教育法典制定中行政法理的主導(dǎo)與嵌入

關(guān)博豪

近年來，在民法典的熱潮沖擊之下，公法領(lǐng)域有三個(gè)法律體系的法典化引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的普遍關(guān)注，即教育法的法典化、環(huán)境法的法典化以及行政法的法典化。就教育法與環(huán)境法的法典化而論，可以說二者屬于同一范疇的問題，因?yàn)樗鼈兌忌婕暗讲块T行政管理。行政法的法典化則不能與教育法與環(huán)境法的法典化相提并論，因?yàn)樾姓ㄊ莾H次于憲法的公法部門，從法律邏輯上講，其應(yīng)當(dāng)是教育法與環(huán)境法的上位法。由此引伸出一個(gè)問題：教育法的法典化、環(huán)境法的法典化與行政法究竟是什么關(guān)系，能否同步進(jìn)行？這是我們?cè)谔接懮鲜銮岸叻ǖ浠^程中不能回避的問題。

教育法有著較為復(fù)雜的體系和構(gòu)成，就教育法的調(diào)整對(duì)象以及調(diào)控手段而論，其至少有這樣一些根本法和部門法背景：一是憲法。教育法是以憲法為母法的，是對(duì)憲法關(guān)于一國教育體制、公民教育權(quán)的具體化，是對(duì)憲法有關(guān)教育機(jī)制的進(jìn)一步拓展和細(xì)化，這是教育法最為重要的根本法背景。二是刑法。教育法設(shè)定著一系列權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，也梳理出了主體參與教育過程的行為方式，這些行為方式是教育秩序良性運(yùn)行所必需的。刑法則有力地保障了教育法所設(shè)定的關(guān)系和所確立的秩序，以此而論，刑法是教育法的部門法背景。三是民法。在教育體系中有一部分關(guān)系屬于平等主體之間的關(guān)系，如教育提供者和受教育者就可以平等地就有關(guān)教育問題形成協(xié)議，他們之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種平等的民事法律關(guān)系。隨著教育社會(huì)化的深入，此類關(guān)系也會(huì)越來越多，所以民法也是教育法重要的部門法背景之一。四是行政法。它與憲法的關(guān)系最為密切，“行政法與憲法之區(qū)別，既指定之矣。憲法者，確定關(guān)于國家之組織及作用之大綱；而行政法者，演繹其大綱而涉于細(xì)目，使補(bǔ)充之、或完備之者也。”行政法所調(diào)整的是公法范疇內(nèi)的關(guān)系，它與非常廣泛的公共管理領(lǐng)域都有所關(guān)聯(lián)，教育體系和教育行為在現(xiàn)代國家也都屬于公共事務(wù)，它的基本運(yùn)作模式和運(yùn)行過程很難脫離行政法，從這一角度講，行政法是教育法最為核心的部門法背景。那么，有關(guān)教育法典化的研究就不能脫離行政法這個(gè)大背景，換言之，由行政法理主導(dǎo)教育法典化，行政法理嵌入教育法典中是理所當(dāng)然的。

一、現(xiàn)行教育法規(guī)范中行政法理的不足

教育法之所以有法典化的較高呼聲，其中一個(gè)原因就是教育法本身就是一個(gè)體系，但在教育法的體系中，分布了很多單行法，有些單行法屬于教育法律，就是分布在《中華人民共和國立法法》所規(guī)定的法律層面上，如《中華人民共和國教育法》（以下簡(jiǎn)稱“《教育法》”）《中華人民共和國家庭教育促進(jìn)法》（以下簡(jiǎn)稱“《家庭教育促進(jìn)法》”）《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國教師法》（以下簡(jiǎn)稱“《高等教師法》”）《中華人民共和國義務(wù)教育法》（以下簡(jiǎn)稱“《義務(wù)教育法》”）等；有些分布在行政法規(guī)層面上，如《高等教育治學(xué)考試暫行條例》等；有些則分布在政府規(guī)章層面上，如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等。在我國目前的教育法體系中所分布的不同層次的單行法，有著巨大的數(shù)量和非常廣延的調(diào)控空間。在教育法的這個(gè)復(fù)雜體系中，究竟包含了哪些行政法理，它們?cè)谥贫ㄟ^程中是否有行政法理的指導(dǎo)，它們?cè)谥贫ㄟ^程中是否有行政法理念、行政法原則和相關(guān)行政法制度的嵌入，都存有較大的疑問。

（一）從行政法體系尚未形成的角度分析

教育法要能夠完整地體現(xiàn)行政法理，或者行政法理要能夠系統(tǒng)地嵌入教育法之中，有一個(gè)重要前提，就是行政法自身必須形成完整的體系。但我國目前的行政法體系應(yīng)當(dāng)說在完整性上還是有一定欠缺的。因?yàn)樵谖覈姓w系中還缺少一些重要的行政法規(guī)范，如統(tǒng)一的行政程序法還未制定，行政組織法也存在諸多不完善的地方，如地方政府組織法就沒有成為獨(dú)立的行政組織法體系，而是與人民代表大會(huì)組織法混合在一起制定。這樣的混合式從表面看僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問題，但實(shí)際上帶來的結(jié)果是降低了地方政府組織法的地位和調(diào)控力度。除此之外，行政法體系中還有一些重要單行規(guī)范的缺失，如行政編制法的缺失、統(tǒng)一的行政救濟(jì)法的缺失等。這一系列的缺失也是導(dǎo)致行政法學(xué)界強(qiáng)烈要求制定行政法典總則或者行政法典通則的主要原因之一。在行政法體系尚未完全形成的情形下，相關(guān)的行政法理論往往也會(huì)處于相對(duì)不成熟的狀態(tài)，包括行政法理念認(rèn)知的不一致、行政法原則認(rèn)知的不一致等。由此可以得出一個(gè)結(jié)論：行政法理在教育法體系中的體現(xiàn)必然還不那么充分，甚至有些方面還是空白。這也是導(dǎo)致教育法體系較為分散的一個(gè)原因。

