抵押預告登記優先受償效力的解釋論

2022-11-08 15:30:50尹思雨

西南政法大學學報 2022年1期

尹思雨

(清華大學，北京 100084)

一、問題的提出

當今商品房交易實踐中，商品房預售已成為最主要的銷售模式。在這一交易模式下，抵押預告登記制度發揮著重要作用。依照我國現行物權法規定，不動產抵押權的客體一般須為現實存在的不動產，且該不動產已辦理所有權初始登記。由此導致預購商品房的購房人不得不面臨這樣一個難題：其僅憑自有資金無力支付高昂的購房款，須向銀行申請貸款；但若欲以預購商品房作抵押，此時又尚未取得房屋所有權，無法為銀行辦理抵押登記。但若購房人不向銀行提供必要的擔保，便不可能獲得銀行貸款。為解決這一問題，《房屋登記辦法》《不動產登記暫行條例實施細則》特別規定抵押預告登記制度，即預購商品房的購房人可以先與銀行辦理抵押預告登記，待本登記的條件成熟后，再將抵押預告登記轉為正式的抵押登記。經過多年實踐，在商品房預售領域已逐漸形成了以下一套標準流程：房地產開發企業將商品房預售給買受人、與買受人簽訂商品房買賣合同后，由房地產開發企業為買受人辦理預購商品房所有權預告登記，旨在限制房地產開發企業對房屋實施再處分，確保預購人將來能夠按照預期取得預購商品房所有權；預購人為了支付購房款向銀行申請貸款，并以預購商品房作抵押，由購房人為銀行辦理預購商品房抵押預告登記，確保銀行將來能夠按照預期取得預購商品房抵押權；最后銀行發放貸款，將購房款直接匯入房地產開發企業賬戶。由此在商品房預售法律關系中形成了一種通行的“雙重預告登記”模式——在房地產開發企業與購房人辦理預購商品房所有權預告登記的基礎上，再由購房人與銀行辦理預購商品房抵押預告登記。

但近年來，抵押預告登記制度卻因銀行的優先受償權難以實現而面臨諸多的爭議：一方面，當商品房建造完成并符合辦證條件之后，部分無力還貸的購房人故意不辦理房屋過戶登記手續或者不配合銀行將抵押預告登記轉為抵押本登記，導致銀行無法取得抵押權。此種情形下，即使購房人已經根本違約，銀行卻無法按照抵押合同的約定，要求將房屋拍賣、變賣以清償債權。另一方面，在強制執行或破產程序中，作為抵押預告登記權利人的銀行能否排除執行或要求行使優先受償權，在很長一段時間內法律沒有明確規定，否定銀行優先受償權的情形也不乏其例。最新頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)第52條首次對抵押預告登記權利人的優先受償問題作出正式規定，承認即使未辦理抵押本登記，在符合一定條件的情況下，抵押預告登記權利人也可以行使優先受償權。在《民法典擔保制度解釋》頒布前，以最高人民法院為代表，大多數法院均不認可抵押預告登記權利人的優先受償權，而在新頒布的《民法典擔保制度解釋》中，最高人民法院卻一改過去的一貫立場，其正當性和理由何在，需要辯明。此外，在《民法典擔保制度解釋》頒布前，學界關于抵押預告登記優先受償問題的討論多集中在不涉及其他債權人的普通情形，而鮮少討論涉及其他債權人的強制執行與破產情形。此次新頒布的司法解釋有效填補了這一空白，然而司法解釋的規定是否會與已有的強制執行法、破產法產生沖突，以及上述情形下司法解釋該如何具體適用，仍需進一步解釋。

二、抵押預告登記的性質與功能再探討

(一)抵押預告登記制度的立法背景

我國現行法上的抵押預告登記制度是借鑒香港地區商品房預售制度以及德國預告登記制度的混合產物。20世紀50年代，香港人口劇增，住房供應緊張，當時的商品房都是建成以后再出售，但商品房建造周期長、資金需求量大，房地產開發企業一旦資金周轉不過來就可能破產。因此香港商人霍英東創造性地推出了“商品房預售”概念，當地稱之為“賣樓花”。伴隨著“賣樓花”的發明，“樓花按揭”也應運而生。按揭是英美法中的一項擔保制度，在這種擔保形式下，按揭人需要將其財產權利非終局性地轉讓給按揭權人，如果按揭人履行了合同中規定的還款義務或符合其他條件，該項財產權利就會返還給按揭人。樓花按揭就是指作為銀行貸款的擔保，購房人將其對預購商品房所享有的權利轉移給按揭權人(即銀行)，同時對按揭房屋享有回贖權。當購房人違約時，銀行可以向法院請求取消按揭人贖回按揭財產的權利。按揭人喪失回贖權后，按揭財產將歸按揭權人所有。不過自1925年起，英美財產法引入了大陸法上的變價清償制度，此后只有當按揭財產不便變價時，按揭財產才能歸按揭權人所有，否則在按揭人無法清償債務時，債權人一般只能就按揭財產的變價行使優先受償權。因此在香港的樓花按揭中，銀行的權利表現為對預購商品房的優先受償權。

