鑒定意見采信規則之解構
——兼評植物新品種權訴訟指導案例92號、100號

柴永旺

（南京大學 法學院，江蘇 南京210008）

1 案情簡介與裁判要旨

指導案例92號：金海公司起訴富凱公司侵害其玉米植物新品種權。鑒定人出具DNA指紋檢測報告的結論為“無明顯差異”，一審法院據此認定富凱公司構成侵權。富凱公司上訴后，案件因原審判決認定事實不清而被發回重審。案件發回重審后，法院要求鑒定人對結論為“無明顯差異”的檢測報告給予補充鑒定或說明。鑒定人答復稱，待測樣品與農業部品種保護的對照樣品在40個點位上僅有1個差異位點，依據《中華人民共和國農業行業標準〈玉米品種鑒定DNA指紋方法〉檢測及判定標準》（NY/T1432—2007，以下簡稱《檢測及判定標準》）判定為近似。依據DNA指紋檢測標準，判定兩個樣品不同的充分條件是至少有兩個位點差異，而對差異位點在兩個以下的，表明依據該標準判定兩個樣品不同的條件不充分。因此，不能得出待測樣品與對照樣品不同的結論。一審法院判決駁回原告的訴訟請求，而后金海公司提起上訴。二審法院的裁判要旨指出，依據《檢測及判定標準》的規定，品種間差異位點數等于1，不足以認定不是同一品種。對差異位點數在兩個以下的，應綜合其他因素進行判定，如采取擴大檢測位點進行加測以及提交審定樣品進行測定等。此時的舉證責任應由被訴侵權的一方承擔。富凱公司如果提交相反的證據，證明通過DUS檢測，被訴侵權繁殖材料的特征、特性與授權品種的特征、特性不相同，則可推翻前述結論。但富凱公司經釋明后仍未能提供相反的證據，故法院認定其構成侵權。

指導案例100號：登海公司起訴大豐公司生產、農豐種業銷售的“大豐30”的玉米種子侵害其“先玉335”的植物新品種權。種子檢測中心對送檢的被控侵權種子進行DNA指紋鑒定，結論為待測樣品與對照樣品比較位點數為40，差異位點數為0，依據《檢測及判定標準》判定兩者為相同或極近似。大豐公司提出異議，該站委托農業部植物新品種測試中心對“大豐30”進行DUS測試，即特異性、一致性和穩定性測試，結論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩定性，與“先玉335”為不同品種。二審過程中，大豐公司又提交了《農業植物新品種DUS測試報告》，測試結論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩定性。裁判要旨指出，判斷被訴侵權繁殖材料的特征特性與授權品種的特征特性相同是認定構成侵害植物新品種權的前提，當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權品種與授權品種對比具有特異性，應當認定不構成侵害植物新品種權。

2 指導案例的證成邏輯、層次與體系

2.1 特殊訴訟類型中法官無法絕對壟斷事實認定之權限

植物新品種權侵權訴訟通常要解決“同一性”這一事實爭點，兩案的裁判要旨中也明確指出，判斷被訴侵權繁殖材料的特征特性與授權品種的特征特性相同是認定構成侵害植物新品種權的前提。因缺乏專業知識，法官要形成心證就必須求諸鑒定意見這一證據方法，通過科學檢測形成的數據呈現和判斷規則，由法官在對其進行司法審查的基礎之上作出評價。因此，在植物新品種權侵權訴訟中，法官往往不能絕對壟斷事實認定的權限。相反，回顧具體案情，尤其是重新審視指導案例92號一審的判決理由以及兩次截然相反的判決結果，可知《檢測及判定標準》所外化的鑒定意見證明標準與證明力評價基準對判決的最終結果具有決定性影響。該案中，盡管一審法院的兩次判決在結果上相互矛盾，但其在對待鑒定意見的態度上則是一以貫之的。當鑒定意見表明被控侵權的繁殖材料與有權機關保存的樣品“無明顯差異”時，法官認定原告已就侵權之要件事實完成了舉證，并據此形成內心確信而認定被告構成侵權。案件發回重審后，當鑒定意見的補充說明認為判斷被控侵權的繁殖材料與對照樣品不同的條件不充分時（換言之，檢測結果也不能認定兩者相同、極近），法院則直接判決原告敗訴。從結果上看，此時法官根據鑒定意見并沒有形成待證事實的存在為真實的內心確信。由此可見，法官將待證事實證明標準與內心確信的客觀基準完全委諸鑒定意見的結論與《檢測及判定標準》所外化的證明標準之間的對應關系，是傳統的鑒定意見采信的基本規則。