（二）從主要教育法典制定時(shí)行政法理念尚未形成分析

我國教育法中有關(guān)單行法的制定年代較為特別，不同的教育單行法律法規(guī)和規(guī)章有著不同的制定年代，自改革開放算起，它們前后有四十多年的年代差，如《全國中小學(xué)勤工儉學(xué)工作暫行條例》制定于1983年，至今一直現(xiàn)行有效，截止到2022年7月尚未有任何修訂，而《家庭教育促進(jìn)法》則制定于2021年。當(dāng)然一些主要的教育單行法，如《教育法》《教師法》《義務(wù)教育法》等都有較早的制定年代，它們絕大多數(shù)都制定于20世紀(jì)。雖然后來對(duì)這些立法也做過一定的修正，但它們的每個(gè)修正都是因立法技術(shù)上的原因而進(jìn)行的，并不是對(duì)相關(guān)基本原則和主要規(guī)范的修正。在這些主要教育單行法制定時(shí)，我國的行政法治理念尚未形成，因?yàn)槲覈姓ɡ砟畹氖状涡纬杉畜w現(xiàn)在2004年國務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中。在這個(gè)綱要中有這樣的規(guī)定：“忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式，增強(qiáng)管理透明度。”這一規(guī)定可以說體現(xiàn)了我國行政法治的一些基本理念，或者說是對(duì)我國行政法治理念所作的初步概括。而《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》等在制定時(shí)，上列理念還沒有形成。在后來的教育單行法修正時(shí)，也沒有著力于對(duì)行政法理念的處理和吸收。縱觀我國主要教育法典，到目前為止都尚未處理與行政法治理念的關(guān)系，這充分表明，現(xiàn)行教育法規(guī)范中，行政法理念的體現(xiàn)和引入有一定的斷層。

（三）從目前教育法規(guī)范與行政法原則關(guān)聯(lián)度不高分析

行政法原則盡管在學(xué)界是一個(gè)被熟識(shí)的問題，但其實(shí)它在我國行政法治體系中一直是沒有形成定論甚至還存在較大困惑。因?yàn)椋覈姓ň烤褂心男┰瓌t一直存在著較大的爭(zhēng)論，即便在基本原則上也未達(dá)成共識(shí)。例如有學(xué)者認(rèn)為行政法基本原則應(yīng)當(dāng)由合理性原則和合法性原則構(gòu)成；而有學(xué)者則認(rèn)為在當(dāng)下凸顯給付行政理念的背景下，比例原則應(yīng)當(dāng)是一個(gè)重要原則；還有學(xué)者認(rèn)為，行政法基本原則中應(yīng)當(dāng)包括程序正當(dāng)原則、合法預(yù)期保護(hù)原則等。那么，教育法等這些具有部門行政法屬性的公法是否在相關(guān)原則的確立上與行政法基本原則相契合，也就是說，行政法基本原則是否也是教育法的基本原則等，這些都存在認(rèn)知上的不一致和模糊性。通過查閱相關(guān)典則，目前我國教育單行法中都設(shè)置了相應(yīng)的原則，例如《教育法》在總則部分就確立了一些原則，如第8條規(guī)定：“教育活動(dòng)必須符合國家和社會(huì)公共利益。”確立了“符合國家和社會(huì)公共利益原則”；第9條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”確立了“教育機(jī)會(huì)平等原則”。而單行教育法中的原則與行政法中的合法性原則、合理性原則、比例原則等都沒有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)性。由此可以得出結(jié)論：教育單行法的原則與行政法基本原則還是兩張皮，哪怕在行政法中形成共識(shí)的一些一般原則也沒有很好地體現(xiàn)于教育單行法之中。

（四）從目前教育法規(guī)范所包容的行政程序不充分的角度分析

行政程序是“行政主體作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時(shí)限的總和”，表明行政程序能夠很好地規(guī)制行政主體的行為方式，也能夠很好地給行政權(quán)的行使提供邊界。在當(dāng)代行政法中，行政程序有著舉足輕重的地位，法治發(fā)達(dá)國家行政法的核心部分就是行政程序法。美國雖然在法系上歸屬于普通法系，但美國《聯(lián)邦行政程序法》作為一個(gè)程序法典構(gòu)成了美國行政法的核心。“1946年制定的《行政程序法》調(diào)整聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)絕大多數(shù)的行政決定。作為一部存在多年的一般性法律，《行政程序法》已經(jīng)體現(xiàn)出許多基本法的特征。正如《謝爾曼法》為反壟斷法奠定了基本框架一樣，《行政程序法》為聯(lián)邦行政法的建立奠定了法律框架。”而美國行政法中的判例并沒有掩蓋統(tǒng)一行政程序法的核心地位。行政程序主要是為行政主體設(shè)置的，它要求每一個(gè)行政主體及其公職人員在公權(quán)行使中要有程序意識(shí)，要遵守程序規(guī)則，并通過行政程序使自己的行為能夠產(chǎn)生法律效力。教育法治實(shí)踐中，教育行政系統(tǒng)、教育行政機(jī)關(guān)和其他教育行政主體是教育公權(quán)力的行使者，也是教育法律的執(zhí)行者，在當(dāng)代行政法治視野下，它們的行為不是簡(jiǎn)單的教育管理行為，不能游離于程序規(guī)則之外。而在我國目前的教育治理實(shí)踐中，雖然教育主體的大部分行為符合程序要件，但還有一部分行為沒有被納入程序的軌道。這才導(dǎo)致在我國教育治理中存在大量的教育行政規(guī)范性文件，同時(shí)也存在大量的教育非規(guī)范性文件。教育領(lǐng)域的主體立法如《教育法》《教師法》《高等教育法》等在有關(guān)教育程序設(shè)計(jì)上存在比較大的漏洞，甚至可以說在教育行政管理領(lǐng)域尚未有完整的教育程序規(guī)范。在我國統(tǒng)一的行政程序法尚未頒行的情形下，教育行政法規(guī)范中行政程序的不充分是必然存在的。

