鑒定事項的可鑒定性及專門性問題研究

張向陽

（泰州市海陵區人民法院，江蘇 泰州 225300）

司法鑒定是科學技術在司法工作中的體現和應用，鑒定意見作為“科學證據”日益為審判工作提供重要支持和保障。鑒定案件質量的好壞，一方面是實施端的鑒定機構和鑒定人工作方法和成果的直接表現，另一方面也與委托端的法院工作人員及當事人的前期準備工作密切相關。實際上鑒定委托端的工作還涉及一些基本問題，比如什么是專門性問題，鑒定事項有什么具體要求，這些在理論和實務中亟待澄清和解決。2020年最高人民法院發布的《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）明確了法院要對鑒定事項、鑒定材料、鑒定機構、鑒定人及鑒定意見書等進行審查，并加強對鑒定活動的監督，這對保障和提高司法鑒定的辦案質量以及在審判工作中更好地利用鑒定意見具有指導意義，其中對鑒定事項審查和規范的內容也為研究專門性問題以及鑒定事項的可鑒定性提供了重要依據。

一般認為專門性問題是指運用一般的調查、偵查方法難以解決，需要運用科學技術手段或專門知識才能鑒別和判斷的問題，其與眾所周知的事實、自然規律及定理、根據日常生活經驗法則推定的常識性問題及普通知識相區別，而且法律事實認定和法律適用問題不屬于專門性問題。這種描述性定義也許能有效指導大多數司法實踐工作，但是缺乏理論性概括和指導。也有人將待證事實分為一般性事實和專門性事實，而如果簡單地以專門性事實來代替專門性問題，不僅有循環論證之嫌，也容易偏離專門性問題的本質，實際上有不少簡單的一般性事實也可能找出專門性問題通過鑒定來求證，有些復雜的專門性事實也可以由非鑒定的普通方法得以證明。還有學者對《規定》中鑒定事項的審查進行了梳理，將法院啟動司法鑒定程序解決案件中的“專門性問題”歸納成相關性（關聯性）、必要性、可行性三個條件。其實這里已從專門性問題躍升至鑒定事項，兩者的關系如何又是一個值得研究的課題。本文從司法鑒定運行的整體角度重新審視鑒定事項的特征，結合審判工作實際提出可鑒定性的觀點，并從專門性、必要性與可行性三個方面分析從專門性問題到鑒定事項的嬗變，進一步揭示專門性問題的本質，以更好地指導司法鑒定工作。

1 鑒定事項的可鑒定性

并非所有的專門性問題都可以鑒定，可以鑒定的專門性問題得以鑒定事項的形式進行鑒定。從一定意義上說鑒定事項是可以鑒定的專門性問題，屬于特殊的專門性問題。下面從可鑒定性的三個方面來闡釋鑒定事項的特征，以示與專門性問題的聯系與區別。

1.1 專門性

2005年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第一條明確規定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”這是目前對司法鑒定的權威定義。顯然，鑒定事項即是可鑒定的專門性問題，專門性是鑒定事項的第一屬性。

專門性是鑒定事項在內容范圍上的限制。通常鑒定事項已然被專門性問題所代替，包括《規定》中亦有所混同，就是因為專門性是鑒定事項的重要特征并且其在這方面的內容也基本等同于專門性問題。這里就不妨簡單地以專門性問題來討論鑒定事項的專門性特征。盡管可能有人認為專門性即等同專業性，但兩者似有微妙差異，比如超出一般人知曉的小眾專門知識，可能專業性并不強，卻構成專門性問題，例如假冒商品的鑒定，生產廠家僅憑不為公眾知悉的暗標、防偽標志即可識別真偽。相反，當今法律知識和應用也具有很強的專業性，但通常不作為專門性問題，顯然專門性問題主要是指那些具有訴訟證明意義的特定領域的科學技術（含應用型專門知識技術）問題，專門性在一定意義上也可簡單理解為是這些問題的專業技術類別。

（1）專門性通常排除了法律性問題。法官知法，適用法律或對案件事實進行法律評價是法官的本職工作，故法律事實認定和法律適用問題不屬于司法鑒定的對象范圍，《規定》第1條中第（6）、（7）兩項即明確了對當事人的責任劃分及法律適用問題不屬于案件事實中的專門性問題。世界上多數國家采取類似的態度，但是也有部分國家（如日本），法律本身只是規定，法院只要認為必要就可以命令實施鑒定，其多數判例和學說都認為鑒定是為了補充法院和法官知識的不足，鑒定對象雖以事實問題為主、但絕不局限于事實問題，鑒定對象既包括作為判決小前提的具體事實問題，也包括作為判決大前提的法規問題和經驗性規則問題。在我國也偶有對判決大前提的法律理解適用問題由法院外部專家提出論證意見的現象，稱為“專家法律意見書”，在法庭運用時通常只是作為當事人的辯論意見，不具有司法鑒定的性質。

