網(wǎng)絡游戲外掛司法犯罪化的刑法規(guī)范解讀

尹曉聞，孫倩倩

摘要：制售網(wǎng)絡游戲外掛行為的司法犯罪化現(xiàn)象越來越普遍，而破壞計算機信息系統(tǒng)安全罪、非法經(jīng)營罪和侵犯著作權(quán)罪是制售網(wǎng)絡游戲外掛行為比較固定化的司法定性，但無論從技術(shù)的運行特征來看，還是從行為的違法性來分析，制售網(wǎng)絡游戲外掛行為很難與現(xiàn)行刑法中某一具體犯罪的構(gòu)成要件完全相吻合。事實上，網(wǎng)絡游戲外掛是一種在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下，對原游戲程序的修改，從而增進游戲功能和效率的行為，而慎重適用刑法規(guī)范調(diào)整網(wǎng)絡游戲外掛現(xiàn)象，既能最大限度實現(xiàn)非刑法制度的規(guī)范價值，又能更好地體現(xiàn)刑法保障性規(guī)范的謙抑性原則。

關(guān)鍵詞：外掛程序；犯罪化；計算信息系統(tǒng)；非法經(jīng)營；著作權(quán)

中圖分類號：D914.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2022）05-0066-08

網(wǎng)絡游戲外掛程序（以下簡稱“外掛程序”）是指利用網(wǎng)絡技術(shù)對一個或多個原網(wǎng)絡游戲程序進行增加、刪除、修改，以增強游戲角色超越常規(guī)的能力，而相對獨立于原游戲程序的一類軟件。針對原網(wǎng)絡游戲程序，外掛程序?qū)厝⊥婕业挠欣畔⑦M行提取、更改，然后模擬游戲語言發(fā)送給玩家，修改網(wǎng)絡游戲角色的屬性。例如，網(wǎng)絡游戲在無外掛程序情況下，所有玩家操作的游戲角色都具有完全相同的打斗能力（假設(shè)1倍打斗能力），但在游戲外掛程序控制下，外掛軟件會自動攔截客戶端向服務器發(fā)送具有相同打斗能力的游戲角色數(shù)據(jù)，將其修改成為具有10倍打斗能力的游戲角色，從而實際提高游戲玩家的操作效率。外掛程序?qū)υ螒虺绦虻男薷闹饕ㄟ^以下方式完成：一是修改游戲源代碼，實現(xiàn)人機交互網(wǎng)絡游戲自動化管理；二是改變網(wǎng)絡游戲指令之間的間隔時間，提高游戲運行速度和效果；三是替換原游戲程序設(shè)定的客戶端需要付費操作的命令；四是增加滿足玩家所希望達到特殊效果的程序指令。可見，在沒有取得網(wǎng)絡游戲經(jīng)營者的許可下，外掛程序可能因為擅自修改原游戲程序語言而侵犯著作權(quán)和破壞網(wǎng)絡游戲的公平性，但不影響原游戲程序的完整性和正常運行。

一、制售網(wǎng)絡游戲外掛程序社會危害性的司法認定

2003年，多部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱“《通知》”）將“外掛”界定為破壞他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的違法行為2003年，國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商總局、國家版權(quán)局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》規(guī)定：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應依法予以嚴厲打擊。”。盡管理論界對制售外掛程序的行為是否應作犯罪化處理以及作何種犯罪的定性仍然存在爭議，但司法實踐往往將犯罪化處理方式作為保護網(wǎng)絡游戲程序和規(guī)制網(wǎng)絡游戲秩序的重要手段。

筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”中20122020年期間來自江蘇、浙江、四川、河南、上海、廣東等20個省市各級人民法院審理涉嫌制售外掛程序的220份有罪刑事裁判文書整理后，發(fā)現(xiàn)不同人民法院認定的犯罪罪名和裁判理由差異較大，有悖于“同案同判”的公正裁判要求，詳情見表1。

例如，江蘇省各級人民法院審理的110起案件當中有77起案件認定被告人構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。而上海、廣東、河北、福建等地區(qū)的各級人民法院有一半以上制售網(wǎng)絡游戲外掛程序案件是以非法經(jīng)營罪來追究被告人刑事責任的。雖然黑龍江、天津、安徽、北京和重慶等地各級人民法院審理的案件數(shù)量不多，但統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，這些地區(qū)的人民法院基本上都不認為制售網(wǎng)絡游戲外掛程序行為是侵犯計算機和信息網(wǎng)絡類的犯罪，而是以侵犯著作權(quán)罪來追究犯罪人刑事責任的。