在植物新品種權侵權訴訟中強調法官基于生活經驗進行自由心證就顯得脫離實際。一方面，法官對鑒定意見的科學性、精確性以及其呈現的數據結論無法通過常識或者經驗法則作出判斷，法官的自由心證在此類科學證據前在很大程度上顯得無能為力，絕大多數情況下只能讓自由心證服從于鑒定意見的結論。另一方面，法官和當事人不僅欠缺對科學技術檢驗結果的解讀能力，而且又期待簡單、精確的結論和依據，從而為解決訴訟問題中的復雜矛盾找到捷徑。以指導案例92號為例，既然《檢測及判定標準》已經為鑒定意見的證明標準和法官基于證明力評價獲得心證的客觀基準作出規定，法官若不遵循，勢必無法令當事人信服，將有突襲裁判之嫌。同時，通過擴大位點加測或者DUS檢測等方式進行補充鑒定，對要件事實的認定和客觀真實的追求并非不可能完成。因此，法官在證明標準上采用較高的基準（非常高度蓋然性）似乎無可厚非，一審法院適用證明責任裁判駁回原告的訴訟請求也符合《民事訴訟法》司法解釋（以下簡稱《民訴法解釋》）第九十條第二款、第九十一條之規定。

2.2 科學方法與法學方法應實現兼容與互動

從指導案例92號的案情可知，鑒定人已經進行過擴大比對位點的DNA檢測鑒定，并得出“DNA指紋圖譜檢測對比的40個位點上有1個位點的差異”的結論。這一結論表明，被控侵權的樣品與比對樣品雖然不能直接認定為相同品種或者極近品種，但認定兩者為不同品種的條件也不充分。據此，從裁判要旨和判決書的行文來看，此時只有該結論已令法官形成了侵權要件事實的存在為真實之內心確信，才會出現“要求被告推翻前述結論”這一判決理由。因此，盡管對結論尚有通過補充鑒定或重新鑒定（如通過DUS檢測法）加以進一步證立的可能性，但法官根據現有的鑒定意見儼然已經形成臨時心證，原告就其負擔舉證責任之要件事實的證明已然完成，此時再令原告對此加以舉證顯然沒有必要。故裁判要旨中關于“舉證責任由被訴侵權一方承擔”的內容，與其說是對證明責任分配的轉換，倒不如說是法官對形成臨時心證的釋明。二審法院采用此種進路，原因在于法官在《檢測及判定標準》所設定的基準幅度內并未依循（非常）高度蓋然性的證明標準與采信基準，而是通過降低蓋然性標準來保留鑒定意見作為自由心證的依據，通過對其進行證明力評價以防心證失據。

在科技性較強的事實認定過程中，鑒定意見的采信規則之建構不宜在科學方法與法學方法之間作不相容的選言推理，兩者可以實現兼容與互動。正如指導案例的裁判邏輯表明，法官在此類訴訟中并未舍棄鑒定意見而僅以完全的自由心證來認定案件事實，而是極盡可能地從鑒定意見的結論中獲致暫時的心證。就鑒定意見的證明標準與證明力評價已經達到（非常）高度蓋然性的情形，法官的心證可以由當事人通過《檢測及判定標準》的規定獲知；當法官就鑒定意見的證明標準與證明力評價尚未達到（非常）高度蓋然性時，可就鑒定意見的證明力評價與臨時心證的內容向被告公開并對舉證責任進行指引，以此來彌補證明標準幅度不高、證明力評價不足的缺陷。此時，因行為意義上的證據提出責任并不恒定屬于一方當事人，故指示被告提交相反的證據動搖法官的臨時心證，便是自然之理。