在實踐工作中，經常遇到法律問題與事實問題交織的灰色地帶是否具有可鑒定性的問題。比如有關行政部門在假幣案件中對假幣的鑒定，生產銷售偽劣產品、假冒注冊商標等案件中對偽劣商品、注冊商標的鑒定，計算機犯罪案件中對電子數據的鑒定，辦理毒品案件中對毒品的鑒定，辦理偽造發票案件中對發票真偽的鑒定，辦理泄露國家秘密案件中的密級鑒定，辦理生產、制售假藥犯罪案件中對假藥的鑒定等，這些“鑒定意見”都是國家行政機關根據相關的法律法規依照行政權進行的一種鑒定，但在鑒定意見存疑的情況下不能按《刑事訴訟法》的要求讓鑒定人出庭，所以有人建議改成認定書作為書證使用。拋開因噎廢食、削足適履的不合理建議成分，目前行政鑒定中確實混雜了大量的屬于行政認定事實的情形，兩者都是行政機關對自己法定職權范圍內管理的物品（如淫穢物品、管制刀具、偽劣商品、貨幣、發票等）進行辨識和判斷的行為，但行政認定在此判斷基礎上還要進一步確認成為法律事實，具有確定力和法律約束力，而行政鑒定僅是辨識和判斷的結果，不具有確定力，對外也僅是一個專業參考意見而已。因此，區分行政認定和行政鑒定的關鍵是其性質和意義，多數情況下也就是其表現形式和應用場景的不同。假設同一張“假幣”交給同一個銀行的工作人員判斷的兩種情形：先是甲使用者交給銀行，該銀行辨識后確認是假幣并決定予以沒收，這是行政認定；某日該銀行在街上進行法律宣傳，甲又前去咨詢，銀行工作人員當場就用甲原來那張假幣演示判斷假幣的標準，這是行政鑒定。再如：公安機關在治安管理中確認乙持有的雙刃尖刀是管制刀具并予以沒收或者再決定罰款1 000元，屬于行政認定；而在辦理一起搶奪案件過程中檢察院要求公安偵查機關補充對行為人攜帶的短柄刀具是否是管制刀具進行鑒定，其同樣是在公安機關的治安部門進行，卻是行政鑒定，因為其沒有行政執法的意義，甄別管制刀具是為了刑事案件中適用《刑法》第二百六十七條第二款有關攜帶兇器搶奪以搶劫罪定罪量刑的規定及最高人民法院有關攜帶兇器搶奪的司法解釋。其實，行政鑒定常見于訴訟過程中司法機關指派或委托行政機關對專門性問題所作的鑒別和判斷并出具意見，行為性質不是獨立的行政執法活動，而是附屬意義的行政協助行為，這里的行政機關儼然不是執法部門而是專業機構。行政執法的專業性決定了他們工作中經常運用專門的知識、經驗，熟悉專門的技術標準，裝備有先進的檢測儀器，在相關領域他們就是專家，出具行政鑒定意見并非行政執法行為本身而只是利用職務上的“便利”。

但是如果行政機關在行政執法活動中依職權對相關事實進行了確認，甚至據此作出行政處罰，直接產生一定法律后果，則該事實就摻入法律評價因素成為法律性事實，不再屬于鑒定的范疇。也有些所謂行政鑒定如稅務部門的“逃稅鑒定”、公安文化部門的“淫穢物品鑒定”等雖有鑒定之名，但前者主要是根據稅法的理解和評判，后者的技術標準則是粗線條，主要是結合法律精神和社會道德標準來評價確定，其鑒定結果所確認的事實都屬于法律性事實，另外還有行政鑒定結果如果是基于法律推定的事實，比如是依照法律規定中“視為”“推定”“以……論處”等條款而確認的事實，對這些直接適用法律規范或社會道德評價標準對事實進行判斷的結果都不宜作為真正的鑒定，也就是說這些應當由相關行政部門出具行政認定書而不是鑒定意見。

司法鑒定在實施中要避免直接對法律問題進行評價。例如在工程造價鑒定的鑒定材料中，工程建設合同是否有效是個法律問題，鑒定人如果發現雙方當事人對此存在爭議則提請法院予以明確，如果就此基于不同的事實，假定進行計價鑒定，最好事先也征得法官同意并適當進行說明，法官在移送造價鑒定前，對鑒定材料進行審查時如果發現存在合同無效情形，也應事先明確告知鑒定人，少數鑒定人自行判斷確定合同有效無效并據此計價是不規范的鑒定行為。在鑒定過程中，鑒定人遵循相關國家標準、行業標準和技術規范，如計價項目、方法、標準等技術性要求應作為專業技術的組成部分，而不屬于法律性評價。