基于對外掛程序社會危害性的認識，全國各地司法機關(guān)認定此類行為主要構(gòu)成四類犯罪：提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，非法經(jīng)營罪，侵犯著作權(quán)罪。從筆者統(tǒng)計的涉嫌制售外掛程序的220份有罪裁判文書來看，其中裁判構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的共136件，占總案件的61.81%；破壞計算機信息系統(tǒng)罪為13件，占總案件的5.9%；非法經(jīng)營罪共47件，占21.36%；侵犯著作權(quán)罪為24件，占10.90%。從案件樣本統(tǒng)計不難看出，司法實務中通常認為制售網(wǎng)游外掛是一種涉及計算機程序軟件的數(shù)字化處理行為，所以將其認定為破壞計算機信息系統(tǒng)類型犯罪的案件占比最多。網(wǎng)游外掛多數(shù)是外掛程序的開發(fā)者和銷售者依靠互聯(lián)網(wǎng)平臺向消費者提供的有償下載服務，而且外掛行為本身是對網(wǎng)游源代碼的修改、刪除和增加，因此司法機關(guān)往往依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）中對互聯(lián)網(wǎng)信息經(jīng)營性服務行為的規(guī)定以及《著作權(quán)法》有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定，將制售網(wǎng)游外掛行為定性為非法經(jīng)營罪或侵犯著作權(quán)罪。

雖然多數(shù)司法裁判文書中并沒有對制售外掛程序犯罪化作充分的引據(jù)說理，但仍然可以從中提煉出對外掛程序社會危害性的司法認同。一是外掛程序干擾了原游戲程序的正常運行，侵占了網(wǎng)絡服務器儲存空間，激增網(wǎng)絡服務器的運行工作量和數(shù)據(jù)垃圾，加重了服務器的運行負擔，危害計算機系統(tǒng)信息安全，屬于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的破壞性程序。二是外掛程序未依照法律法規(guī)獲得行政許可、備案或登記，以牟利為目的，在網(wǎng)上制售掛接他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，或者在沒有獲得行政許可的情況下提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。三是外掛程序在未經(jīng)游戲開發(fā)者許可的情況下，以盈利為目的復制發(fā)行網(wǎng)絡游戲源代碼，屬于嚴重侵犯著作權(quán)的行為。四是外掛程序可能成為網(wǎng)絡黑客植入病毒的載體，為不法分子竊取公民的個人信息提供可乘之機。

刑法意義上的社會危害性行為只能是一種對刑法實質(zhì)法益的侵害，對某種形式上具有危害社會的行為進行司法犯罪化處理時需要慎重解讀刑法規(guī)范的犯罪要件，“堅持從技術(shù)原理出發(fā)，在厘清技術(shù)原理的基礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律的基本原理展開刑法評價，從而對案件作出審慎的判斷”［1］。筆者認為，對制售外掛程序的司法犯罪化處理，在堅持罪刑法定原則前提下，需要深入領(lǐng)會各類犯罪的構(gòu)成要件，判斷行為與構(gòu)成要件要素的相符性，需要客觀評價制售游戲外掛程序行為的社會危害性及其程度。同時還應當樹立刑法最后保護機制和刑罰謙抑原則的司法理念，避免司法犯罪化過度而逾越刑法畛域。

二、制售網(wǎng)絡游戲外掛程序與計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的刑法規(guī)范解讀

計算機信息系統(tǒng)的正常運行，對于保障國家安全、經(jīng)濟發(fā)展和保護人民生命財產(chǎn)安全都起著十分重要的作用。計算機信息系統(tǒng)一旦被破壞，“不但系統(tǒng)內(nèi)可能產(chǎn)生災難性的連鎖反應，還造成更嚴重的政治、經(jīng)濟損失，甚至還可能危及人民的生命財產(chǎn)安全”［1］。因此，《刑法》第285條和第286條分別規(guī)定了提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。2011年最高人民法院和最高人民檢察院共同頒布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高《解釋》”）對兩罪司法適用作了具體的規(guī)定。司法實務中，司法機關(guān)普遍認為外掛程序“增加、修改了游戲原有的操作，改變了游戲原有的難度，嚴重干擾了游戲原有的節(jié)奏和進程，對游戲正常操作流程和運行方式造成了破壞，屬于破壞程序”參見南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初513號刑事判決書，湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2019）湘0407刑初174號刑事判決書，廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2020）粵1303刑初657號刑事判決書。，符合提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪或者破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件。