上世紀90年代，隨著住房市場化、貨幣化改革，內地也借鑒了香港地區的商品房預售制度。在交易實踐中，從合同訂立到商品房建成并辦理產權過戶登記往往要經歷很長一段時間，這就為房地產開發企業“一房二賣”留下了操作空間。為了解決這一社會問題，《物權法》引入了德國法上的預告登記制度。預購商品房辦理預告登記后，未經購房人同意，房地產開發企業便無法再為他人辦理房屋所有權過戶登記。但在商品房預售實踐中，同樣需要解決的還有購房人與銀行之間的商品房貸款擔保需求。此種情形下，一并借鑒香港的“樓花按揭”制度是最簡單的做法。但是，香港的按揭制度建立在更注重法律實用性的英美法系之上，在英國，無論是不動產還是動產，甚至財產上的利益均可以設定擔保。在辦理房屋過戶登記手續之前，預購商品房的買受人雖然不享有房屋所有權，但其對房屋所享有的權利和利益是不可否認的。鑒于這種權利具有財產利益，在英美法上用這種權利來設定擔保并無障礙。而我國內地的物權法繼受于大陸法系，實行“物權法定”原則，如何在已有的物權法體系中以這樣的權利為基礎構建擔保制度便顯得十分棘手。在商品房預售制度引入內地之初，國內法學界對此進行了廣泛的討論，并形成了不動產抵押說、權利質押說、讓與擔保說、新型擔保說等幾種代表性觀點。但依據當時的法律，購房人依據買賣合同享有的債權無論是在抵押還是質押制度下都無法找到容身之所，規定讓與擔保或新型擔保制度又缺乏成熟的立法土壤，而且考慮到“樓花”最終要轉變為現房，一旦商品房建造完成、購房人取得房屋所有權后，銀行便可取得房屋的抵押權，上述理論難題也將不復存在，立法者最終選擇以現有的、具有“保障將來物權實現”功能的預告登記制度來解決預購商品房按揭貸款的擔保問題，從而形成了我國特有的抵押預告登記制度。

(二)抵押預告登記制度與預購商品房按揭貸款擔保需求的錯位

抵押預告登記制度是為解決商品房預售實踐中的按揭貸款擔保問題所創設的，但預告登記在傳統上并非完美滿足銀行擔保需求的工具，運用這一制度解決銀行的擔保需求，本身就存在對銀行保護不周的風險。我國預購商品房法律關系主要涉及三方主體，分別是房地產開發企業、購房人和銀行。對購房人而言，其通常只需自行支付百分之二十至三十的購房款，其余款項則可以通過銀行貸款解決，因此并非最大的風險承擔者。對房地產開發企業而言，除購房人分期付款外，其將商品房售出后便可收到全部購房款，也幾乎不存在資金上的風險。但對銀行而言，其需要一次性支出幾十萬甚至上百萬的資金，而貸款的收回卻往往需要十幾年至幾十年。在這期間內，不僅存在購房人因經濟能力惡化無法還貸的風險，還存在因房屋無法竣工交付從而不能轉換為有價值的擔保物的風險，絕大部分風險都落在銀行一方。可以說，銀行是預購商品房交易中最大的風險承擔者。