二、教育法基質(zhì)上的部門行政法屬性

全國人大雖然將教育法的法典化問題納入了立法視野，但是在全國人大關(guān)于法律部門的劃分中，教育法不是獨(dú)立的部門法，全國人大所劃分的部門法包括憲法、民法、行政法、刑法、社會(huì)法、訴訟法和非訴訟程序法、經(jīng)濟(jì)法等。該劃分基于一定的學(xué)理，同時(shí)也反映了我國法律體系的實(shí)在，至少可以說它契合了我國目前歷史條件下對(duì)法律部門的認(rèn)知，也體現(xiàn)了我國法律部門存在的客觀基礎(chǔ)。教育法從已經(jīng)存在的規(guī)模來看可以單獨(dú)制定法典，但是從深層法理上及從法律部門的邏輯關(guān)系分析，教育法還是部門行政法的范疇，該問題我國學(xué)者已有相關(guān)研究。筆者完全贊同教育法是部門行政法的理論判斷。教育法作為部門行政法的判斷是極其重要的，因?yàn)樗婕暗浇逃ǖ渲贫ㄖ信c行政法典制定的關(guān)系，尤其牽扯到教育法典制定中有關(guān)行政法理的主導(dǎo)地位及有關(guān)行政法理嵌入教育法典的維度。那么教育法典在基質(zhì)上的部門行政法屬性究竟如何予以證明？

（一）以教育治理行政權(quán)的主導(dǎo)佐證之

在我國傳統(tǒng)國家管理和社會(huì)治理的認(rèn)知中，對(duì)于教育的治理長(zhǎng)期運(yùn)用的是教育行政管理的概念，該概念指的是國家教育管理機(jī)構(gòu)在實(shí)施教育事業(yè)時(shí)對(duì)相關(guān)的主體進(jìn)行單方面的指導(dǎo)和管理，形成教育管理中相應(yīng)的管理關(guān)系，為教育的參與者設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，并單方面地行使教育管理權(quán)能。正如《教育法》第28條所規(guī)定的：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更和終止，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審核、批準(zhǔn)、注冊(cè)或者備案手續(xù)。”該條規(guī)定突顯了教育行政部門在教育過程中的管理權(quán)能。2013年我國用治理的概念取代了傳統(tǒng)上管理的概念，這是國家治理和社會(huì)治理中的一次重大飛躍，它表明傳統(tǒng)通過行政權(quán)威對(duì)社會(huì)進(jìn)行單向管控的模式已經(jīng)發(fā)生了變化，就是在國家治理和社會(huì)治理中引入多元機(jī)制，尤其允許相關(guān)當(dāng)事人與公權(quán)的行使者進(jìn)行協(xié)商。這一改變對(duì)于包括教育治理體系在內(nèi)的國家治理體系的構(gòu)建有著極其重要的價(jià)值和意義。盡管如此，但由管理到治理的轉(zhuǎn)換并不能夠改變?cè)诠仓卫碇行姓?quán)的主導(dǎo)作用，換句話說，在治理體系的格局下，行政主體仍然不能放棄職責(zé)，仍然不能放棄傳統(tǒng)的行政權(quán)威原則，它對(duì)整個(gè)治理過程都必須主導(dǎo)和控制。在教育法治及教育的治理過程中，包含著教育行政系統(tǒng)和教育行政主體對(duì)行政權(quán)的運(yùn)用，而且這樣的行政權(quán)不能因?yàn)橹卫砀拍畹囊攵兴Ｓ捎诮逃卫碇行姓?quán)的核心地位，恰恰契合了行政法對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制的本質(zhì)，正如有學(xué)者所揭示的，“行政法的傳統(tǒng)概念展示了一個(gè)在各行政領(lǐng)域共同的社會(huì)價(jià)值，即運(yùn)用具有控制功能的規(guī)則和程序，使原本在形式上不向選民負(fù)責(zé)的行政官員對(duì)私人利益行使權(quán)力的行為得以合法化。”行政法對(duì)行政權(quán)的控制和規(guī)范是行政法所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而教育法正是行政法在教育治理領(lǐng)域的體現(xiàn)，從這個(gè)角度講，教育法只是行政法的一個(gè)分支，所以我們認(rèn)為教育法就是部門行政法。

（二）以部門行政法分類佐證之

部門行政法是相對(duì)于行政法總的體系論之的，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界，部門行政法是一個(gè)形成共識(shí)的概念。更為重要的是，學(xué)者們關(guān)于部門行政法都作了相應(yīng)的分類，例如德國行政法學(xué)家平特納在《德國普通行政法》中關(guān)于部門行政法就有這樣的分類：“特別行政法最重要的領(lǐng)域?yàn)椋旱胤椒ㄒ?guī)、警察法（這兩者在教學(xué)改革后仍保留為所有學(xué)科中的必考科目）；公務(wù)員法和其他公職法規(guī)；經(jīng)濟(jì)行政法和營利事業(yè)法；建筑法和計(jì)劃法；道路法和交通法；教育法、青少年法和文化法；社會(huì)法和救濟(jì)法；衛(wèi)生法；稅務(wù)行政法；財(cái)政和預(yù)算法。”在這一分類中，教育法有著資深的地位，這也表明教育法是部門行政法的一個(gè)基本范疇。我國學(xué)者在行政法典的匯編中，也幾乎清一色地都將教育法作為部門行政法，最高人民法院和最高人民檢察院編撰的《法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》中，有關(guān)部門行政法包括了15個(gè)范疇，如人事部門行政法、民政部門行政法、公安部門行政法、道路交通部門行政法、司法行政法、市場(chǎng)監(jiān)管部門行政法、城鄉(xiāng)建設(shè)部門行政法、生態(tài)環(huán)境部門行政法、應(yīng)急管理部門行政法等，其中教育部門行政法也是部門行政法之一。教育法作為部門行政法不單單在理論上得到了認(rèn)可，而且一些學(xué)者也編撰了教育法的教科書，都強(qiáng)調(diào)了其作為部門行政法的屬性：“教育行政法是行政法的一部分，是國家行使行政權(quán)對(duì)教育進(jìn)行的管理，是行政法的一個(gè)分支。”總之，部門行政法的概念已經(jīng)沒有爭(zhēng)議，而部門行政法的分類中盡管有著諸多豐富多彩的見解，但學(xué)者們所作的部門行政法的復(fù)雜分類中，教育法從未有所缺失，這充分證明了教育法在基質(zhì)上就屬于部門行政法。