從犯罪構(gòu)成來看，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪包括三種行為方式：一是具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能；二是具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能；三是其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。破壞計算機信息系統(tǒng)罪也包含三種行為方式：一是對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行；二是對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行。可見，侵入或破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序是兩罪共同的行為要件。

所謂計算機信息系統(tǒng)，是指由計算機及網(wǎng)絡、設(shè)備構(gòu)成的具備自動處理數(shù)據(jù)功能的人機系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。兩高《解釋》和2015年司法部發(fā)布的《破壞性程序檢驗操作規(guī)范》（以下簡稱“《規(guī)范》”）都將計算機信息系統(tǒng)定義為具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。可見，認定某種提供或?qū)嵤┯嬎銠C程序行為是否構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪或者破壞計算機信息系統(tǒng)罪，關(guān)鍵看該程序是否屬于針對計算機信息系統(tǒng)的“破壞性程序”。而《規(guī)范》規(guī)定的針對計算機信息系統(tǒng)的破壞性程序是對計算機信息系統(tǒng)的功能或計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)等進行未授權(quán)的獲取、刪除、增加、修改、干擾及破壞。事實上，計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序為完成某項或多項特定工作，而構(gòu)成計算機信息系統(tǒng)功能運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，也是計算機信息系統(tǒng)的組成部分。例如，DOS、WINDOWS、UNIX、OS/2等操作系統(tǒng)程序，F(xiàn)oxPro、DB-2、Access、SQL-server等數(shù)據(jù)庫管理程序，VB、C++、JAVA等編譯程序等。顯然，計算機信息系統(tǒng)以及計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序不包括在計算機信息系統(tǒng)中運行的各類商業(yè)性的應用軟件。例如，運行在計算機網(wǎng)絡上的各種商業(yè)產(chǎn)品、廣告產(chǎn)品及其服務等應用軟件不應被劃分到計算機信息系統(tǒng)和應用程序的范圍。

針對網(wǎng)絡游戲的外掛程序可分為授權(quán)性外掛和非法性外掛。授權(quán)性外掛是網(wǎng)絡游戲官方授權(quán)設(shè)定的、為游戲玩家提供了幫助但限定在游戲規(guī)則內(nèi)運行的外掛程序，因其合法性事實的存在而不在討論范圍。非法性外掛是指未獲得游戲開發(fā)商授權(quán)或認定的對網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)、程序進行攔截、修改的外掛程序。非法性游戲外掛又分為修改原游戲程序外掛與修改游戲傳送數(shù)據(jù)外掛。前者是對原游戲程序的節(jié)點信息進行修改，即通過追蹤客戶端讀取的原游戲程序數(shù)據(jù)路徑找到數(shù)據(jù)信息的節(jié)點并進行修改，以達到游戲玩家希望的游戲效果。修改傳送數(shù)據(jù)外掛通常也被稱為“封包掛”，是指通過截取發(fā)送給客戶端服務器的游戲運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并對其進行修改，達到游戲作弊的效果，破壞游戲的公平性。

事實上，司法對游戲外掛性質(zhì)的判斷，需要區(qū)分游戲外掛是屬于一般意義上的“破壞性程序”還是屬于針對計算機信息系統(tǒng)安全的“破壞性程序”。“數(shù)據(jù)修改類外掛并沒有對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，其劫持的是數(shù)據(jù)傳輸過程中的數(shù)據(jù)封包，對計算機信息系統(tǒng)功能并無影響。”［2］筆者認為，非法游戲外掛確實因其修改游戲程序或傳送數(shù)據(jù)而具有對原游戲程序一定程度的破壞性，但并不屬于破壞計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪意義上的“破壞性程序”。