3 鑒定意見的證明標準及證明力評價的價值發現

3.1 高度蓋然性的證明標準與采信基準之檢討

指導案例的裁判表明，對鑒定意見的證明標準與法官采信基準的不同設定，將影響訴訟的實體判決結果。“高度蓋然性說”是大陸法系國家民事訴訟中證明的一般標準，其核心意義在于，根據自由心證原則，法官對待證事實形成確信的標準如果達到“不動搖人們日常生活上的決定或行為的基礎的程度”的高度蓋然性時，法官即可對此抱有確信。在我國，《民訴法解釋》第一百零八條第一款則將證明標準的設定置于“高度可能性”，與大陸法系通說的“高度蓋然性”在本質上并無二致。此外，除了高度蓋然性的標準之外，司法實踐中法院在認定待證事實時可能還需要適用普通法系中的“優勢蓋然性”或“優勢證據”標準，其與《民訴法解釋》第一百零八條第一款規定的“高度可能性”的證明標準相比顯然有所降低。盡管“高度蓋然性說”相較于“客觀真實說”更契合現代民事訴訟目的之實現，但也并非無可挑剔。

大陸法系國家維持高度蓋然性的標準，一方面是為了強調自由心證過程中法官的主觀確信，因為在絕大多數案件中客觀的真實幾乎是不存在的，極盡可能地追求客觀真實最終也只能獲得表見的確信。另一方面，通過對訴訟中要件事實的證明度和法官心證的形成設定較高的客觀基準可以控制訴訟結果，以防止訴權的濫用。高度蓋然性標準反映了一個普遍對企圖改變既有的法律權利現狀的原告的“敵視”，并借此普遍地抑制訴訟以減少訴訟所附隨的公共及私人支出以及抑制司法權的傳統。利用高標準的證明度來達成程序法上而非實體法上的真正目的，亦即，藉由維持一個高標準的證明度來提高其司法裁判在外觀上的正當合法性。換言之，司法如若希望確保公平的理念或以有益的方式來規制當事人的行為，其必須尊重“真實”的價值。實際上，我國在民事訴訟中對于這種“真實”的追求相較于其他大陸法系國家和地區更為強烈，這與我國長期以來的制度傳統和司法理念有關。在植物新品種權侵權訴訟中，因缺乏專業知識，諸如DNA檢測的鑒定意見等科學證據對于法官和當事人而言都是決定案件結果最為客觀和直接的依據。法官如若忽視《檢測與判定標準》對鑒定意見的證明標準和法官據此形成確信的程度所設定的基準，而又難以找到法律上的理由來充分論證和闡釋，則將無法獲致當事人以及法官自己均認可的結論。

由于強調法官的主觀確信與嚴守高度蓋然性的證明標準之間本質上是一種相悖的關系，維持過高標準的證明標準和采信基準，將會明顯地使承擔證明責任的當事人（尤其是原告）難以勝訴。一方面，過高的證明標準或采信基準意味著當事人需要耗費更多的訴訟成本才能實現其權利。例如，指導案例中原告需要通過擴大檢測位點進行加測或者通過耗時更長的DUS檢測方法進行重新鑒定，鑒定結果是否能達到高度蓋然性標準尚未可知，即便法官采信鑒定意見而支持原告的訴訟請求，其在訴訟上的成本耗費也將對其實體權利造成侵蝕或抵銷。另一方面，維持過高的證明標準或心證形成基準，并將其與原告對其請求的要件事實所負擔的舉證責任相結合，會導致程序上的負擔和風險在原、被告之間進行不合理的分配。對于被告而言，因其作為不負擔證明責任的一方當事人，在對待模糊的或者未達致非常高度蓋然性證明標準的鑒定意見時僅僅需要否認，用極低的訴訟成本就可實現其攻防的目標，實無公平可言。