（2）我國司法鑒定語境下的專門性問題是基于案件事實所提出的特定領域的科學技術問題，再通過科學分析的結論性意見幫助解決案件上的爭議。這里的科學技術應是相對廣義的，不僅指自然科學、應用技術，甚至包括商業秘訣、經驗科學、一定范圍的社會科學知識（如會計學）。據了解目前最高人民法院“人民法院訴訟資產網”公布的司法鑒定專業類別有法醫類、物證類、聲像資料類、環境損害類“四大類”鑒定，還有其他，如會計審計、產品質量、建筑工程、測量測繪（測繪局資質）、知識產權、海損評估、船舶檢驗（評估）、機動車鑒定評估、森林資源資產評估、資產評估、保險公估、礦業權評估、土地評估、房地產評估、金銀珠寶飾品、工藝美術、文物鑒定、科技咨詢、安全評價、環境類、水文調查評價、假肢矯形、價格鑒證等二十八類，這里還不包括辦案中經常遇到的奢侈品鑒定、司法農業鑒定等問題，并且產品質量鑒定又分為機電、化工、輕工、建材、金屬材料及金屬制品、電子、食品等七類一級目錄，四十一類二級目錄、九十八類三級目錄。司法鑒定涵蓋的專業領域十分廣泛，解決問題涉及多方面的科學技術知識，由于法院受理案件范圍的廣泛性，可以說每一門應用科學都可能用于司法鑒定，常用的包括醫學、物理學、化學、生物學、人類學、農學、工程學、材料學、環境學、計算機學、會計學、邏輯學等學科知識，以借助一個或多個學科的技術手段、專門儀器設備以及豐富的知識經驗才能準確鑒別。科學技術的發展豐富了鑒定的手段，提高了鑒定的水平。鑒定人員及專家學者也在不斷總結鑒定工作經驗的基礎上創造性地利用科學原理與方法，研究適合解決各類問題的專門技術，發展了諸如法醫學、痕跡學等專門學科。

（3）專門性問題應當超出大眾認知的范圍及程度。眾所周知的事實、自然規律及定理，根據日常生活經驗法則推定的常識性問題及普通知識都不構成專門性問題。此外，不具有真正科學技術知識內容的反科學、偽科學顯然也沒有專門性，如風水、占卦、迷信。房屋買賣合同糾紛中購房者以“風水”不好要求降價或退房，顯然“風水”不是可鑒定的專門性問題。另外也有以“兇宅”為由進行房屋價值損失評估，“兇宅”本身具有不可鑒定性，但是因為發生惡性事件對人們心理的消極影響，進而一定時間內影響到購房需求，最終也影響該房屋的市場價格，這又是實際的、具有合理性，至于技術上能否可行又另當別論。

1.2 必要性

并非所有的專門性問題都應當鑒定。司法鑒定結果要應用于訴訟之中，必須滿足訴訟的功能和價值需要，因而必然要體現出訴訟上的必要性。據此，鑒定事項在訴訟價值上的取舍包括：

（1）鑒定事項對于待證事實具有關聯性。鑒定意見作為證據的“客觀性、關聯性、合法性”都是法院審查的重點問題。通常在后期將對鑒定意見合法性與客觀性審查作為重點內容，例如最高人民法院2019年新修訂的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱新《民事證據規定》）第三十六條規定審查鑒定意見報告書中是否包括鑒定材料、鑒定所依據的原理、方法以及對鑒定過程的說明等項內容；第四十條規定中“鑒定意見明顯依據不足的”需要重新鑒定，該鑒定意見不得作為認定案件事實的根據，都是客觀性審查的要求和結果，同時還規定了鑒定人不具備相應資格的、鑒定程序嚴重違法的也需要重新鑒定，此即屬于合法合規審查內容。但并非前期不可以審查鑒定事項的客觀性、合法性，也不是后期不要審查鑒定意見的關聯性，“三性”要求實際上貫穿了司法鑒定的全過程。新《民事證據規定》第三十四條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。”《規定》第4條、第5條也作了更詳細的規定，就是要通過前期工作來保證后期鑒定意見的客觀性。再者，如果前期發現鑒定事項明顯具有不合法性，例如以非法竊聽的電話錄音來鑒定話語者是相關當事人，也不應當委托鑒定。由于客觀性、合法性經常在鑒定過程中衍生出一些新情況、新問題，因此在最后環節集中進行審查比較恰當；而關聯性則在初始階段已經定型，且在后續過程中一般不再發生變化，故將關聯性審查前移到對早期鑒定事項的審查也比較合理。

