權究竟采用抵押還是質押,取決于擔保人是否喪失對土地的占有,以及是否喪失對財產權利的利用權。土地經營權融資擔保期間,土地經營權人保持著對土地的利用,因此擔保物權人取得的是抵押權。 第二,兩種土地經營權的抵押均是以土地為客體,而非土地承包經營權或土地經營權,其擔保權設立采取登記生效要件。若以土地經營權作為抵押權客體有三個不妥之處:一是抵押權設立時,土地經營權實際上并未流轉,農民要為自己設立一個他物權,違反了用益物權設定目的是使用他人之物的邏輯。二是從物權編的體系解釋看,只有物權的客體才是物,土地經營權融資擔保的客體只能是土地。三是若土地經營權是抵押權的客體,則土地經營權的抵押將直接適用《民法典》第341 條的登記對抗規則。 但是土地經營權又是不動產物權,以其為基礎設立抵押權應當遵循不動產擔保體系邏輯,適用《民法典》第402 條的規定即登記生效要件,如認為土地經營權是抵押權的客體則是對不動產擔保體系的破壞。 而且登記對抗模式之下不動產抵押登記的效力、登記審查的事項和嚴格程度應是如何,法律都沒有規定。若以土地承包經營權為抵押權客體也有不妥,會出現在抵押權實現時客體為土地經營權,與抵押設立時的客體不一致。 即抵押權實現時,不能以土地承包經營權變價, “而是轉向法律特別規定了一種強制管理之下的收益執行的解釋”。 而以土地為抵押權客體便不存在此問題,抵押權設立時是以土地為客體,在實現抵押權時,流轉的土地經營權客體仍是土地,保證了前后客體的一致性。 同時,將客體認定為土地承包經營權與立法表述以及政策相違背, “土地承包經營權不得自由流轉的基本立場在修改后的《農村土地承包法》中未被撼動”。 因此,兩種土地經營權并非在設立時適用登記對抗規則,而是在抵押權實現時適用《民法典》第341 條規定的登記對抗規則,土地經營權此時發生流轉。

二、土地經營權登記對抗規則中 “對抗” 的作用機理

建構統一的理論構造以解釋我國物權變動中登記制度的作用機理,向來是民法學者所追求的目標。 由于我國從《物權法》到《民法典》基本上移植了德國民法傳統的公示生效要件主義,所以在解釋土地承包經營權相關的登記對抗規則上存在體系邏輯上的困難。于是有學者嘗試從日本民法尋找解釋依據。由于日本民法體系形式上也是物權債權二分,同時物權變動卻采意思主義,不動產物權變動實行登記對抗要件主義,這與我國土地經營權物權變動體系結構極為相似,因此以日本的登記對抗學說為參考有一定道理,但如果完全照搬卻又容易因缺乏與中國本土化問題的結合而失之偏頗,所以需要首先理解日本登記對抗規則的作用機理,進而在充分認識中國本土化問題的基礎上借鑒日本登記對抗規則解釋土地經營權登記對抗規則中 “對抗” 的作用機理。

(一)土地經營權登記對抗規則借鑒日本學說的解釋路徑

在我國學者借鑒日本理論解釋農地流轉中登記對抗規則的嘗試中,龍俊提倡的 “信賴保護說” (權利外觀說)和郭志京提倡的 “第三人主張說” 比較有影響力。 龍俊認為,在遵守第三人主觀限定為 “善意” 以及 “物權的排他性” “一物一權” 等物權法的基本原則的強制要求下,只有信賴保護說最符合中國法中登記對抗的理論構造,第三人完全可以憑借信賴登記的權利外觀而取得物權。郭志京則認為,登記對抗制度僅具有否定他人物權變動而不具有確認新的物權發生變動的功能,若要肯定自己的物權發生變動,則要依據其他新物權變動的規定,即登記對抗的理論構成沒有必要說明第三人取得物權的根據。 因此,將重心放在解釋第三人如何取得物權的權利外觀說偏離了登記對抗的重心而不可取,第三人主張說才最符合登記對抗制度的本意。上述解釋都能言之成理,但存在分歧也反映了其解釋對象的復雜性,即我國的農村土地領域的登記對抗規則還有很多特殊的交易背景存在。 因此,無論是信賴保護說還是第三人主張說,均存在不適合解釋土地經營權的登記對抗規則的原因,但同時兩種學說均存在值得被借鑒的內容。