3.2 科學證據下司法證明的性質、方法之再認識

鑒定意見、專家輔助人意見等科學證據的運用，為證明標準與事實認定過程中的法官采信基準的設定提出了有別于一般證據審查與事實認定的特殊要求。

一方面，法官只是法律方面的“專家”，無法如鑒定人那樣通過科學方法獲得結論并進行論述，這是由訴訟中的科學方法與法學方法之間的差異所決定的。這種差異首先是“事實”與“事實的回溯”之間的差異?？茖W是專門從事通過數據實驗來獲取事實真相的學科，與法學不同，科學中用以證實的已經實際發生的數據通常是毫無爭議的，即使數據含糊不清，通過反復試驗也最終能取得證實，從而排除觀測的不充分，僅留下理論上的疑點并進而進行解釋；而訴訟中這種情況則恰恰相反，原始數據的不一致往往是常態，而且通常不能重現。更何況，當事人會向法官提出不同的甚至相互沖突的陳述，最終仍需要法官自己去發現真實并形成心證?？茖W與法學之間的另一重要區別在于對科學研究的描述方法不能描述法律程序中的事實探究。科學研究在很大程度上是通過對現象進行簡單化并控制盡可能多的變量進行的，而對案件事實的判斷幾乎不能被視為可控的實驗結果。以指導案例92號為例，根據鑒定意見得出“判斷兩者為不同品種的條件不充分”的結論時，法官緣何據此獲致待證事實為真實的心證，也僅僅是一種蓋然性的判斷，是不能用精確的數據（百分比）進行精準界定的，充其量只能以不精確的百分比幅度來加以確定。因此，法官能夠控制并將其在裁判中進行分析與證成的，就只有在鑒定意見的基礎上進行法律分析所形成的心證本身。

另一方面，鑒定意見等科學證據或科學數據，以“科學”的外觀和客觀真實的特點，在事實認定的過程中通常可以影響甚至決定法官心證的形成，是判斷作為裁判基礎的印證事項是否得到證明、并進而決定訴訟成敗的關鍵。畢竟，單純從專業事實的認定來看，鑒定意見的結論呈現相較于法官的自由心證似乎更加接近“客觀真實”，也更容易被當事人接受。因此，法官作為鑒定意見采信的“守門員”與事實認定的最終“決策者”，既要尊重鑒定意見依據科學方法所獲致的結論，不得恣意舍棄科學方法或者進行否定的證明力評價，又不能將事實認定的權限完全委諸于鑒定人而違背其獨立審判案件的原則。因此，法官勢必要在科學的證明與最終裁判上的結論獲致之間建立一種法官與當事人均認可和信服的解釋工具。司法實踐中，有些科學證據的證明價值是獲得廣泛認可的，如刑事訴訟中的DNA鑒定、指紋鑒定等證據方法，其證明價值甚至可以滿足刑事訴訟的排除合理懷疑標準的要求。植物新品種權侵權訴訟中的DNA指紋圖譜檢測和DUS田間觀測檢測也可以獲得較為精確的結論。因此，法官在面對諸多具有較高證明價值的科學證據時，難以拋開科學的結論而徑直取向法的技術性方法來獲得心證。

筆者認為，科學證據下的司法證明，基于尊重科學和防止法官心證失據之立場，在法官無法絕對壟斷事實認定權限的特定訴訟類型中，不宜輕易舍棄科學標準而導致濫用自由心證?？茖W數據將迫使法官要解釋其裁判為什么是基于規范基礎而不是基于經驗基礎，科學證據對司法裁判產生的制約性影響（盡管不是決定性影響）應當得到充分實踐。因此，科學證據如若滿足了證據力（證據適格）的要求，就應當作為認定案件事實的依據并進行證明力評價，至于是否采信以及采信到何種程度，則屬于法官對于采信基準幅度的選擇問題。正如指導案例92號中，二審法院巧妙地通過降低證明度和內心確信程度的客觀基準來采信鑒定意見，并在此基礎上利用法的技術方法作為解釋與填補的工具，從而擺脫了因過分依賴科學證據追求客觀真實之事實認定傳統的制約，使得法官在事實認定過程中的“守門員”與“決策者”地位得以保障。