（2）鑒定事項對于證明待證事實具有意義。如果說關聯性是鑒定意見關系到證據資格問題，那么證明意義則涉及鑒定意見的證據價值問題。這里所謂有無“意義”主要是指擬鑒定事項的結論意見作為定案依據時有無價值、有多大價值。證據的生命力在于證據價值，按證據價值（證據效力、證明力）大小，一般可以分為絕對證據價值、相對證據價值和無證據價值三種情形，能形成絕對證據價值的鑒定意見當然最受歡迎，無證據價值的鑒定意見會被無情排除采信，比較難辦的是具有相對證據價值的該怎么處理。顯然，法院根據審判工作需要對鑒定意見的要求總體上具有較高的證明標準，一則民事審判“高度蓋然性”是證明的一般標準，二則鑒定意見作為“科學證據”對絕大多數人來說都有較高的期待，因此法院一般不接受“可能性”“選擇性”“傾向性”鑒定意見，就是因為其不具有所需要的證明意義，故在審查鑒定事項時對此類申請一般也不予委托鑒定，鑒定機構發現此類問題也要主動向委托法院說明情況，并征求是退案還是繼續鑒定的處理方法。以測謊為例，《規定》第1條中已經明確規定測謊問題不予委托鑒定，而對于有關測謊為案后心理測試，反映的是被測試人做心理測試時某些生理參量的變化，測試結果與案件并無直接的關聯性來否定的觀點則值得商榷。因為一則測謊的對象、內容應該與案件事實有關聯，二則事后形成的證據并不必然喪失關聯性，例如當事人陳述、證人證言也都是案后證據，沒有說與待證事實沒有關聯性。測謊是以被測試人做心理測試時，某些生理參量的變化測試作為科技手段，測試人員根據被測試人對“相關問題”的刺激反應與“準繩問題”的刺激反應對比來判斷被測試人是否在涉及案情的“相關問題”上撒了謊，其“相關問題”的內容無疑與待證事實有關聯性。因此，關鍵原因應該還是測謊鑒定結果達不到審判定案依據的證明標準，不具有足夠證據效力，故沒有證明意義。

（3）不是直接可以司法認知及推定的事實問題。從訴訟功能上說鑒定意見是證明案件事實之證據的一種類型，司法鑒定只是取得或形成該證據的方法而已。在訴訟中還存在免于當事人舉證的例外情形，即所謂的司法認知與推定，法官可在一定范圍內對案件事實直接認知和知悉，或者依據法律規定和經驗法則由已知事實確認未知事實。《民事證據規定》第十條規定的七種非自認免證情形即屬此類。一般認為，司法鑒定的專門性問題與眾所周知的事實、自然規律及定理、根據日常生活經驗法則推定的常識性問題及普通知識相區別，在上述七種免證情形中除了“已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實”“已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實”“已為有效公證文書所證明的事實”三種已經過司法或準司法評價并具有一定拘束力的事實之外，另外四種即“自然規律以及定理、定律”“眾所周知的事實”“根據法律規定推定的事實”“根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實”等專業技術性問題一般也無須進行鑒定。但是司法認知的結果和事實推定的結果也可以被反駁和反證而推翻，所以如果是基于一定客觀事實的反常識、反經驗的專門性問題是可以鑒定的，以澄清待證事實。對于爭議事實涉及是否違反自然規律、原理、定律的專門性問題則可鑒定，如買賣合同中承諾的“永動機”可通過鑒定以違反物理定律為由而判定產品不合格，而自然規律、原理、定律本身的爭議則不應鑒定，這個顯然已經超出司法裁判的范疇，不具有司法證明的意義。

（4）不是以簡單的司法方法即可查明的事實問題。《規定》第1條中還規定了“應當由當事人舉證的非專門性問題”“通過法庭調查、勘驗等方法可以查明的事實”等情形也不予委托鑒定。這些明顯是基于訴訟經濟和審判效率的考慮。目前不少當事人甚至法官都偏愛司法鑒定，導致近年來審判工作中委托鑒定案件大幅增加，也帶來消極后果：一是要支出大額鑒定費用，增加訴訟成本；二是鑒定時間較長，影響法院辦案效率。其實一些簡單、傳統的審判方法不僅富有司法魅力，還有行之有效的證明手段，很大程度上能滿足訴訟需求。法官在庭審中應注重應用這些方法和技巧，比如：善于引導當事人陳述而對自認的事實予以免證；明察當事人陳述中存在的矛盾問題而不采信其主張；依法分配舉證責任后相關當事人承擔舉證不能的不利后果等，都能達到查明案件事實的目的。此外法官通過現場勘驗對當事人爭議的事實直接進行查勘驗證、出具調查令或親自向有關單位調查收集證據，這些方法也能減少對鑒定的需要和依賴。例如在實際工作中遇到當事人因購買的機器設備產能不達標發生爭議而申請產品質量鑒定，當事人對建筑裝修中存在感觀上的問題而申請工程質量檢測，最后都是通過簡單現場產量測試、現場察看即得出了結論。

此外，除了要考慮司法的功能必要性，還要適當考慮訴訟經濟必要性。由于實施鑒定活動需要經濟成本，當事人須承擔相應的鑒定費，有的鑒定費接近或超過案件的爭議金額，此時鑒定明顯不必要。例如一起買賣合同糾紛案件中，原告要求對方支付購買噴灌機尾款50 000元，經調解后也就剩下10 000元的差距而調解未成，被告以噴灌機存在質量問題為由申請鑒定，隨后因要支付30 000元鑒定費而撤回鑒定申請，雙方和解結案。當然也可能存在“負氣”官司、不理性訴訟，當事人不計經濟成本而要求鑒定，法官在作必要釋明后還是要尊重當事人的意見和選擇。