（三）以教育法的管控屬性佐證之

在現(xiàn)代行政法體系中常常包括兩個(gè)范疇的規(guī)制對(duì)象，第一個(gè)范疇的規(guī)制對(duì)象是有關(guān)的行政主體，就是通過行政法對(duì)行政權(quán)的行使者進(jìn)行規(guī)范和約束，我國行政法體系中的“行政六法”就是較為典型的以行政主體為規(guī)制對(duì)象的。例如，通過行政許可法設(shè)置行政主體在行政許可中的具體規(guī)則，進(jìn)而規(guī)范其行為。通過行政復(fù)議法和行政訴訟法將行政主體不當(dāng)或者違法的行政行為納入行政審查和司法審查的軌道。通過《政府信息公開條例》讓行政主體的信息公開成為常態(tài)。第二個(gè)范疇的規(guī)制對(duì)象則是行政相對(duì)人。例如治安管理處罰法、道路交通安全法、礦產(chǎn)資源法、水法等，它們都被歸入到行政法這個(gè)大系統(tǒng)之中，但它們的主要規(guī)制和管控對(duì)象則是公民、法人和社會(huì)組織。教育法究竟用以規(guī)制什么？也許上列兩個(gè)規(guī)制對(duì)象和規(guī)制元素上教育法都有所包容，但是教育法中的絕大多數(shù)內(nèi)容所體現(xiàn)的是行政上的管控，就是說它們?cè)谝?guī)制對(duì)象上，主要規(guī)制公民、法人和其他社會(huì)組織。我國教育法中教育規(guī)章所占的比重最大，而教育規(guī)章基本上清一色地用以規(guī)制和管控行政相對(duì)人，如《學(xué)校藝術(shù)教育工作規(guī)程》《中小學(xué)生藝術(shù)素質(zhì)測(cè)評(píng)辦法》《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》等等。教育法最主要的功能就在于實(shí)施教育治理中的管控，形成理性的教育治理秩序，當(dāng)然教育法中也有一些內(nèi)容是以教育行政主體為管控對(duì)象的，但這些內(nèi)容或者在教育法中相對(duì)較少，或者它們已經(jīng)被行政一般法所吸收，如行政處罰法、行政訴訟法作為一般行政法同時(shí)也適用于教育行政主體。雖然行政法中兩個(gè)規(guī)制對(duì)象的分類有一定的相對(duì)性，但是通過規(guī)制對(duì)象的不同可以順理成章地將一般行政法和部門行政法作出劃分，教育法由于以對(duì)行政相對(duì)人的管控為主要規(guī)制對(duì)象，所以它當(dāng)然地被歸入部門行政法中。

（四）以教育法關(guān)系的單方面性佐證之

在法律關(guān)系中常常有兩個(gè)主體，人們將這兩個(gè)主體稱之為雙方當(dāng)事人，如民法中的債權(quán)人和債務(wù)人，侵權(quán)人和被侵權(quán)人，行政法中的行政主體和行政相對(duì)人等。主體之間的關(guān)系反映了法律關(guān)系的特性，同時(shí)也反映了該法律部門在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的模式乃至于性質(zhì)。從法理上講，法律關(guān)系主體之間都應(yīng)當(dāng)是平等的，在行政法關(guān)系中，從控權(quán)理論的角度看，要求無論作為公權(quán)行使的行政主體還是作為私權(quán)主體的私方當(dāng)事人，他們?cè)诜申P(guān)系的大視野上也應(yīng)當(dāng)是平等的。但是在秉持管理法理論的國家，通常認(rèn)為行政法關(guān)系具有單方面性：“行政主體可以在不征得相對(duì)人同意，甚至違反相對(duì)人意志的情況下，單方面創(chuàng)設(shè)行政法律關(guān)系。”這實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體、行政權(quán)威的認(rèn)可，也是對(duì)行政相對(duì)人服從地位的認(rèn)可。這個(gè)論斷和行政法關(guān)系特征的描述在我國還有較大的市場(chǎng)。但是，單方面性的特征、單方面性的權(quán)利義務(wù)狀況僅僅適用于部門行政法，就是僅僅適用于行政主體主導(dǎo)行政過程的情形。在教育法治中，教育行政主體作為教育過程的主導(dǎo)者可以單方面形成相應(yīng)的教育行政法關(guān)系。如近年來，有關(guān)教育市場(chǎng)的治理中，行政主體就單方面作出了“雙減”的決定，該決定不會(huì)因教育相對(duì)人意志而有所改變。應(yīng)當(dāng)說在教育法律關(guān)系中，單方面性是一個(gè)基本特征，而這恰恰契合部門行政法中行政法關(guān)系的理論。此點(diǎn)也說明，教育法的基質(zhì)必然契合部門行政法。

三、教育法典化中行政法理主導(dǎo)的表現(xiàn)