一般在此情況下，法律都會認可債權人的現實需求，賦予能夠有效保障其債權實現的制度工具。在預購商品房按揭貸款中，銀行的需求無疑就是在購房人不能按照約定償還借款時對房屋的變價享有優先受償權。但是以抵押預告登記制度解決銀行的擔保需求，最大的問題在于按照我國現行法規定，預告登記本質上是防止不動產物權人對不動產實施處分行為的一種臨時登記，預告登記權利人若想真正地取得并行使不動產物權，仍需自能夠進行不動產本登記之日起90日內與預告登記義務人辦理不動產物權的本登記(例如所有權轉移登記、抵押權設立登記等)。《民法典》第394條、第402條規定，不動產抵押權自辦理抵押登記時設立。能夠使抵押權有效設立的登記是抵押本登記，而非抵押預告登記。因此，如果嚴格遵守法教義學的推理，只要未辦理抵押本登記，抵押預告登記權利人就不存在行使優先受償權的規范依據。這也是為何在《民法典擔保制度解釋》頒布前，以最高院為典型代表的大部分法院均不認可在未辦理抵押本登記的情況下抵押預告登記權利人享有優先受償權。例如最高院曾在2014年第9期的一則公報案例的裁判摘要中指出：“預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。”雖然這種判決在法教義學的邏輯下是完美的，在結論上卻是不可接受的。在抵押預告登記無法轉為本登記的風險不可避免，銀行又缺乏其他有效風險規避手段的情況下，無視銀行的真正需求，不僅會對銀行等金融機構的利益產生影響，還會對房地產開發企業乃至購房人自身間接產生不利影響，最終有害于商品房預售制度的發展。

1.抵押預告登記無法轉為本登記的風險不可避免

按照立法者的設想，雖然抵押預告登記本身不能賦予登記權利人優先受償權，但是一旦房屋竣工交付并辦理建筑物所有權首次登記，房地產開發企業便會與購房人辦理房屋所有權轉移登記，待購房人辦理登記手續之后，銀行即可與購房人將抵押預告登記轉為抵押本登記，從而順利地成為真正的抵押權人，進而行使優先受償權。但是這一立法預設在現實中卻存在以下兩點漏洞：首先，上述情形只存在于不發生任何意外例如當事人違約的理想狀態，而現實中卻往往充斥著各種風險：一方面，房屋竣工交付后，購房人可能出于種種理由而不辦理房屋所有權過戶登記手續或配合銀行辦理本登記；另一方面，當預購商品房成為強制執行的標的或被納入破產財產的范圍時，一旦法院或破產管理人對預購商品房采取變價措施，抵押預告登記也將處于無法被推進為抵押本登記的風險之中。其次，從《物權法》到《民法典》，我國民法上的預告登記制度均以所有權預告登記為制度設計原型，預告登記“保障將來實現物權”的功能主要體現為“限制物權人擅自處分標的物”的效力，這一點對以取得標的物所有權為目的的買受人而言的確可以提供最強大的保護，但對于抵押權人而言，限制抵押財產的處分與抵押權人最終能否實現優先受償權之間并不存在必然的因果關系。更何況此次《民法典》第406條徹底修改了以往抵押物禁止處分的規則，那么在抵押物原則上可以自由處分的情況下，抵押預告登記的功能和價值又體現在哪里？

2.銀行缺乏其他有效的風險規避手段

在《民法典擔保制度解釋》頒布前，銀行若想真正地享有優先受償權，須滿足以下兩個條件：一是購房人與房地產開發企業辦理房屋過戶登記手續，二是購房人配合銀行共同申請將抵押預告登記轉為抵押本登記。而根據《不動產登記操作規范(試行)》第9.3.2條以及《不動產登記暫行條例實施細則》第78條第2款規定，無論是辦理房屋過戶登記手續還是抵押預告登記轉抵押本登記，均須雙方當事人共同申請，該規定為部分無力還貸的購房人惡意阻礙抵押本登記的設立留下了空間。

有人可能會提出，為何銀行不在向購房人提供貸款時便預先要求購房人將申請房屋過戶登記以及抵押本登記的權利授權給自己，這樣一來如果將來購房人出現怠于申請相關不動產登記的情形，銀行無需購房人的配合也可以自行申請相關的不動產登記，從而使得抵押權有效設立。現實中也有地方不動產機構推出了此種登記模式，例如江蘇正在試行的“雙預告和預轉本登記”一站式服務。在該模式下，房地產開發企業事先將與購房人辦理所有權預告登記的權利批量授權委托給銀行，當購房人向銀行申請貸款時，其便可以與銀行共同申請辦理商品房所有權預告登記與抵押預告登記，同時現場簽署授權委托書，將日后申請雙預告登記轉本登記的權利全權委托給銀行，由銀行代為申請。