1.3 可行性

如果說專門性、必要性在理論和實務中對于鑒定事項的意義多少還有些爭議，特別是一些有違必要性的問題也常常可能進入鑒定程序，但可行性則是可鑒定性中的一項“硬指標”，專門性實際上是對應技術可行性，尤其在委托后進入實施階段的可鑒定性就主要表現為可行性。《規定》第8條明確要求鑒定機構在接受委托后5個工作日內提交鑒定方案、收費標準、鑒定人情況和鑒定人承諾書。結合實際工作情況及新《民事證據規定》第三十三條規定，鑒定人在鑒定開始之前簽署承諾書的要求，可以理解為鑒定實施前鑒定機構（鑒定人）也要提交鑒定方案，鑒定方案一般應說明鑒定的原理、方法及工作計劃安排，確保鑒定目的和要求切實可行。

《規定》第2條規定，所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，不予委托鑒定。如何衡量科學可靠性？美國相關判例對專家意見證據作基礎篩查的可采性評判經歷了從“普遍接受性”的弗萊伊標準到現今多伯特標準的變遷，在多伯特案及錦湖輪胎案的共同影響下，2000年版《美國聯邦證據規則》第702條增加了在采納及采信層面都具有可靠性的要求，即：一是專家意見基于充足的事實或數據；二是專家意見是可靠原理和方法的產物；三是專家證人可靠地將這些原理和方法適用于該案的事實。這個標準值可在我國審判實踐中參考借鑒，但實際上在我國法庭辯論中對鑒定意見原理和方法上的科學可靠性辯論不多，究其原因：一是行政主管部門已經牽頭制定了若干領域司法鑒定的國家標準、行業標準，這些標準中的技術方法都比較成熟，沒有多少爭議性；二是我國專家輔助人制度沒有真正有效推行，法官缺少技術類專業知識，當事人雙方攻防不強、質證辯論不充分，鮮少發現鑒定意見存在科學可靠性問題，念斌案似乎也只是少有的例外。

（1）不是所有的專門性問題都能夠鑒定，成熟可靠的技術原理和鑒定方案是開展司法鑒定的前提條件。目前一些行業性的鑒定難題就是由于技術原理和鑒定方案存在先天缺陷，前文中的測謊鑒定最為典型。1895年意大利精神病學家龍勃羅梭（C.Lombroso）發明設計的水力脈搏掃描記錄儀確立了測謊科學發展的起點，一百多年來很多其他技術手段都應用于測謊方面的研究，形成心理學、生理學、偵查學和計算機科學等學科融為一體的交叉學科，目前多道生理測試的理論和技術研究最為成熟，且準確度較高，其準確率甚至高于很多其他傳統的訴訟證據。但是實際應用中有較多的假陽性現象仍不能消除，很多刑事案件的冤假錯案都與測謊結果錯誤有關，云南杜培武案即是明顯一例。1999年最高人民檢察院曾批復CPS多道心理測試（俗稱測謊）鑒定結論不屬于刑訴法規定的證據種類。《規定》也是規定測謊不得委托鑒定，看來測謊測試的技術方法還有待完善，需要進一步提高可靠性和準確度。但是從另一方面講，如果鑒定的目的僅是為了提供（核實）偵查線索，目前的測謊測試確實具有一定價值，并可在一定范圍內作為鑒定手段合理使用。尤其是司法部《法醫類司法鑒定執業分類規定》（司規〔2020〕3號）第三十三條規定：“與心理、精神相關的其他法醫精神病鑒定或測試。包括但不限于強制隔離戒毒適合性評估、多道心理生理測試（測謊）、心理評估等。”直接將測謊列為司法鑒定的專門性問題，這里不要理解為部門之間規范沖突，而是不同應用場景、不同訴訟程序階段對鑒定意見的準確性、可靠性要求不同導致該鑒定有無必要的問題，目前法院審理階段不認可測謊的證據價值，故無鑒定的必要性，一般也不予委托鑒定。這一事例也清楚表明在不同程序、不同場合因為證明意義標準不同，即使同一鑒定技術內容其鑒定意義也是相對的，可能發生“搖擺”現象。

類似的還有筆跡書寫時間鑒定問題。現有的書寫時間鑒定方法基本可分為三類，主要是應用液相色譜（-質譜）、氣相色譜-質譜以及原位電離質譜等檢測技術，分別根據染料的降解、溶劑的揮發及“溶解率”的變化來判斷墨跡的形成時間。但由于墨水的配方、紙張、存放環境均會影響墨跡的老化曲線，檢測重現性不佳，容易出現誤判問題。目前世界范圍內尚無公認可行的方法，應當謹慎對待現有方法及其檢測結果。2008年最高人民法院司法行政裝備管理局曾發出《關于對外委托文件制成時間鑒定有關事項的通知》，要求對委托案件的鑒定條件和鑒定機構的資質、能力進行審查，對落款時間和懷疑時間超過六個月的，要求送檢單位必須提供比對的樣本，不能使用鑒定機構的自備樣本進行文件制成時間鑒定。由于很難提供合格的比對樣本，實務中法院一般也很少委托書寫時間的鑒定案件。