近年來，教育法的法典化及其熱度幾乎超越了行政法的法典化，諸多學(xué)者都主張無論行政法典總則或者通則是否制定出來都不影響教育法的法典化。諸多學(xué)者論證了教育法典制定的必要性和可行性。也有學(xué)者對(duì)教育法典作了必要的體系構(gòu)造。這都體現(xiàn)了學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)教育法典制定的期待，而且使得教育法典的制定有著非常大的熱度和推動(dòng)力。然而，對(duì)教育法典化問題還是應(yīng)當(dāng)持一定的謹(jǐn)慎態(tài)度，至少應(yīng)當(dāng)在學(xué)理上將教育法法典化的若干重大問題先梳理出來，尤其要將教育法典化與行政法典化的關(guān)系理清楚。

（一）行政法理作為教育法典化的法理基礎(chǔ)

教育法有若干根本法和部門法的背景，如憲法背景、刑法背景、民法背景等，那是不是說這些法的理論都能夠成為教育法制定的理論基礎(chǔ)？在這個(gè)問題上不能概而論之，必須具體問題具體分析。刑事法律和民事法律有著較為成熟的理論，但是刑法和民法的相關(guān)理論顯然不能成為教育法制定的理論基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ê兔穹▽?duì)教育法的影響是個(gè)別的。憲法是一個(gè)國家的根本法，憲法之下的法律都是憲法的子法，它們都要依據(jù)憲法來制定，不能與憲法相抵觸。但憲法學(xué)的原理具有唯一性，教育法典制定時(shí)不可以生搬硬套地運(yùn)用憲法原理，可以以憲法原理作為地位較高的理論前提，但不能直接運(yùn)用憲法原理。行政法則與前幾者不同，它與教育法本身就是同宗同源的法律體系，行政法能夠體現(xiàn)教育法中的一般性和普遍性，而教育法則體現(xiàn)行政法中的特殊性和個(gè)別性，二者是一般與個(gè)別的關(guān)系、普遍與特殊的關(guān)系，這就使得行政法的相關(guān)理論完全能夠適用于教育法，教育法典化過程可以充分運(yùn)用行政法理作為法理基礎(chǔ)。行政法理是一個(gè)泛指的概念，包括行政法中的方法論、理論基礎(chǔ)及概念系統(tǒng)。它們作為一個(gè)整體，使行政法有一套解釋方法和理論構(gòu)架，當(dāng)然在我國它們還需要發(fā)展，還需要進(jìn)一步完善，它們作為教育法典化的法理基礎(chǔ)則是我們必須在理念上予以明晰的。

（二）行政法理念、原則等作為教育法典總則的構(gòu)型

教育法典是一個(gè)典則體系，究竟應(yīng)當(dāng)由哪些版塊構(gòu)成，還需要學(xué)界作進(jìn)一步的研究。但無論如何在教育法典中總則是不可或缺的，就是說總則是教育法典中的一個(gè)獨(dú)立版塊，通過總則可以對(duì)教育法典的其他內(nèi)容進(jìn)行導(dǎo)引，通過總則可以使教育法典的其他部分有高度的關(guān)聯(lián)度。那么教育法典總則究竟應(yīng)當(dāng)寫入哪些內(nèi)容？一方面，教育法典總則應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的教育法治理念，如教育以人為本的理念、教育可持續(xù)發(fā)展的理念等。另一方面，教育法典總則應(yīng)當(dāng)將與教育法治相關(guān)的原則確立下來，究竟選擇哪些原則同樣有著非常大的研究空間。上列兩個(gè)方面是教育法典總則不可或缺的兩個(gè)主要方面。然而，這兩個(gè)方面究竟如何選擇和確定，可以有諸種選擇，例如可以針對(duì)教育法治選擇一些理念和原則，還可以將目前行政法所固有的理念和原則作為教育法治的理念和原則。教育法典中體現(xiàn)教育法所獨(dú)有的理念和原則是沒有爭(zhēng)議的，因?yàn)榻逃ū厝粎^(qū)別于環(huán)境法、體育法等。但無論如何教育法典中必須有行政法所固有的那些理念和原則，我國在法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)中已經(jīng)梳理出了一些行政法理念和原則，這些理念和原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在教育法典中。此外，教育法典要對(duì)目前存在的大量的教育法律法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行整合，同時(shí)要讓這些分散的、碎片化的規(guī)定能夠?qū)有姓ㄖ误w系，所以在教育法典的總則部分，有關(guān)行政法的相關(guān)概念系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，例如，行政不作為、給付行政、信息公開等都應(yīng)當(dāng)在教育法典總則部分得以體現(xiàn)。總之，教育法典總則的型構(gòu)不能離開由行政法理念和原則所支撐的行政法大系統(tǒng)，如果偏離了這個(gè)大系統(tǒng)，教育法典就人為地制造了行政法治中的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗沟媒逃ǖ渖形磁c行政法大系統(tǒng)契合，進(jìn)而破壞法治統(tǒng)一原則。