4 作為解釋與填補工具的法學方法

4.1 證明責任減輕與證明責任裁判

一般認為，證明責任規范僅在程序結束時具有決定性意義，法官總是將其作為最后的手段予以使用。因此，為避免“真偽不明”狀態的發生，就有必要考量運用證明責任減輕的制度。作為鑒定意見采信的解釋工具與填補方法，司法實務中較常用的證明責任減輕方式包括事實推定的運用以及免證事項條款之適用。根據最高人民法院《證據規定》第九條第一款第三項的規定，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實，當事人無須舉證證明。據此，經驗法則不僅可以作為免證事實，也可以作為推定之前提事實。例如，實務中有法院在DNA指紋檢測鑒定意見的結論未達到高度蓋然性的標準時，運用關于無性繁殖的經驗法作出判決。同時，對促進事實上推定的客觀化而言，鑒定意見的結論本身也應當充分獲得運用。例如，在同一鑒定事項的鑒定意見出現不一致結論時，就有法院根據同一性的經驗法則，即同時采取證據保全措施的同一品種不應出現一部分構成侵權、另一部分不構成侵權的結果，對鑒定意見全部內容進行否定評價。此外，應當注意的是，以事實推定減輕證明責任應限于證明困難的情形，如果當事人就要件事實的證明能夠實現，且在不損害其實體與程序上利益的情形下，推定的適用應當受到一定程度的限制。例如，在一起植物新品種權侵權訴訟中，法官在認定被采取證據保存的小麥種子構成侵權的情況下，因對部分包裝略有差異的小麥種子無法鑒定（因該部分種子已被投入春耕生產），無法查明其是否屬于侵權品種，故未直接推定被消耗的部分亦構成侵權。法院認為，在條件允許時（即下年度的小麥成熟季節可獲取新取證），當事人在其獲取新證據后可就其主張的該部分侵權事實另案起訴。

證明責任裁判僅限于待證事實處于“真偽不明”狀態時方可運用。僅有單一鑒定意見作為證據方法時，法官僅在不采信鑒定意見的前提下方可運用證明責任分配的規則進行判決。對于雙方當事人對同一事實所提交的鑒定意見，根據《證據規定》第七十三條的規定，法官也應當對其證明力進行衡量。僅當通過證明力比較仍然無法對爭議事實作出認定時，才能進行證明責任裁判。一言以蔽之，如果鑒定意見的證明標準達到令法官形成心證的程度，即使未達到高度蓋然性的標準，法官也不宜進行證明責任裁判。

4.2 證據釋明

鑒定意見的采信規則對法官釋明的具體要求首先是鑒定申請（鑒定必要性）的釋明。其次，根據《證據規定》第三條第一款規定，人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。該條規范的涵攝范圍在文義上屬于證明責任的釋明。此外，實務中的證據釋明還包括具體的證據提出責任的釋明，如果當事人誤認為自己提出的證據已經足夠、充分，法官可以依職權對當事人進行提示，使當事人對不充足的證據予以補充。同時，指導案例也在證據釋明的問題上認識到當事人除了會對提出證據的充分程度產生誤判之外，還會對法官采信較低證明標準時的臨時心證產生誤判。此時，法官也應當對此加以說明，并進一步指示當事人，尤其是不負擔證明責任的當事人就推翻該暫時心證的結論所必須履行的證據提出義務?？偠灾屆鞯淖谥汲藶闇蚀_查明案件事實外，更重要的是依法保障當事人的訴訟權利，盡可能防止當事人由于誤認、誤判而導致其喪失實體權利的情況發生。