第一,借鑒 “信賴保護說” 解釋土地經營權的登記對抗規則優勢在于:其一,解釋了為何第三人能夠取得物權,即由于真實物權人怠于登記導致了出讓人仍然保持權利外觀,而第三人相信了權利外觀而去交易,此種信賴值得被保護。 其二,在登記的公信力上,持公信力說的學者并沒有主張該登記簿的公信力是絕對的, “實際上是一種所謂相對的公信主義”。 這點與我國土地經營權的登記不具有絕對公信力是一致的。 其三,在第三人主觀范圍上與土地經營權登記對抗規則中第三人的主觀范圍一致,均排除 “惡意” 。 但直接以信賴保護說解釋土地經營權登記對抗規則也存在明顯的不足:《民法典》中第三人利益保護體系已經設有善意取得規則,而信賴保護說認為出讓人與后受讓人之間屬于無權處分,這就使得在我國登記對抗規則下發生的無權處分究竟適用善意取得規則還是登記對抗規則成為難題。 雖然善意取得制度是形式主義下的產物,但其適用前提(無權處分)與主觀要求(善意)不僅和 “信賴保護說” 下的登記對抗規則一致,而且構成要件更多。 表面上看,可以適用善意取得規則的場合不一定能夠適用登記對抗規則,因此法院裁判適用善意取得制度是最穩妥的,但這也容易產生登記對抗規則被架空的后果。

第二,借鑒 “第三人主張說” 解釋土地經營權的登記對抗規則優勢在于:其一,將出讓人和后受讓人之間的行為認定為有權處分,可以避免與善意取得規則適用之間的混亂。 其二,后受讓人如何取得物權的理論邏輯更清晰、合理。 為解釋土地經營權多重讓與中,后受讓人如何取得土地經營權提供思路。 其三,該說認為在后受讓人知悉第一重買賣情形下,先完成登記不屬于欺詐,而屬于正當競爭的范疇,因此單純的明知只要不是欺詐,就不屬于惡意。但是以 “第三人主張說” 解釋我國登記對抗規則也存在明顯的不足:其一,和信賴保護說相比,在第三人為何能夠打敗真實物權人的依據上欠缺足夠的理由。 僅因為真實物權人能登記而怠于登記,就使得第三人可以打敗真實物權人是缺乏依據的,最終只能向 “法定賦權” 的觀點靠近。 而信賴保護說則充分說明了為何第三人可以打敗真實物權人,即第三人相信了權利外觀而去交易,此種信賴利益比未登記的真實物權人利益更值得被保護。 其二,該說在第三人主觀上并不排除惡意,其排除的是 “背信惡意者” 。 這與土地經營權登記對抗制度中要求第三人主觀范圍不符,而且 “背信惡意者” 是難以把握的,即使在日本也無法確定其邊界。 因此,需要進一步解釋土地經營權登記規則中第三人善意的標準,而不能直接適用第三人主張說所持的 “背信惡意者” 觀點。 其三,在農村土地經營權多重讓與中,合同生效物權便發生變動。 我國民法典堅持 “物權和債權” 的二元區分,在物權已經發生變動的情形下,若允許惡意的后受讓人如同處于債權階段般的自由競爭,其正當性有待商榷。