（2）即使有了成熟可靠的技術方案，在具體個案中也可能因為不具備基礎客觀條件而無法實施。主要表現：一是鑒定材料不完整、不充分。《規定》第二部分對鑒定材料的審查集中在對鑒定材料的質證和確認以確保真實性。但是鑒定正常實施還必須有完整、充分的鑒定材料，在鑒定過程中往往由于缺少關鍵或必要的鑒定材料致鑒定無法完成，或者由于缺少充分的鑒定材料而使鑒定結果的質量大打折扣。實務操作中鑒定機構發現鑒定材料不完整時都要通知委托法院補充相關鑒定材料，直至材料充分，這種反復過程也是目前鑒定周期拖得較長的重要原因。但是有的案件當事人和法官不理解這樣的要求，在基礎材料不完整、甚至滅失的情況下仍堅持要鑒定，妄圖以科技的手段恢復事實真相，這是不切實際、也是違背科學精神的。二是相關當事人不配合。鑒定過程中有時需要對鑒定對象進行勘驗、檢測以獲取必要的數據或進一步的信息資料，如在法醫學鑒定中，除了根據病歷資料外還可能對被鑒定人進行臨床檢查或病理解剖，但有時病人或家屬拒不配合而導致終止鑒定；在產品質量鑒定中，相關責任方往往需要根據鑒定維保方案將產品恢復到可檢測狀態（通常是正常使用狀態），但有時因為成本費用過高或技術水平不夠、甚至主觀上不愿意，導致達不到這樣的鑒定條件。根據主流觀點，因當事人提供檢材不具備鑒定條件，導致無法作出鑒定意見，而使待證事實仍處于真偽不明狀態，負有舉證責任的一方當事人應承擔相應的不利后果，因當事人不配合也是產生類似的法律后果。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第二條明確規定：“當事人一方起訴請求確認親子關系，并提出必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”即便有此類規定，在實務操作中法官一般是將鑒定機構的通知事項按照舉證責任分配的要求，向當事人釋明提供鑒定材料或配合檢測檢查的義務責任，如果最終鑒定機構仍因鑒定材料不充分或當事人不配合，而以不具備鑒定條件為由退回鑒定案件，則由相關當事人承受不利后果。

（3）影響鑒定事項能否順利實施的其他因素。諸如鑒定機構的設備條件、鑒定人的技術水平以及鑒定對象可能的反偵查、反鑒定的對抗性因素等特殊問題。這些情況難以避免，但要盡量克服。法院委托鑒定，司法技術輔助人員要多了解相關專業領域的背景資料和業務知識，在不違背法院選擇機構管理規定的條件下盡量選準、選好鑒定機構。目前法院系統內部卻有逆向操作傾向，過分強調公平公正地隨機選擇鑒定機構，這不僅助長了鑒定行業吃“大鍋飯”的現象，長此以往也可能導致出現“劣幣驅逐良幣”問題，并降低了司法鑒定的質量水平。

2 專門性問題的概念厘清

如上所述，鑒定事項的可鑒定性表現為專門性、必要性、可行性三個方面，而之所以說鑒定事項屬于特殊的專門性問題，是因為專門性問題本身只強調專門性，并不要求必要性、可行性，甚至在專門性方面的專業技術性內容也可能弱化為簡單的專業技術背景要求而已。區分專門性問題與鑒定事項這兩個概念比較符合司法鑒定的實際狀況，也有利于當事人更好地利用鑒定方法實現案件證明目的。那么究竟什么是專門性問題？簡言之，就是與案件待證事實相關的專業技術性問題，其通常是尋證中的一個中間性假設議題，通過澄清這個假設議題的結論意見來達到證明待證事實的目的。

2.1 專門性問題與案件事實

案件事實包括待證事實與基礎性事實。待證事實是證明目的，一般是法院裁判將要確定的法律事實，特別是案件法律關系中的基本事實；基礎性事實則是案件審理中已經明確或能夠查明認可的事實，通常也就是支持鑒定事項的鑒定材料所載明的事實。專門性問題必須與待證事實相關，達不到這樣的要求其鑒定意見也就沒有證據意義，這是醞釀擬訂中間性議題時必須考慮到的因素，否則按照《規定》不予委托鑒定。專門性問題則未必與案件的基礎性事實相關，許多專門性問題并不能取得預期的鑒定結果，常見原因就是缺少充分有關聯的基礎性事實，或者基礎性事實與專門性問題之間不匹配，起不到對應的支撐作用。有經驗的鑒定申請人應當收集盡量多的基礎性事實并且盡量顧及已有基礎性事實來選擇確定專門性問題。