首先，網(wǎng)絡游戲及其運行數(shù)據(jù)是游戲開發(fā)商或代理商借助計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)提供給玩家消費的一種商業(yè)性應用軟件，如同儲存、運行在信息網(wǎng)絡上的影視作品、廣告產(chǎn)品以及各類商業(yè)服務軟件一樣，是一種通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡平臺提供給用戶消費的產(chǎn)品和服務《網(wǎng)絡游戲管理暫行辦法》第2條規(guī)定：“網(wǎng)絡游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡提供的游戲產(chǎn)品和服務。網(wǎng)絡游戲運營是指通過信息網(wǎng)絡提供網(wǎng)絡游戲產(chǎn)品和服務，并取得收益的行為。”，是獨立于維護計算機及其信息網(wǎng)絡運行安全之外的程序。而游戲外掛程序僅僅是對原游戲程序或者原游戲傳送數(shù)據(jù)的修改，是一種對商業(yè)性應用軟件的修改，不是對計算機信息系統(tǒng)功能和計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序等的破壞。其次，計算機信息系統(tǒng)安全是計算機網(wǎng)絡用戶產(chǎn)品和服務安全的前提和基礎(chǔ)，只有計算機信息系統(tǒng)在安全的環(huán)境下運行，才能確保承載計算機用戶產(chǎn)品和服務的安全運行。計算機信息系統(tǒng)安全不包括運行在計算機網(wǎng)絡平臺上的各種商業(yè)性應用軟件和應用程序的安全。因為無論原游戲程序還是游戲外掛等程序都是運行在計算機信息網(wǎng)絡平臺上的商業(yè)性服務產(chǎn)品，并非計算機信息系統(tǒng)程序組成部分。最后，無論網(wǎng)絡游戲程序和數(shù)據(jù)是否運行在計算機信息系統(tǒng)中，抑或是否被修改或破壞，都不會影響計算機信息系統(tǒng)的運行安全。外掛程序?qū)υ螒虺绦蚧蛘哂螒騻魉蛿?shù)據(jù)的修改，以增強游戲功能和游戲效果，其行為破壞的對象不是計算機信息系統(tǒng)功能和計算機信息系統(tǒng)中的應用程序，況且網(wǎng)絡游戲外掛程序自身的運行也必須依靠安全的計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡系統(tǒng)作為保障。正如有學者認為的那樣：“依據(jù)網(wǎng)絡外掛程序系‘破壞性程序’的鑒定意見，也無法適用我國《刑法》第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”“在使用網(wǎng)絡外掛程序?qū)嵤┳鞅椎倪^程中，網(wǎng)絡游戲的基本功能并未受到影響，僅是玩家通過作弊縮短了游戲時間，擾亂了游戲秩序和規(guī)則，因此不應認定為破壞計算機信息系統(tǒng)。”［3］

三、制售網(wǎng)絡游戲外掛程序與非法經(jīng)營罪的刑法規(guī)范解讀

目前，司法機關(guān)認定制售游戲外掛程序為非法經(jīng)營罪的裁判理由有兩個。一是認為制售游戲外掛程序?qū)儆凇掇k法》規(guī)定的經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務行為，應當取得電信管理機構(gòu)或者信息產(chǎn)業(yè)主管部門的許可《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務。”。如果在沒有許可的情況下從事經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務，屬于市場秩序的非法經(jīng)營行為。二是認為以牟利為目的，未進行登記并獲得行政許可的情況下，便在計算機網(wǎng)絡公共平臺上提供給用戶有償使用的游戲外掛，屬于一種未經(jīng)許可的商業(yè)出版活動《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，必須經(jīng)過批準。未經(jīng)批準，任何單位或個人不得開展互聯(lián)網(wǎng)出版活動。”，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。事實上，筆者統(tǒng)計的樣本中，大約21%的案件認定制售外掛程序成立非法經(jīng)營罪。然而，多數(shù)人民法院沒有正確把握《辦法》以及有關(guān)司法解釋的精神，沒有深入探究非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，而是超出刑法規(guī)范的理解，將制售網(wǎng)絡游戲外掛行為認定為非法經(jīng)營罪，甚至將非法經(jīng)營罪作為保護游戲軟件的刑法手段。例如，陸某某、郭某某在網(wǎng)絡上銷售“冒險島牛頭輔助”外掛程序一案，一審法院認為該外掛程序“冒險島牛頭輔助”對《冒險島》游戲的正常操作流程和正常運行方式造成破壞，屬于破壞性程序，擾亂了市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪參見江蘇省淮安市清江浦區(qū)人民法院（2018）0812刑初699號刑事判決書。。