由此可見,僅在土地經營權的登記對抗解釋上,采納單一的登記對抗學說尚不合理。 依據某一登記對抗學說便意圖構建我國統一的登記對抗規則更非易事。 在借鑒日本相關學說解釋我國登記對抗規則的過程中,需要克服的問題包括但不限于:其一,我國成文法一向不規定登記對抗的物權變動中登記的效力,《民法典》亦是如此。 這就導致了理論界和實務界都傾向以公示生效主義中登記的效力看待登記對抗制度中的登記效力,公示生效主義的登記所具有的權利正確推定效力、公信力、設權功能都是登記對抗主義中的登記所不具備的。 其二,不同領域的登記對抗規則,立法目的存在差異。 在土地承包經營權、土地經營權、地役權領域采取登記對抗是因為農村土地交易的場域目前仍然屬于熟人社會,交易主要集中在本集體內部成員之間,彼此對土地的歸屬利用是清晰的。如果要求交易必須變更登記,會給農戶增加交易負擔。而地役權的應用主要在農村且80%到90%是不登記的,因此不規定必須登記以減少農民生活成本。在特殊動產領域采取登記對抗是為了 “宏觀上促進交易效率,微觀上鼓勵交易安全”,尤其是要求在海上航行身處異地的船舶抵押須回到原始登記地才能辦理抵押登記,會造成極大不便。在動產抵押領域采取登記對抗是因為 “登記對抗制度可以最大程度地尊重當事人的意思自治的同時便于交易當事人和社會公眾查詢” 。不同立法目的下,登記對抗制度的適用范圍可能是有區別的,不同領域的交易環境導致第三人主觀上 “應當知道” 的標準也可能是不同的。其三,采取登記對抗規則的各領域還存在著各自的特殊性。 農村承包地的流轉領域、特殊動產交易領域、動產抵押領域都存在登記對抗規則,但其規則的規范邏輯并不完全相同。綜上,不能簡單照搬日本法有關登記對抗的某一學說解釋我國的登記對抗規則,應當結合我國實際背景并吸收各登記對抗學說的優勢進行解釋。

(二)登記對抗的規范邏輯展開

解釋土地經營權交易領域的登記對抗規范邏輯需要回答四個問題:其一,土地經營權登記對抗規則是否存在價值傾向? 其二,土地經營權二重讓與時登記對抗的理論如何構造? 其三,未登記的土地經營權的屬性是什么? 其四,未登記的土地經營權與債權有何區別? 以下試著通過回答這四個問題來闡釋土地經營權登記對抗規則的規范邏輯。

1.土地經營權登記對抗規則的價值傾向

早期民法是建立在 “無財產,即無自由” 的觀念之上的,說明保護所有權對于人格自治的重要性。在外觀之表象與真實的所有權不一致時,法律也應全力保證真實的所有權關系。此時尚未考慮物權變動的外部關系。 農村土地交易集中發生在農民集體內部,而且很少發生跨區、市的土地流轉。 在這種熟人社會的交易環境里,登記的意義微乎其微,通常不會發生不知何人為土地真實權利人的情形。即使產生了權利外觀與真實物權不一致所導致的沖突,法律也會以確保真實物權人利益為宗旨。 因此,早期農村集體土地的流轉就未采取登記生效規則,而是設立了登記對抗規則。

顯然,物權變動外部關系也需要被考量。 由于有部分土地向集體之外的自然人或法人流轉,忽略這些人的合法利益是有失公允的。 尤其在 “三權分置” 政策落實后,農地流轉活力的進一步提高,使得土地流向集體外的可能性變大,更多的土地將會進入陌生人社會交易環境。法律便不能再以全力保證真實所有權關系作為唯一的考量價值,與熟人社會中的交易不同,陌生人社會中的交易相對人無法清晰地了解真實的物權關系,其只能憑借表征的權利外觀去交易,此種對權利外觀的信賴如果不能被法律所保護的話,則對善意的交易相對人不公平,也會使交易安全得不到保證,阻礙交易流通。 因此必須平衡好真實物權人與第三人之間的利益關系。 至于如何平衡兩種利益關系,可以通過如下二個途徑調整:一個是控制真實物權人公示程度的高低,另一個是調整交易第三人注意、調查義務的標準。 如果更傾向保護第三人(交易安全),則應當賦予真實權利人更高的公示物權的要求,如果更傾向保護物權人(真實物權關系),則應當賦予交易相對人更高標準的注意、調查義務。