（三）行政法理整合教育法典的若干元素

教育法典的調(diào)整范圍是有限的，因?yàn)槲覈慕逃卫砑捌浣逃卫砟Ｊ娇蚨诉@樣的有限性，但是，教育法典化之所以引起學(xué)界的關(guān)注及實(shí)務(wù)界的關(guān)切，主要是因?yàn)榻逃ㄊ且粋€(gè)較為龐大的法治系統(tǒng)。例如，教育法的法律淵源從憲法到法律到行政法規(guī)再到政府規(guī)章，乃至于到地方立法層面上，都有非常廣泛的分布。先從規(guī)制對(duì)象上講，教育法規(guī)中規(guī)制對(duì)象呈多元化的情形，有些規(guī)范行政主體，有些規(guī)范行政相對(duì)人，有些規(guī)范學(xué)校，有些規(guī)范學(xué)生，有些規(guī)范老師，有些規(guī)范教育部門和學(xué)生，有些規(guī)范的功能是涉及教育管理秩序，而有些規(guī)范則在于處理教育糾紛。從教育類型上講，則更加復(fù)雜，如包括社會(huì)教育、家庭教育、職業(yè)教育、義務(wù)教育、學(xué)校教育等等。這些極其復(fù)雜的規(guī)范類型和涉及元素，都必須在教育法典中得到整合，這是教育法典制定目標(biāo)之所在。我們必須清楚一個(gè)概念，那就是教育法典的制定不是教育法律法規(guī)的匯編，后者僅指將有關(guān)的教育法律法規(guī)規(guī)章匯編在一起，而前者則是指通過一個(gè)立法行為使教育法發(fā)生質(zhì)的變化，由零散而統(tǒng)一、由碎片而整體、由個(gè)別而一般。要做到以上諸點(diǎn)，就必須有成熟的學(xué)理、方法論、體系構(gòu)架。行政法理作為教育法的邏輯前提，作為教育法理的上位理論，在整合這些元素中無可取代，至于通過什么樣的方式和方法進(jìn)行整合則是教育法典制定中需要予以具體解決的問題。

（四）行政法典總則作為教育法典的邏輯前提

行政法典和教育法典的制定在邏輯順序上存在兩種相反的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政法典總則尚未制定的情形下，先制定教育法典是必要的和可行的。這主要因?yàn)橐环矫娼逃ǖ渲贫ǖ碾y度相對(duì)較小，我國已經(jīng)有大量的教育法律法規(guī)和規(guī)章都為教育法典的制定提供了素材。另一方面，我國教育治理已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)在所需要做的就是強(qiáng)化教育治理的法治化，通過教育法典的制定使教育治理日益規(guī)范，所以無論從可行性還是必要性上，教育法典的制定都顯得比較成熟。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，教育法典的制定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，因?yàn)樾姓ǖ淇倓t或者行政法典通則有著較高的法律地位，它們能夠統(tǒng)攝教育法典。上列兩種見解都有其道理，而且上列兩種理論實(shí)質(zhì)上都沒有將行政法典總則的制定與教育法典的制定對(duì)立起來。也就是說，不管率先制定行政法典總則或通則，還是行政法典總則或通則的制定與教育法典的制定同步進(jìn)行，行政法典的總則都應(yīng)當(dāng)作為教育法典的邏輯前提，即在立法順序上可以選擇孰先孰后，但在行政法理上則是不可以選擇的，行政法典總則始終是教育法典的邏輯前提。這要求我們哪怕行政法典總則還沒有制定出來，但我們必須在理念上清晰行政法典總則究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，教育法典制定時(shí)，行政法典總則的相關(guān)原理和相關(guān)理論都必須成為教育法典的邏輯前提。當(dāng)然，在立法順序上應(yīng)當(dāng)率先制定行政法典總則，通過行政法典總則這個(gè)關(guān)于行政法典的頂層設(shè)計(jì)使教育法典的制定有實(shí)在法上的依據(jù)，其邏輯上的枝節(jié)關(guān)系就不會(huì)有太大的處理難度。

四、教育法典中行政法相關(guān)機(jī)制的嵌入

在教育法典的編纂中，如何使行政法中的有關(guān)機(jī)制合理嵌入是十分重要的問題，這決定了教育法典是否能有效發(fā)揮作用。可以說，行政法中的有關(guān)機(jī)制與教育法典的無縫銜接對(duì)于教育活動(dòng)中權(quán)利的保護(hù)和義務(wù)的履行具有積極意義，從而促進(jìn)教育法治體系的完善。

（一）教育行政主體與教育行政相對(duì)人關(guān)系的法律定位

教育法治體系中有一系列參與者，如教育行政管理部門、學(xué)校學(xué)生、其他辦學(xué)單位、中介組織等等，它們構(gòu)成了復(fù)雜的教育法律關(guān)系。在目前的教育法治體系中它們都缺失嚴(yán)格的法律主體身份，而且呈現(xiàn)出分散化、多元化的格局。教育法典制定后相關(guān)主體及其身份關(guān)系就必須發(fā)生相應(yīng)的變化，必須被貼上法律的標(biāo)簽。在教育法律關(guān)系中可以有諸多關(guān)系形式，如在學(xué)生傷害賠償中涉及學(xué)校與學(xué)生及家庭和家長(zhǎng)的關(guān)系等。從總體上講，教育法律關(guān)系主體是完全可以類型化的，其中最主要的主體是教育行政主體與教育行政相對(duì)人。在行政法上，行政主體的概念已經(jīng)形成共識(shí)：“可將行政主體界定為在行政法上具有獨(dú)立行政利益，享有權(quán)利（權(quán)力）、承擔(dān)義務(wù)，并負(fù)擔(dān)其行為責(zé)任的組織體或該類組織體的代理主體。”而教育行政主體就是指取得公法人格并履行教育行政執(zhí)法職能的教育行政部門，它們?cè)谛姓ㄉ暇哂行姓黧w資格，可以以自己的名義實(shí)施行政行為、履行行政執(zhí)法、承擔(dān)法律責(zé)任。教育法的法典化首先應(yīng)當(dāng)解決教育行政主體資格的問題。一方面，認(rèn)可它們的法律人格，另一方面，對(duì)它們的職能和行為方式作出法律上的定性。這就使得傳統(tǒng)的行使單方權(quán)力的教育行政機(jī)關(guān)不純粹是行政性組織，更是一個(gè)具有法律人格的組織。與教育行政主體處于相對(duì)一方的可以有辦學(xué)單位、學(xué)校、學(xué)生以及其他主體。無論這些相對(duì)人呈現(xiàn)出什么樣的多元性，在教育法典中他們應(yīng)當(dāng)被歸入一個(gè)類型，那就是行政相對(duì)人。他們也應(yīng)當(dāng)具有法律人格，享有一定的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。他們與教育行政主體之間的關(guān)系是一種行政法關(guān)系，具有強(qiáng)烈的法律屬性。教育法典通過這樣的處理大大簡(jiǎn)化了傳統(tǒng)教育治理中的一些復(fù)雜問題，因?yàn)橐坏┫鄳?yīng)的主體具有了法律人格，一旦他們的關(guān)系法治化以后，諸多復(fù)雜的問題就會(huì)大大簡(jiǎn)化，諸多原來存在的糾紛就會(huì)迎刃而解。教育法典若能夠作出這樣的處理，那實(shí)質(zhì)上是有關(guān)行政法機(jī)制在教育法典中的體現(xiàn)。當(dāng)然，教育法典的制定也要吸收民法、刑法的相關(guān)機(jī)制，民法和刑法的機(jī)制是對(duì)行政法機(jī)制的必要補(bǔ)充，它們同樣能夠使原來復(fù)雜的教育治理關(guān)系有所簡(jiǎn)化，并有充分的法律依據(jù)。