專業技術性問題有兩層涵義：一是專業技術性，指專門性問題實質上包含的專業技術性內容需要通過科技手段來鑒別和判斷，當專門性問題轉為鑒定事項時就直接表現為鑒定專業類別，這個鑒定類別通常也是根據問題的性質及鑒別的科技手段而劃分的。不少專門性問題既可用技術鑒定手段來證明，也可用其他常規方法證明，進一步說明了專門性問題不必過分強調技術性特征。二是所謂問題，表現為對待證事實的爭點或疑點。如果沒有爭點或疑點就沒有進一步證明（鑒定）的必要。解決問題的依據就是鑒定的結論性意見，其與問題本身相對應，并且成為證明待證事實的證據。之所以說專門性問題是尋證中的一個中間性假設議題，是由于其介于待證事實與基礎性事實之間，甚或說是介于待證事實與鑒定事項之間，原本并不存在但有證明價值的議題。這種中間性假設議題的設置具有一定彈性與技巧，通常所假設的問題不是一成不變的，可通過調節與待證事實的距離來適當變化，從而根據辦案思路來選擇確定具體內容，專門性問題要接近于待證事實，有時甚至是待證事實換個表述方式而已。找到、找準專門性問題是尋證的重要環節，而善于根據訴訟的需求及技術的可行性找出恰當的中間性議題，更是訴訟證明的技巧。

作為鑒定依據的基礎性事實則不應當有爭點或疑點，如果有爭點或疑點則應當先予以明確才能作為鑒定依據。《民事證據規定》第三十四條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。”以及《規定》第5條進一步規定：“對當事人有爭議的材料，應當由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構、鑒定人選用。”由此可見，質證不只是個形式，實質意義是通過庭審方式將鑒定材料中所包含的基礎性事實予以確定，甚言之，鑒定意見是案件相關基礎性事實的另一種證據表現形式，即基于已經確定的物證和其他證據轉化而成的意見證據。目前辦案法官基本能夠做到對鑒定材料的質證，但多數對質證中存在的爭議材料未加以認定，致使帶著基礎性爭議進行鑒定的現象屢見不鮮，嚴重影響了鑒定質量和鑒定意見的正常使用。特殊情況下也有些爭議材料不是鑒定的必要材料，或者有些爭議材料可以通過鑒定中的檢查檢測予以彌補克服爭議問題，所以在鑒定過程中需要鑒定人與法官相互支持配合，避免案件簡單地一退了之。

2.2 專門性問題與鑒定事項

鑒定事項是可鑒定性的專門性問題，從操作層面上也理解作為解決專門性問題的技術需求方案。以鑒定事項為視角來反觀和比較專門性問題，可以在兩個層次水平上討論說明它們的關系：

一是假設專門性問題與鑒定事項處于同一層次，也就是從傳統的鑒定事項是可鑒定的專門性問題之意義上講，鑒定事項是屬于特殊的專門性問題，說到底仍然是專門性問題。此為“一分法”，強調兩者的同一性，也使得委托鑒定內容經常表現得刻板僵硬而致鑒定困難或鑒定效果不佳。將鑒定事項簡單混同為專門性問題，往往難以周全地顧及可鑒定性，在實務工作上容易出現兩種傾向：一種是顧及了與待證事實的關聯性而缺乏技術可行性，鑒定事項過于法律化、籠統化，一些當事人滿足于找到了待證事實的相應問題而直接委托鑒定，全然不顧鑒定的可行性與技術要求；另一種是顧及了技術可行性而偏離了與待證事實的關聯性，多遷就于基礎性事實，鑒定內容過分技術化、碎片化，以致鑒定結果可能偏離案件待證事實、缺乏證明價值。以上兩點問題，即使明確了法院在委托鑒定中對鑒定事項的審查職能也難以彌補克服，進而造成當事人舉證責任與法官審查職權邊界不清，甚至引發當事人與法院之間、法官與法院委托部門之間的推諉和矛盾，沒有從根本上解決問題。

二是假設專門性問題適當高于鑒定事項的層次，即專門性問題作為待證事實與鑒定事項之間的一個中間過渡性議題，鑒定事項是解決該專門性問題的具體技術需求，從而鑒定事項與作為待證事實相關議題的專門性問題有所區分，此為“二分法”。“二分法”具有內在的一致性、替代性，在將專門性問題與鑒定事項進行區分及不同定位后，賦予其不同的階段性功能，從而在尋證過程中合理分工、各有側重，亦有助于拓展鑒定求證的工作思路并優化證據方法。比如待證事實可以定位于案件法律關系中的基本事實，根據待證事實的爭點或疑點以及事實演進的邏輯關系在待證事實與鑒定事項之間選擇確定過渡議題作為專門性問題，議題設計也因此具有一定靈活性，內容上注意相關聯的事實爭議焦點及其證明價值，并適當具有一定的專業技術背景，而真正的專業技術性要求則主要體現在其后的鑒定事項亦即作為解決專門性問題的技術需求方案之中，鑒定事項應以基礎性事實作為依據力求做到技術化、細節化。