我國農村土地流轉采取登記對抗規則,其對應的是農村土地交易的社會背景正在從熟人社會中的交易趨向于陌生人假定的法治社會,第三人主觀上應為 “善意” 。 依照要件事實論,主張積極事實者應當舉證,主張消極事實者無需舉證。相應的,作為權利主張者的第三人應當就主觀 “善意” 承擔舉證責任。 不過,在登記生效主義中,不動產登記事實需要經過嚴格的法律程序才能產生,登記簿上的內容可直接推定第三人 “知” 且 “信” ,因此無需在法條中再去規定第三人主觀上為善意。而登記對抗主義下的交易第三人不能積極信賴登記簿記載的內容是真實無誤的,僅信賴登記內容不能推定其主觀上為 “善意” ,交易第三人還需要通過額外的實質調查去證明其主觀是 “善意” 。

農民通常沒有通過登記公示物權變動的習慣。 有學者認為,只要要求登記機關 “下鄉服務” 或者采取 “集體登記” ,即可解決農村土地登記率低的問題。可是農村土地的問題并非 “是否可以” 而是 “是否必要” 。 即使在國家推動土地確權背景下也難以改變土地經營權的物權變動不登記的交易習慣。

綜上所述,土地經營權登記對抗規則的設立,是考慮到將農民利益放在首要地位,第三人利益占次要地位。 在價值傾向上,法律更偏向于保護農民利益。

2.土地經營權二重讓與時登記對抗的理論構造

登記對抗規則要解決的首要現實問題就是二重讓與中的權利歸屬。 日本法上在解釋不動產二重讓與時會面對這樣的問題:甲出讓不動產A 給乙,未辦理登記,但這不影響乙已經取得了不動產A 的所有權,甲已經喪失了所有權,之后甲若再將不動產A 出讓給丙,因為甲已經失去對不動產A 的所有權,因此丙沒有取得不動產A 的理由,二重買賣便不應當成立。 但這顯然與《日本民法典》第177 條規定的登記對抗規則相沖突,因為 “既然法律存在是事實,二重買賣可以成立這個結論便是任何人也不能否定的”。 因此,無論是信賴保護說、第三人主張說還是其他登記對抗學說,都致力于在自己所提出的理論上完成二重讓與的法律構成。 只不過信賴保護說更直接,其出發點便是完善二重讓與的法律構成。 這種先保證理論內部的邏輯自洽再去尋找理論外部依據的思路本身并不存在問題,只因信賴保護說不是從登記對抗本意出發,就認為信賴保護說是有缺陷的說法有待商榷。

同日本的不動產登記對抗規則面對的問題一樣,土地經營權二重讓與也是無法回避的問題。 對此,可以借鑒 “不完全物權變動說” 解釋登記對抗規則中二重讓與的法律構成。 “不完全物權變動說” 是由我妻榮提出的,旨在解釋二重讓與下如何使后受讓人最終取得物權成為可能: “即使未登記,物權也發生變動,只是該物權不產生完全的效力(即無排他性),出讓人也不能成為完全的無權利人。”此觀點在我國農村土地流轉語境下的解釋是:出讓人向受讓人轉讓土地經營權但未辦理登記的,物權并沒有完全轉移給受讓人,出讓人手中仍保留著部分物權即物權的對抗力,該部分物權內容占完整物權內容的比例很小,但它仍是物權而且效力很強,強到善意的后受讓人可以否認先受讓人的物權變動。由于出讓人仍留有內容為對抗力的物權,因此其將該部分物權轉讓給其他受讓人時為有權處分,若在后的受讓人完成了登記,則先受讓人享有的那部分物權將歸后受讓人所有,先受讓人此時不得對抗后受讓人。

土地經營權二重讓與中物權變動的法律構成可通過如下的具體例子進行更詳細的闡釋:甲在自己享有的土地承包經營權上先為乙設立了土地經營權但未登記,后甲又為善意的丙設立了土地經營權也未登記,此時究竟由乙還是丙取得最終的土地經營權?