筆者認為，司法實踐將制售外掛程序認定為非法經(jīng)營罪存在對現(xiàn)行規(guī)范依據(jù)理解上的偏差。一是外掛程序在計算機網(wǎng)絡公共平臺有償發(fā)行不屬于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務行為。《辦法》規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務活動，又分為經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務和非經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務。為有效監(jiān)督和管理互聯(lián)網(wǎng)信息服務的經(jīng)營活動，確保在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的信息合法、真實，規(guī)定經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行批準許可制。但《辦法》規(guī)定的經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務活動。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務不同于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品服務，前者屬于文化類公益性信息傳播或網(wǎng)頁制作服務，后者屬于商業(yè)類經(jīng)營產(chǎn)品的銷售服務。無論是網(wǎng)絡游戲程序，還是游戲外掛程序，都是開發(fā)商或代理商擁有一定知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件產(chǎn)品。網(wǎng)絡游戲和外掛程序的制售者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺有償提供給網(wǎng)絡用戶的盈利活動，本質(zhì)上都應當屬于借助于互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的商業(yè)性活動，而不應當納入經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務范圍。二是外掛程序在互聯(lián)網(wǎng)公共平臺上有償提供給用戶也不屬于出版活動。聯(lián)合國教科文組織規(guī)定的出版活動是指出版報紙、期刊、圖書的活動。我國《出版管理條例》所指的出版活動是出版、印刷或者復制、進口、發(fā)行報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等行為。眾所周知，外掛程序是一種網(wǎng)絡游戲的掛接程序，顯然不是報紙、期刊和圖書這類傳統(tǒng)的出版物。制售游戲程序和制售游戲外掛軟件是不是電子出版物的出版活動，關(guān)鍵要界定原游戲程序和游戲外掛程序是否屬于電子出版物。盡管《著作權(quán)法》將計算機軟件列入“作品”進行著作權(quán)保護，但絕不能就此認定所有制作和銷售計算機軟件的行為都屬于出版行為。因為，我國《電子出版物出版管理規(guī)定》認定的電子出版物是指以數(shù)字代碼方式，將有知識性、思想性內(nèi)容的信息編輯加工后存儲在固定物理形態(tài)的磁、光、電等介質(zhì)上，通過電子閱讀、顯示、播放設(shè)備讀取使用的大眾傳播媒體。可見，電子出版物與傳統(tǒng)出版物一樣，是具有明顯知識性、思想性和文化性特征的大眾傳播媒體。《著作權(quán)法》把作品的出版者權(quán)規(guī)定為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，也只是限于對圖書和報刊的出版。