（二）法律保留與法律優(yōu)先原則的確立

現(xiàn)行教育法體系中有一系列法律層面上的行為規(guī)范，而在整個(gè)教育法體系中，分布最多的則是由政府行政系統(tǒng)制定的教育行政法規(guī)和政府規(guī)章。毫無疑問，教育行政法規(guī)和教育規(guī)章的制定權(quán)是行政系統(tǒng)，當(dāng)它們?cè)谥贫ㄏ鄳?yīng)的規(guī)則時(shí)是否遵守了法律保留原則確實(shí)是一個(gè)存有疑問的問題。依筆者理解，一些教育基本制度，如學(xué)校的設(shè)立、學(xué)位的獲取、教育過程中糾紛的解決等，這些都應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則，就是由法律作出排他性規(guī)定。但是目前這樣的基本教育制度大都是由行政系統(tǒng)作出決定并予以立法的。這應(yīng)當(dāng)說與《立法法》所確立的法律保留原則是有一定出入的。因?yàn)榉杀Ａ粼瓌t強(qiáng)調(diào)“特定國家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律的形式為之。”我國《立法法》第8條也確立了法律保留原則，明確規(guī)定一些重要的制度設(shè)計(jì)只能由法律為之，法律之外的行為規(guī)則是不可以設(shè)定一些重要制度的。教育法典的制定，一個(gè)核心功能就是要將教育法律體系予以整合，將教育立法權(quán)予以限縮，尤其將教育治理中的相關(guān)制度設(shè)計(jì)予以規(guī)范化，法律保留原則恰恰與教育法典的制定是相契合的。法律保留是當(dāng)代行政法中的一個(gè)核心內(nèi)容，在法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的依法行政和行政法治原則中都確立了法律保留原則。基于此，教育法典在制定中應(yīng)當(dāng)嵌入行政法中的法律保留原則。同時(shí)，依法行政中還有一個(gè)與法律保留原則相適應(yīng)的原則，那就是法律優(yōu)先。法律優(yōu)先是對(duì)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)主導(dǎo)性的肯定，由于我國教育治理中行政權(quán)具有泛化甚至膨脹化的趨勢(shì)，所以理論界和實(shí)務(wù)界在近年來非常關(guān)注教育的去行政化問題。教育的去行政化涉及的內(nèi)涵非常深刻，它既反對(duì)在教育治理中行政優(yōu)先的狀況，又要求在人才培養(yǎng)中不能通過簡(jiǎn)單的行政命令為之。教育法典的制定必須注意到這些問題，換言之，教育法典的制定中應(yīng)當(dāng)非常明晰地包容去行政化的內(nèi)容。而要從根本上去行政化，法律優(yōu)先就要成為教育法典中的基本原則。無論法律保留還是法律優(yōu)先，都是當(dāng)代行政法機(jī)制中的有機(jī)構(gòu)成，它們能夠在教育法典中得到體現(xiàn)也使得教育法典與行政法典保持了很好的銜接。

（三）正當(dāng)行政程序機(jī)制的構(gòu)建

正當(dāng)程序是公法中的一個(gè)具有較高價(jià)值的原則或者條款。一方面，正當(dāng)程序要求任何權(quán)力和權(quán)威都必須在法律之下為之，就是不能有超越法律的權(quán)力和權(quán)威。另一方面，正當(dāng)程序要求任何主體不能成為自身案件的法官，也就是我們所強(qiáng)調(diào)的公平和公正。正當(dāng)程序的這些理念在我國行政法治中已經(jīng)被接受，我國在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確要求程序正當(dāng)：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。”以此而論，正當(dāng)程序已經(jīng)成為我國行政法治中的基本構(gòu)成，教育法典中正當(dāng)程序的機(jī)制當(dāng)然要有所體現(xiàn)。我國教育治理中存在著一系列的與正當(dāng)程序不相契合的問題，如教育資源的公平分配問題、受教育者的權(quán)利保護(hù)問題、教育行政主體權(quán)力行使不當(dāng)化的問題等等。這些問題的產(chǎn)生很大成分上是由于正當(dāng)程序的缺失造成的，因?yàn)榻逃Y源的分配、平等教育權(quán)的保護(hù)、社會(huì)系統(tǒng)對(duì)教育的參與等都應(yīng)當(dāng)有序地展開，在這些因素?zé)o法有序保障的前提下，教育治理必然會(huì)遇到一系列問題。因此，教育法典制定中正當(dāng)程序及其機(jī)制的嵌入顯得極其重要，通過正當(dāng)程序機(jī)制的嵌入使教育法律關(guān)系主體在實(shí)體上的權(quán)利能夠得到保障，相關(guān)的實(shí)體義務(wù)也能得到很好的履行。