第一,由于在先的受讓人乙未對自己享有的土地經營權進行登記,在后的善意受讓人丙基于對權利外觀的信賴獲得了否認乙的物權變動的權利。

第二,在甲向乙流轉土地經營權后,乙已經享有了除對抗力內容之外的全部物權,這部分物權既然已經由乙享有,丙就不可能再取得相同內容的物權。 因此,在均未登記的情況下,土地經營權歸乙享有,丙只享有對甲的債權,此時乙與丙之間不是對抗的關系,而應當是乙的物權優先于丙的債權。

第三,在辦理登記之前,由于甲手中仍留有部分對抗力內容的物權,甲可以繼續為乙辦理登記,由乙取得完整的物權。 乙能登記而不登記所承擔的后果程度應以承擔可能喪失物權的風險為限,如果不允許乙通過彌補登記取得最終物權,則有失公平。 甲也可以將剩余部分的物權轉讓給丙,該行為屬于有權處分,為丙辦理登記后,乙所享有的部分物權便歸丙,乙不再享有物權,而只享有對甲的債權。

3.未經登記的土地經營權的屬性

因法律行為發生的物權變動,我國原則上是采取公示生效主義,這就避免不了經常被詰問:土地經營權不以登記為生效要件,那未登記的土地經營權還是物權嗎? 有論者認為在登記之前沒有物權基本特征即排他性和優先性的土地承包經營權、土地經營權不應被看待為物權。但另有學說認為用益物權可分為登記用益物權和非登記用益物權,而我國土地承包經營權(土地經營權)則屬于非登記用益物權。除了土地經營權外,采取登記對抗主義的物權還包括地役權、動產抵押權等,在《民法典》中, “公示生效主義與登記對抗主義已經呈現分庭抗禮之勢”。 因此,我國民法對于物權的排他性是持緩和態度的,土地經營權未登記不影響其用益物權的屬性。

4.未登記的物權與債權的區別

雖然未登記的土地經營權不具有絕對的排他性,但其與債權還是存在區別的。 具體差異表現在如下三方面:第一,未登記的土地經營權是物權,其權利客體為土地,不受發包人存續的影響,只要土地沒有滅失,土地經營權就不會消滅。 反之,如果認為未登記的土地經營權是債權,則其權利客體為債務人的給付行為,當債務人不復存在的情況下債權消滅。 第二,在第三人侵害未登記的土地經營權的情況下,由于現行法尚未普遍承認債權為侵權行為的標的,權利人無法請求該第三人承擔侵權責任。 如果未登記的土地經營權是物權,在第三人侵害時,權利人就有權請求該第三人承擔侵權責任。第三,在債務人宣告破產或資不抵債時,若將未登記的土地經營權作為債權,此時權利人只能作為普通債權人按比例受償。 而如果是物權,權利人在足額支付價款時可以優先受償,具體表現為繼續享有剩余期限的土地經營權。 因為能被用于清償債務的財產范圍,應限于債務人的財產,而不能是債務人以外的人的財產。承包地 “三權分置” 政策的實施旨在盤活農地資源的同時,保證農民土地的長期穩定。 由此,將未登記的土地經營權認定為物權是更好的選擇。

三、土地經營權登記對抗規則涉及的第三人范圍

第三人的范圍是登記對抗規則的核心問題,往往被認為會直接影響甚至決定理論構造的選擇,日本法上確定登記對抗規則涉及的第三人范圍的方法是通過兩個大審院判決所形成的,在1911 年大審院判決因家長隱居而發生繼承的案件中,判決適用《日本民法典》第177 條的登記對抗規則,將登記對抗規則的物權變動范圍從限制說走向了無限制說。 同一天,大審院做出另一判決,又將第三人范圍從無限制說走向了限制說。將兩個判決綜合起來看,大審院采取的方法是 “先排除不是物權變動領域的第三人,再排除不符合主觀要求的第三人” 。 由于我國登記對抗規則適用于何種物權變動關系以及第三人主觀為善意是明確的,因此僅需解釋第三人范圍是否排除債權人以及第三人善意要件的判斷標準。 另外,土地經營權基礎上設立抵押權應適用登記生效規則而非登記對抗規則,在土地經營權人與抵押權人之間發生沖突時,需要協調二者的關系,這也涉及對抗第三人的范圍問題。

(一)債權人不屬于對抗關系中的第三人

之前多數學者都認可 “債權人不屬于對抗關系中的第三人” ,其最主要的理論依據是 “物權優于債權” 。 但龍俊通過對 “廣義的一般債權人” 與 “狹義的一般債權人” 進行區分,以及美國破產法的解讀,認為破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人等都屬于未登記不能對抗的第三人。龍俊的觀點得到了許多學者的支持。