無論是網(wǎng)絡游戲程序還是網(wǎng)絡游戲外掛程序，都是具有娛樂性、商業(yè)性的產(chǎn)品程序，不是向社會公共傳達某種知識、思想和文化的大眾傳播媒體，不具有出版物的特點。我國《電子商務法》第2條規(guī)定的電子商務是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動，可見，在互聯(lián)網(wǎng)平臺上向用戶提供這類商業(yè)性的程序產(chǎn)品本身就是一種電子商務行為。客觀上，由于網(wǎng)絡平臺本身就是一類市場交易平臺，在此平臺上交易的各類產(chǎn)品和服務都必須通過軟件程序的運行來實現(xiàn)，其中絕大多數(shù)程序產(chǎn)品都不屬于出版物，而是電子商務產(chǎn)品或服務，例如，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告、互聯(lián)網(wǎng)商品等。如果網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務的制售者僅僅借助于網(wǎng)絡平臺將著作權(quán)法意義上的軟件程序提供給游戲用戶使用，不能一律被認定為出版活動。而司法實踐中，認定制售網(wǎng)絡外掛程序成立非法經(jīng)營罪的主要依據(jù)是未經(jīng)許可而經(jīng)營專營、專賣或者限制買賣物品的行為。事實上，非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中的“許可”與一般性市場經(jīng)營當中的“許可”有著本質(zhì)的差異。非法經(jīng)營罪客觀要件中規(guī)定的“許可”是為保護法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的市場經(jīng)營秩序而設(shè)定的規(guī)制手段。只是由于這種規(guī)制手段借助于行政權(quán)來實現(xiàn)，所以才設(shè)定為一種行政許可。非法經(jīng)營罪的立法目的是保護國家專營、專賣或者限制買賣物品正常交易秩序這一實質(zhì)性法益免受侵害，而不是僅僅為保障“許可”這一行政性程序的實現(xiàn)，否則，非法經(jīng)營罪將成為“行政許可”這一行政行為的保障性刑事規(guī)則，從而演變?yōu)檫`反行政許可行為的法律后果［4］。而一般市場經(jīng)營中的“許可”只是一種程序性的市場行政管理行為，行為人違反這種管理程序僅僅是對行政管理權(quán)的不尊重，并沒有侵犯刑法保護的實質(zhì)性法益。正如有人認為的那樣：“非法經(jīng)營罪的設(shè)立主要承擔適應市場經(jīng)濟建設(shè)的任務，著力從維護交易主體雙方的合法權(quán)益這一深層需要出發(fā)，而不是從便利國家治理要求這個表層要求出發(fā)。”［5］例如，我國對生產(chǎn)和銷售食品規(guī)定了較為嚴格的監(jiān)督管理制度。《食品安全法》第35條明確規(guī)定，從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務的，應當依法取得許可。法律之所以規(guī)定食品經(jīng)營的行政許可制，目的是確保食品衛(wèi)生、安全，而非規(guī)制食品生產(chǎn)經(jīng)營的專營性，事實上，食品生產(chǎn)經(jīng)營也不可能被法律法規(guī)設(shè)定為專營性行為。如果未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可而從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，也只能是一種行政違法行為，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門依據(jù)《食品安全法》規(guī)定進行行政處罰。因為此類行政許可的違法僅僅是違反了食品安全的行政監(jiān)管制度，不是違反法律法規(guī)規(guī)定的專營、專賣等經(jīng)營行為，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件［6］。無論是《食品安全法》還是《食品經(jīng)營許可管理辦法》，對未取得行政許可經(jīng)營而從事食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，只設(shè)定了行政處罰，而沒有通過設(shè)定指引性法律規(guī)范，將此類違法行為升格為犯罪行為。

網(wǎng)絡游戲程序或者外掛程序制售者借助網(wǎng)絡平臺將程序產(chǎn)品有償提供給游戲用戶消費時，在制售者與用戶之間形成了一種商事交易關(guān)系，由此產(chǎn)生的糾紛一般都由民商事法律規(guī)范進行調(diào)整。網(wǎng)絡游戲外掛和原網(wǎng)絡游戲程序一樣，雖然屬于程序開發(fā)者的一類智力成果，但不屬于需要審批許可的經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息行為和出版物，而且目前也沒有任何法律法規(guī)規(guī)定制售外掛程序?qū)儆趪覍I、專賣或限制經(jīng)營行為。盡管《電子商務法》規(guī)定經(jīng)營電子商務應當依法辦理市場主體登記，但這種登記僅僅是“商事外觀主義原則”的體現(xiàn)，目的是規(guī)范電子商務行為，促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展。即便電子商務經(jīng)營者沒有辦理登記程序就從事的經(jīng)營行為，也并不等同于法律法規(guī)規(guī)定的專營、禁止或者限制經(jīng)營的行為。因此，未經(jīng)登記許可在計算機網(wǎng)絡平臺上有償提供外掛程序供游戲玩家使用，只是一種違反維護互聯(lián)網(wǎng)秩序的行政管理規(guī)則的一般性違法行為，由于沒有實質(zhì)性刑法法益的侵害，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