（四）權(quán)利救濟(jì)司法最終化的遵從

在教育治理中有兩個(gè)方面的問題一直是倍受政府和社會(huì)重視的，一是有關(guān)受教育者的權(quán)利保護(hù)問題。就是當(dāng)受教育者受教育的權(quán)利被侵害以后政府總能夠?qū)ζ溆懈叨日J(rèn)識(shí)，并且常常能夠在第一時(shí)間作出處理。例如，我們長(zhǎng)期以來就關(guān)注弱勢(shì)群體的受教育權(quán)問題，關(guān)注農(nóng)村輟學(xué)兒童的受教育問題，也關(guān)注進(jìn)城務(wù)工人員子女的受教育問題。在受教育者的權(quán)利保護(hù)中，也形成了一系列的行為規(guī)則。二是教育糾紛的解決問題。教育糾紛包含著非常復(fù)雜的糾紛類型和不同的糾紛狀況，例如，因校園欺凌而引起的學(xué)生權(quán)益侵害糾紛，因意外事件而引起的學(xué)生與學(xué)校的糾紛，因?qū)W位而引起的學(xué)生與學(xué)校和教育行政主管部門的糾紛，因教師的聘用而引起的教師與學(xué)校的糾紛、教師與行政部門的糾紛等等。我國在教育治理中對(duì)相關(guān)糾紛解決十分重視，也制定了一系列解決諸種糾紛的行為規(guī)則。從理論上講，糾紛的解決路徑越多越好，所以我國在教育糾紛的解決中長(zhǎng)期秉持多元糾紛解決機(jī)制，如通過調(diào)解機(jī)制解決糾紛，通過信訪機(jī)制解決糾紛，通過監(jiān)督機(jī)制解決糾紛，也通過主體之間的協(xié)商解決糾紛。毫無疑問，在所有解決糾紛的機(jī)制中，通過司法解決糾紛應(yīng)當(dāng)是最終的解決路徑。從法治實(shí)踐來看，有關(guān)學(xué)位授予問題、學(xué)籍問題、紀(jì)律處分問題等在我國都引起了高度重視，都能夠被納入行政復(fù)議或者行政訴訟的范圍，諸多糾紛也通過這兩個(gè)機(jī)制得到了解決。然而總體上講，解決糾紛的司法機(jī)制還相對(duì)較弱，這表現(xiàn)在有相當(dāng)一部分糾紛還無法納入司法救濟(jì)的范圍，如因教育部門制定的行政規(guī)范性文件和政府規(guī)章而使教育行政相對(duì)人權(quán)利受到影響的還無法提起行政訴訟；還表現(xiàn)在司法救濟(jì)的權(quán)威性尚未得到普遍認(rèn)可，一些糾紛當(dāng)事者更愿意通過信訪、舉報(bào)或者其他形式解決糾紛，更有甚者，在人民法院作出判決后對(duì)判決不認(rèn)可的仍然將其納入信訪的軌道。這實(shí)質(zhì)上使糾紛的解決進(jìn)入了一個(gè)惡性循環(huán)的怪圈。教育法典必須正確面對(duì)教育糾紛的解決問題，應(yīng)當(dāng)明確地強(qiáng)化司法機(jī)制在教育權(quán)益保護(hù)中的價(jià)值，強(qiáng)化司法機(jī)制在教育糾紛解決中的崇高地位。教育法典如果能夠強(qiáng)化司法權(quán)的重要性，那同樣是有關(guān)行政法治理念和機(jī)制的體現(xiàn)，因?yàn)楫?dāng)代行政法機(jī)制中，司法性的權(quán)利救濟(jì)無疑是重中之重。

：

①在全國人大的立法規(guī)劃中已經(jīng)提到了教育法、環(huán)境法的法典化問題，也提到了有關(guān)行政法典成典的問題，參見《全國人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃》。學(xué)界也對(duì)教育法、環(huán)境法、行政法的法典化展開了深入研究。如童云峰、歐陽本祺：《我國教育法法典化之提倡》，《國家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期；任海濤：《教育法典總則編的體系構(gòu)造》，《東方法學(xué)》2021年第6期；呂忠梅：《中國環(huán)境立法法典化模式選擇及其展開》，《東方法學(xué)》2021年第6期；汪勁：《論中國環(huán)境法典框架體系的構(gòu)建和創(chuàng)新——以中國民法典框架體系為鑒》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第6期；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構(gòu)為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期，等等。

② ［美］古德諾：《比較行政法》，白作霖譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第4—11頁。

③ 《立法法》第7條對(duì)法律的制定權(quán)作了規(guī)定：全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他基本法律。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。

④參見葉必豐：《行政法的體系化：“行政程序法”》，《東方法學(xué)》2021年第6期。

⑤參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第45、56頁。

⑥參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1995年版，第111頁。

⑦參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2020年版，第102頁。

⑧羅豪才、湛中樂主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第315—316頁。

⑨ ［美］理查德·J·皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第4頁。

⑩參見湛中樂：《論教育法典的地位與形態(tài)》，《東方法學(xué)》2021年第6期。

? ［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第3頁。

?［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁。

?參見中國法制出版社編：《中華人民共和國行政法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》，中國法制出版社2019年版，“目錄”。

?金國華主編：《教育行政法新論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第4頁。

?張正釗、胡錦光主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第26頁。

?馬懷德主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第71頁。

?周佳宥：《行政法基本原則》，三民書局2016年版，第67頁。

?參見黃異：《行政法總論》，三民書局2009年版，第77頁。

?參見最高人民法院指導(dǎo)案例38號(hào)：“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”；指導(dǎo)案例39號(hào)：“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”。

?正如學(xué)者們所言，司法最終解決原則是權(quán)利救濟(jì)方式中最為完整、公平和有效的救濟(jì)途徑。參見王天林：《中國信訪救濟(jì)與司法最終解決原則的沖突——以涉訴信訪為中心》，《學(xué)術(shù)月刊》2010年第10期。