4.3 心證公開

法官進行釋明的目的之一就是實現心證公開的功能。通常情況下，法官憑借單獨某一證據來認定特定待證事實的情形較少。但鑒定意見在植物新品種權侵權訴訟具有證據方法的單一性特征，對于這一起到舉足輕重地位的關鍵性證據的認識與評價會在當事人之間引起激烈爭議。因此，鑒于證據的分量與特定待證事實的認定直接相關，法官在必要時以適當方式公開其暫時心證有助于有關當事人進行防御性辯論。對此，《民訴法解釋》第二百二十八條的規定就明確要求法官應公開其歸納爭點的心證并征求當事人的意見，即事實爭點公開。同時，《民訴法解釋》第一百零五條的規定則要求法官應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果，即證據力和證明標準（采信基準）公開。后者的規范目的在于縮小當事人的舉證預期偏差并防止訴訟上的突襲。對鑒定意見的證明力評價屬于法官自由心證的范圍，鑒定結果系鑒定人依其特別知識經驗而做成，故對于鑒定人依特別知識經驗而做成的報告之評價，法官必須力求謹慎，尤其是鑒定人已經出庭接受詢問、經當事人之質詢的，法官自然應予以采信，不可僅憑一己之見而加以拒絕。否則，法官也應當對其何以不采信鑒定意見的理由和依據在判決理由中予以說明，以免其心證失據。除此以外，對鑒定意見的證明標準或采信基準未達（非常）高度蓋然性的標準時，也應在訴訟過程中釋明并在裁判理由中公開。

4.4 誠實信用原則

在民事訴訟中，一方當事人提供的證據經由受訴法院調查后，證據調查的結果不僅可以為該當事人的利益而利用，也可以為對方當事人的利益而利用，從而成為證明對方當事人所主張的事實之證據資料。受訴法院對一方當事人提供的證據進行調查的結果不僅可以作為證明該當事人所主張的事實之證據資料，也可以作為證明對方當事人所主張的事實之證據資料。這一證據采信規則以《民事訴訟法》第十三條第一款規定的誠信原則與證據共通的原理為規范基礎，在實踐中通常表現為兩個方面：其一，一方當事人所提交的證據令法官獲致對其不利的事實認定時，則另一方當事人無需另行證立；其二，法官對于同一證據針對的待證事實獲得部分真實、部分不真實的情況，也應當對未證立的事實直接作出認定。例如，通常情況下，鑒定意見的證明對象雖為原告負擔證明責任之事項（即侵權的要件事實），但當法官對于鑒定意見僅就部分要件事實的證明獲得內心確信時，對于鑒定意見針對的其他部分事實亦可直接進行認定，無需再另行鑒定或補充鑒定。

制度的目的決定法規范的設計和運用。鑒定意見、專家輔助人意見等科學的證據制度的目的在于以科學方法、科學數據與科學結論服務于法官的自由心證，盡可能實現案件事實認定的客觀化和規范化，從而避免因法官心證失據而導致裁判理由和結果難為當事人所接受。在事實認定過程中，盡管科學證據不能決定或取代法官的自由心證，但鑒定意見的采信規則如果稀釋了科學證據的效用并最終架空了鑒定意見作為證據方法的制度目的，那么這樣的制度設計和解釋進路實不可取。因此，科學方法與法學方法之間不應當作不相容的選言推理，兩者可以實現兼容與互動?？茖W證據下的事實認定應當建立在法官對鑒定意見證明標準與證明力評價的幅度基準之上，不宜拋棄科學的結論而直接從法學方法中獲致解釋與填補的工具。建構合理、恰適的鑒定意見采信規則，應當從證明標準與采信基準的幅度選擇為依歸，并從法教義學上獲致符合實證法規定、合乎糾紛解決的效率以及當事人的實體權益落實要求的結論，從而最終實現科學方法與法學方法之間的平衡。