四、制售網(wǎng)絡游戲外掛程序與侵犯著作權(quán)罪的刑法規(guī)范解讀

《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行他人享有著作權(quán)作品的行為。可見，侵犯著作權(quán)罪的行為要件僅限于復制、發(fā)行。“對侵犯著作權(quán)罪的核心構(gòu)成要件復制發(fā)行的解釋必須堅持教義刑法學的基本立場，而非著作權(quán)法對復制權(quán)和發(fā)行權(quán)的法律規(guī)定。”［7］司法裁判制售外掛程序構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪時，除依據(jù)《刑法》第217條定罪之外，還援引最高人民法院和最高人民檢察院的兩個有關(guān)辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋參見最高人民法院、最高人檢察院2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》和2020年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》相關(guān)內(nèi)容。，認為外掛程序?qū)儆谏米詮椭瓢l(fā)行他人作品、侵犯著作權(quán)的行為參見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石刑初字第180號刑事判決書，四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2015）武侯刑初字第55號刑事判決書，湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初366號刑事判決書，重慶市北碚區(qū)人民法院（2018）渝0109刑初531號刑事判決書，河北省玉田縣人民法院（2019）冀0229刑初251號刑事判決書。；但幾乎沒有司法人員對外掛程序中的“修改”“增加”“刪除”和“攔截”等行為是否與侵犯著作權(quán)犯罪中的“復制發(fā)行”行為存在犯罪構(gòu)成層面上的吻合性進行裁判論證，而是回避外掛程序與原游戲程序之間的關(guān)系，使用非常模糊的裁判語言，甚至將“購買之后銷售”行為視為“復制發(fā)行”行為。例如，在彭某某等人購買“金典輔助”“沙塔”“道統(tǒng)”游戲外掛并通過淘寶網(wǎng)店在網(wǎng)絡上公開發(fā)售一案中，人民法院認為，被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行《傳奇永恒》網(wǎng)絡游戲軟件，銷售金額達131余萬元，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪參見河南省永城市人民法院（2019）豫1481刑初329號刑事判決書。。

如果仔細分析，則不難發(fā)現(xiàn)司法解釋規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪行為方式當中的“復制發(fā)行”并不包括修改、增加、刪除、掛接等行為。司法解釋規(guī)定的復制就是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，將享有軟件著作權(quán)的原作品制作一份或多份的行為；發(fā)行是指以出售或贈與方式，向公眾提供享有軟件著作權(quán)的原作品或復制仿制品的行為。如前所述，制售游戲外掛行為是對網(wǎng)絡游戲運行程序?qū)嵤r截、增加、修改、刪除操作和調(diào)用函數(shù)的行為，是一種包含了外掛制作人自身智力成果的自主創(chuàng)新行為。

一方面，外掛程序雖然是對原游戲程序的改進，但無論是程序代碼還是程序功能，自身都已經(jīng)發(fā)生了較大改變。從網(wǎng)絡游戲運行技術(shù)層面上來看，外掛程序是以提升游戲用戶使用效率為目的而對原游戲技術(shù)的改進和提升，而不是復制原游戲程序以提供給用戶消費使用。有學者甚至認為：“游戲運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬于程序執(zhí)行的對象，不屬于計算機程序，對此類數(shù)據(jù)的復制并不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。”［8］況且由于程序軟件所用編程語言及數(shù)量是有限的，原游戲程序與外掛程序具有相近功能的編譯不可能完全不一致。目前，互聯(lián)網(wǎng)上值得外掛攔截的原游戲程序的儲存容量多的達10GB以上，少的也有1GB，而游戲外掛程序的儲存容量一般在200M以下，即使認定外掛程序是對原游戲程序的完全復制，其復制比率也達不到侵犯著作權(quán)罪的危害性程度。“制作并向公眾提供破解而來的序列號，不可能是《著作權(quán)法》意義上對計算機程序的復制、發(fā)行或信息網(wǎng)絡傳播。”［9］因此，網(wǎng)絡游戲外掛程序是以原網(wǎng)絡游戲程序為依托卻又獨立于原游戲程序的一種軟件產(chǎn)品，不是對原網(wǎng)絡游戲程序的復制發(fā)行。2020年通過的《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權(quán)罪作出了修改，增設(shè)了“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利措施的”為侵犯著作權(quán)的具體實行行為。顯然《刑法》對侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件的修訂是強調(diào)“對著作權(quán)保護性措施的保護”，犯罪對象是權(quán)利人為保護著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利而采取的權(quán)利保護措施，不再是作品本身。而網(wǎng)絡游戲外掛程序是對原網(wǎng)絡游戲程序的修改，并非是破壞或避開原網(wǎng)絡游戲程序作品的保護措施，不符合《刑法》修正后的侵犯著作權(quán)罪的新增客觀要件。