筆者認為,至少在土地經營權登記對抗規則中,未登記的土地經營權人可以對抗任何債權人。 原因有二:其一,龍俊在論證債權人為何能成為登記對抗中的第三人時,是從借鑒美國破產法的規定展開解釋的。 根據美國破產法上的規定,未公示的擔保物權劣后于 “狹義的一般債權人” 。該規定可能適合用于解釋我國動產抵押登記對抗規則,但該規定不適合用于解釋土地經營權的登記對抗規則。 因為,土地經營權交易的范圍受到熟人社會的限制,債權人容易調查并知曉土地經營權的真實物權變動情況,這與動產抵押權未登記情形中的債權人調查難度不同。 將土地經營權未登記情形和動產抵押權未登記情形中的債權人做同等保護不適當。 其二,登記對抗規則的法理基礎是外觀主義,而外觀主義法理原則上只運用于交易領域。 破產債權人不屬于登記對抗關系中第三人,如享有土地經營權的甲公司,將其土地經營權轉讓給乙但未登記,當甲公司資產良好時,乙與甲公司的債權人之間不發生沖突。但當甲公司破產時,甲公司的破產債權人丙便可能以該土地經營權轉讓未登記為由主張乙未取得物權。 此時根據土地經營權登記對抗規則,破產債權人丙看似有權否認真實物權人乙的物權。 但實際上,丙與該土地經營權并未處于交易領域中,不能適用登記對抗規則。 即使丙與甲公司可能存在其他的交易關系,但那些交易關系與該土地經營權不發生關系。 即使在強制執行的過程中,可能存在查封登記的情形,但此種登記屬于司法登記,與處在交易關系中第三人完成的登記性質不一樣,此時應尊重真實的物權交易。

(二)第三人 “善意” 的判斷標準

“中國法中不同制度間的善意認定標準存有差異的原因未被揭示,善意認定不同標準的相互關系和判斷層級,均未得到重視和闡釋”。 《民法典》第341 條中第三人 “善意” 的標準,在解釋時經常是以選定的日本法上的登記對抗學說為基礎進行解釋。 前面已述,無論是信賴保護說還是第三人主張說都不適合直接解釋土地經營權登記對抗規則。 只能通過結合我國農村實際交易情況認定第三人 “善意” 的標準。

第三人主觀范圍的界定直接反映了價值衡量標準,對第三人的主觀要求越高,對于交易安全的保護就越小。 有學者認為,土地經營權的登記對抗規則將第三人主觀范圍界定為善意,因此第三人不能僅憑借查閱登記簿的記載,進而信賴記載的內容與出讓人進行交易而受到保護。 第三人還需要付出努力進行實質調查。 而苛責第三人盡全力去調查違背了公示方法的規范目的,因此主張以 “背信惡意者排除論” 確定第三人主觀范圍。筆者對此有不同的看法:第三人主觀范圍的界定已經是在衡量價值之后的選擇,因此即使違反某種價值也是無可厚非的。 之所以要求第三人進行實質調查,是因為土地經營權登記簿不具有絕對的公信力,第三人不能積極地信賴登記內容真實。 承包地 “三權分置” 一定程度提高了農村土地的流轉活力,但提高程度是有限的。 少有跨區、市的土地流轉交易,交易對象也多屬于有農村土地交易相關經驗之人,對于農村土地登記存在不能反映真實物權的問題是清楚的,不會僅依據登記簿記載的信息而不去實際調查便進行交易的。 而且在未來很長一段時間內,農村土地流轉的熟人社會交易背景不會發生較大改變。