不妨設想在待證事實與基礎性事實之間分布了若干個專門性問題，“一分法”是將它們總體上都稱為專門性問題；但是這些專門性問題有的距離待證事實較近，有的距離基礎性事實較近，在“二分法”中前者通常作為專門性問題，后者則因可鑒定條件較好而可能成為鑒定事項。這里以一個民間借貸案件為例對“二分法”作簡單說明：王某向李某借款10萬元，李某以一張王某出具的借條向法院訴請王某償還該筆借款，本案中王某向李某借款10萬元是待證事實，專門性問題則是該借條制作形成的真偽，如果屬真，一般認定該借條所載明的事項真實存在，從而證明王某向李某借款10萬元的事實；而鑒定事項則是借條（檢材）制作人簽名與樣本中王某的字跡是否為同一人書寫，或者也有少數是從形成時間上證偽的鑒定事項，則是借條文字落款時間是否與樣本筆跡油墨書寫時間一致。在選擇確定鑒定事項時應考慮包括取樣條件、鑒定技術條件、鑒定技術的科學可靠性以及證明的意義，此類案件中多數是選擇制作人同一性鑒定，但如果案件審理中當事人對借條形成時間分歧較大且明確該爭點對待證事實有顯著的證明意義，加上鑒定條件許可，也可以選擇形成時間同一性鑒定。反之，如果按“一分法”直接以借條上的簽名是不是王某書寫來作為專門性問題當然也可以進行鑒定，但是很可能就遺漏了對筆跡形成時間進行鑒定的求證思路。

實務操作上通常是以“二分法”來先明確專門性問題，再確定委托鑒定事項，這個遞進轉變過程也是將鑒定需求技術化、細節化的過程。從待證事實到專門性問題再到鑒定事項，應保持內容上的傳承性、一致性，應特別注意專門性問題與鑒定事項在內容上的傳導、映射關系，才能保證鑒定事項在內容上不偏題，具有訴訟證明意義。根據技術可行性的特點和要求，一個專門性問題可能對應一個鑒定事項，也可能對應多個平行的鑒定事項或者多個縱向分步驟的鑒定事項。前者不難理解接受，后者之第一種情形有如上述借條真偽的事例中書寫人同一性鑒定與筆跡形成時間同一性鑒定，后者第二種情形也有如下案例：某個房屋買賣案件中因房屋質量問題需要確定修復費用作為賠償損失的依據，經濟損失是待證事實，專門性問題是房屋質量問題的修復費用是多少，具體工作中鑒定事項通常按三個步驟確定，一是工程質量檢測，確定房屋的質量問題，二是如何修復問題，即根據檢測出的質量問題做工程設計（修復方案），三是造價鑒定，即根據修復方案確定修復的工程造價。由此可見，在操作過程中鑒定事項可理解為是一個或多個解決專門性問題的具體技術需求方案，鑒定人據此繼而制訂并實施技術解決方案，最終作出結論性意見而生成新的案件證據。

3 如何撰寫鑒定事項

對委托端而言，一個成功的司法鑒定首先要撰寫好鑒定事項。基于以上對專門性問題以及鑒定事項的研究分析，一個應用實例是指導如何撰寫鑒定事項。作為解決專門性問題的技術需求方案，鑒定事項主要包括鑒定目的、鑒定項目需求與范圍、鑒定類別以及鑒定期限等內容，在構思撰寫過程中應當注意做到明確、具體、有事實依據。

第一，針對的專門性問題首先要明確，對應的技術需求也要明確并有的放矢。根據技術特征將專門性問題盡可能細分為若干特定專業領域單元化的細小問題，再結合技術可行性將單一領域或數個領域的問題整合成一個相對完整的鑒定事項。專門性問題在鑒定事項中可以顯性的、也可能隱形存在，但必須真正映射到需求內容之中，形成明確的項目內容及技術需求。由于從專門性問題到鑒定事項的轉換過程中存在傳導失真的可能，導致鑒定意見與專門性問題不能準確對應，致使最終達不到證明案件事實的目的，這種現象在實際工作中并不鮮見。鑒定類別主要是確定大致的技術路線并涉及鑒定機構的資質問題，其與鑒定期限都明確后方便對鑒定實施活動的監督管理。

第二，鑒定的目標要求或者說項目技術需求應當具體，便于制訂和實施解決方案。實際工作中不少鑒定事項過于籠統、粗糙（這與專門性問題與鑒定事項不加區分有密切關系），雖然鑒定人也能看個大概明白并按經驗套路作出鑒定意見，但極易遺漏項目、偏離要求，結果難以完全或準確達到證明目的。也有的委托事項鑒定范圍不具體，例如要評殘的傷情未作界定說明、要評估的資產缺少具體清單，鑒定人員根據其他案件材料來理解判斷難免出現差誤，造成當事人、委托法院及鑒定機構之間相互埋怨指摘。

第三，鑒定事項應有事實依據。科學證據也絕非憑空產生所需要的證據，完成鑒定必須應有必要的基礎性事實支撐，在制訂需求方案時要重點考慮到實施解決方案應具備的條件。成功的鑒定申請除了前述將專門性問題真正映射到鑒定事項上，還應當將鑒定事項也能具體落實到鑒定材料甚至已經查明的事實上。其實，鑒定材料是基礎性事實的載體，鑒定意見是對已確定或查明的基礎性事實進行科學推論、合理解釋而出具的專家意見，在生成證據的能力上司法鑒定也有其固有的客觀局限性，亦即科學可靠的司法鑒定必須要具備真實、充分的鑒定材料。