另一方面，由于網(wǎng)絡游戲外掛程序是開發(fā)者或者經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺提供給游戲用戶下載的應用程序，目的是增進網(wǎng)絡游戲的娛樂效果，滿足游戲用戶對游戲的更高需求。雖然游戲外掛需要對原游戲程序進行修改，但必須以不破壞原游戲程序以及原游戲程序的正常運行為前提，否則，外掛程序便失去存在價值。游戲用戶完全可以根據(jù)自己的偏好選擇原游戲程序或者外掛程序進行游戲服務消費。在外掛程序更能提升游戲消費效能的前提下，游戲用戶不愿購買和使用原游戲程序開發(fā)者提供的增進游戲性能的游戲附帶性程序，從而在一定程度上影響游戲開發(fā)者或游戲經(jīng)營者的經(jīng)濟效益。但這仍然屬于著作權(quán)的民事侵權(quán)責任或經(jīng)濟責任范圍，而不應當隨意突破刑法最后保障機能和謙抑原則且納入刑事責任范圍。

不可否認，網(wǎng)絡游戲原程序作為一種計算機程序是軟件著作權(quán)的客體，其中修改權(quán)是網(wǎng)絡游戲軟件著作權(quán)的重要內(nèi)容。網(wǎng)絡游戲外掛程序是以原游戲程序為基礎(chǔ)，通過對原游戲程序進行增添、刪除或者掛接等方式完成的。在沒有取得著作權(quán)人許可的情況下，制售外掛程序者對原游戲程序的修改、增添和刪除，屬于侵犯他人計算機軟件著作權(quán)、需要承擔民事賠償?shù)那謾?quán)行為。

外掛程序制售者開發(fā)外掛的行為侵犯了網(wǎng)絡游戲經(jīng)營者的著作權(quán)利益，這體現(xiàn)在兩個方面。一是網(wǎng)絡游戲外掛程序用戶可以以較低價格享受游戲的內(nèi)購服務，不再購買網(wǎng)絡游戲經(jīng)營者提供的內(nèi)購服務而造成其一定程度的經(jīng)濟損失；二是網(wǎng)絡游戲外掛程序用戶可以借助外掛程序避開游戲開發(fā)者設(shè)定的諸多禁止事項，可能破壞其他未使用外掛的玩家的游戲體驗，從而造成游戲用戶流失，減少游戲壽命，導致游戲運營商潛在利益的喪失。

五、結(jié)語

隨著社會現(xiàn)代化、電子化程度的不斷推進，網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展貢獻力量越來越突出。“從2015年起，我國已經(jīng)成為全球最大的網(wǎng)絡游戲市場，2018年時我國的網(wǎng)絡市場規(guī)模已經(jīng)占到全球總規(guī)模的45.5%。2018年我國網(wǎng)絡市場規(guī)模達到了2 310億元，2021年突破3 200億元。”［10］但與此同時，網(wǎng)絡游戲經(jīng)濟負外部性也越來越受到人們普遍關(guān)注，其中給未成年人健康成長產(chǎn)生的負面影響更是引起有關(guān)主管部門的高度重視。網(wǎng)絡游戲作為一種法律規(guī)范內(nèi)的經(jīng)營產(chǎn)業(yè)，應當受到法律的公平對待，尤其是游戲開發(fā)者基于游戲程序上的知識產(chǎn)權(quán)而需要得到司法的合理保護。司法對網(wǎng)絡游戲外掛行為進行犯罪化處理時，需要嚴格把握相關(guān)犯罪構(gòu)成要件，不宜過于寬泛地理解網(wǎng)絡游戲外掛的社會危害性。

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Norm Interpretation of the Criminal Law on the Judicial Criminalization of Online Game Plug-ins

YIN Xiaowen， SUN Qianqian

（Law School， Hunan Institute of Science and Technology， Yueyang 410006， China）

Abstract：The phenomenon of judicial criminalization of making and selling online game plug-ins is becoming more and more common. The crime of destroying the security of computer information system， the crime of illegal operation and the crime of infringing copyright are relatively fixed judicial characterization of the production and sale of online game plug-ins. However， whether from the technical operation characteristics of online game plug-ins or from the analysis of the illegality of the production and sale of online game plug-ins， it is difficult to match the constituent elements of a specific crime. In fact， the plug-in program of online game is an act of adding， deleting， modifying and intercepting the original program of the game without the permission of the software copyright owner. The qualitative treatment of general copyright infringement cannot only maximize the normative value of the civil infringement system， but also better reflect the modesty principle of the protective norms of criminal law.

Keywords：online games plug-in; criminalization; computational information system; illegal business operation; copyright

（編輯：刁勝先）