但是,《民法典》并未規定善意第三人的調查義務究竟到達何種程度。 筆者認為,除了查閱登記簿記載外,善意第三人至少還要調查兩項事實:其一,需要調查即將發生物權變動的土地的實際占有情況。 因為占有的推定效力決定了占有具有符合物權法規范性要求的公示效力。尤其在土地經營權中,登記簿的記載不能保證登記名義人是真實權利人,但現實占有利用土地的權利人絕大多數情況下對占有的土地享有合法的權利。 而且,受讓土地經營權的當事人不去實地考察土地幾乎是不可能的,這也就是為何二重買賣在土地經營權領域很難發生。 其二,需要到集體經濟組織或村委會查閱臺賬。通常每個集體經濟組織或村委會都有一套基礎臺賬,以戶為單位,記錄村里所有住戶的姓名、籍貫、職業、居住地等信息。 集體外的第三人想要受讓土地經營權時,基本都會到該集體了解情況,而臺賬有時能夠表征真實的物權人。 實踐中農村經常會發生如下情形,農民甲因進城導致土地長期擱置或是自身的身體機能并不適合耕種,于是選擇將土地交給朋友乙代耕。 由于常年未回到村里,在登記部門對土地進行確權的過程中,土地錯誤地登記到了代耕人乙名下,代耕人乙后來將該代耕土地上的土地經營權流轉給第三人丙。 此種情形下,即使丙既查閱了登記簿的記載又實地調查了土地的占有利用情況,仍不應被認為是善意第三人。 要求調查上述事實的確增加了第三人的交易負擔,但卻是合理的,原因有三:其一,通常情況下,無論是實際考察土地還是去集體經濟組織或村委會了解土地情況,都是會伴隨著土地經營權交易的進展而發生的。其二,農村土地交易中的第三人也比較有特點,其通常是了解農地的具體境況或有較為豐富的交易經驗,清楚地知道不可積極信賴登記簿的記載。 其三,立法在土地經營權的交易秩序中確立登記對抗規則,也涉及多種利益保護的考量,農民利益占首要地位,第三人利益占次要地位。 綜上所述,《民法典》第341 條中 “善意” 的標準是查閱土地經營權登記簿、實地調查土地占有利用情況、核對集體經濟組織或村委會的臺賬。

(三)土地經營權人與抵押權人沖突協調中的第三人問題

當土地經營權和抵押權之間發生沖突時,會產生兩個疑問:其一,依據前述,土地經營權上設立的抵押權是以土地為客體的不動產抵押權,應采取登記生效主義。 然而登記生效主義是不區分交易相對人主觀究竟是善意還是惡意,第三人信賴登記簿的記載被直接推定為善意。此時,土地經營權抵押是否還能適用登記對抗規則? 其二,土地經營權二重讓與中,如果在先的受讓人的土地經營權未登記,而在后的抵押權人完成了登記且是善意的。 抵押權在實現時,其對抗效力能否傳遞給通過拍賣等手段取得土地經營權的第三人呢? 此時該第三人是否未登記也能夠對抗在先的受讓人呢?

對于第一個問題,筆者認為,雖然以土地經營權為基礎設立抵押權采用登記生效主義,但土地經營權本身設立及相關抵押權實現都是土地經營權這一物權變動范圍中的內容,必須遵守登記對抗規則。因此,即使抵押權人完成了抵押權登記,如果沒有盡到以下的調查、注意義務:查閱土地經營權登記簿、實地調查土地占有利用情況、核對集體經濟組織或村委會的臺賬,則在先的受讓人可以對抗在后的抵押權人。 如果在先的是抵押權,在后的是土地經營權,則幾乎不存在適用登記對抗規則的可能。 因為土地經營權抵押登記采登記生效主義,抵押權設立的前提是必須登記,因此在后的第三人幾乎不可能是善意的。

對于第二個問題,筆者認為,通過拍賣等手段取得土地經營權的第三人與在先的受讓人之間根本不存在對抗關系。 這是因為,在抵押權實現時發生了物權的變動,而在先的受讓人只享有對出讓人的債權,此時第三人取得的是物權,僅享有債權的先受讓人無法對抗第三人的物權。

結語

理論界對土地經營權的定性存在分歧。 《民法典》卻回避了土地經營權究竟是物權還是債權的問題,這無疑會增加土地經營權登記對抗規則解釋上的困難。 然而,本文認為,只有堅持認為《民法典》物權編規定的兩種土地經營權是物權才能有效地構建土地經營權登記對抗規則的解釋論。