本文認為，事先授權的方法在實踐中可能會引起購房人權利保護不足的問題，因此并不能一勞永逸地解決抵押預告登記無法轉為本登記所引發的問題。雖然在購房人向銀行申請貸款時，銀行可以利用自己的強勢地位要求購房人將申請房屋過戶登記以及抵押本登記的權利授權給自己，一般情形下購房人也會選擇同意授權，但是在某些例外情形下，例如房地產開發企業交付的商品房與合同約定不符，或房地產開發企業延遲交付房屋，購房人可能希望暫緩辦理房屋過戶登記手續甚至解除房屋買賣合同。但是對銀行而言，盡快完成抵押本登記的設立是其首要追求，即使房地產開發企業在房屋買賣合同的履行上存在違約情形，只要房屋的價值足以清償其債務，銀行通常希望盡快辦理相關不動產登記從而推進抵押權的設立。因此，令購房人直接將“雙重預告登記轉本登記”的申請權無條件委托授權給銀行，可能會損害購房人的利益。為了使購房人和銀行雙方的利益達到平衡，更妥帖的方式可能是在購房人簽署委托銀行代為辦理預告登記轉本登記的授權委托書時，將房地產開發企業對房屋買賣合同的履行不存在瑕疵作為銀行代為申請不動產登記的條件。但是在現實中，不動產登記機構不可能對該條件是否達成進行實質審查，因此該做法在實踐中也難以操作。

3.忽略抵押預告登記權利人優先受償權保護的不利后果

在實務中，對于否定銀行在僅辦理抵押預告登記的情況下可以行使優先受償權的法院，其基本做法都是先說明抵押預告登記僅使得銀行享有要求預告登記義務人配合辦理抵押本登記的請求權，只有辦理完畢正式的抵押登記銀行才能行使優先受償權，然后就判決駁回銀行的訴訟請求。這類判決沒有看到銀行在僅辦理抵押預告登記的情況下就要求行使優先受償權的原因，無益于糾紛的解決，并且可能會產生非常不良的社會效果。銀行之所以向法院提起訴訟要求行使優先受償權，正是因為在現行預購商品房抵押制度下，其已經承擔了較多風險，并且無法通過事先的合理安排加以預防，進而無法按照權利實現的正常進程將抵押預告登記轉為抵押本登記，法院的判決應當為其提供相應的救濟手段，而不是讓其承擔敗訴的后果。

首先，在預購商品房抵押貸款法律關系中，銀行一般會要求房地產開發企業對購房人的還款義務承擔階段性連帶保證責任。如果債務人已經喪失還款能力，而銀行又無法行使優先受償權，銀行勢必會要求房地產開發企業承擔連帶責任，如此一來將加重房地產開發企業的責任，甚至增加房地產開發企業的破產風險。此外，房地產開發企業承擔保證責任后，往往會隨即與購房人解除合同并要求購房人返還房屋，其結果便是已經履行的合同要恢復到未履行時的狀態。在房價普遍快速上漲的今天，這不僅會造成社會資源的浪費，房地產開發企業解除合同將意味著購房人無法再獲得房屋價值上漲的增值利益，對購房人不利。

其次，否定銀行優先受償權的做法可能會進一步催生購房人不履約以及欺詐的道德風險。否定銀行優先受償權的判決相當于向購房人及其他債權人表明，只要銀行未將抵押預告登記轉為本登記，其就無法行使優先受償權，因此購房人可以在不履行貸款償還義務的情況下仍然保有房屋，其他普通債權人也可以參與該房屋價值的分配。如此一來，購房人故意阻礙抵押本登記條件實現或與他人串通虛增債務以稀釋銀行對房屋處置價款受償比例的道德風險將大大增加，而此種風險恰恰是銀行難以預防的。

最后，如果銀行等金融機構債權實現的風險過大，其提供貸款的意愿必然會降低，一方面，銀行可能會選擇縮減發放貸款的規模，當購房人違約的風險達到一定程度時，其甚至可能會考慮退出預購商品房借貸市場；另一方面，銀行可能會選擇提高發放貸款的條件，例如提高借款的利率，或者拖延發放貸款。這不僅增加了購房人的資金使用成本，也間接增加了房地產開發企業將商品房變現的難度，最終提高了整個預購商品房的交易成本。如此不利于商品房預售制度的健康運轉，也不利于整個社會經濟的發展。

綜上所述，在《民法典擔保制度解釋》頒布前，已有的預購商品房抵押制度實際上無法有效滿足銀行的擔保需求，因為將銀行行使優先受償權的時間點置后的設計已經大大增加了銀行債權實現的風險。因此在銀行無法將抵押預告登記推進為本登記的情況下，法律有必要對其提供相應的救濟，使其能夠順利地實現優先受償權。

(三)抵押預告登記制度性質與功能的重構

抵押預告登記的創設目的本就在于解決預購商品房按揭貸款中的擔保問題，只有回到如何保障抵押預告登記權利人優先受償權的實現這一問題，才能發揮抵押預告登記制度應有的功能和價值。因此有必要在一定條件下承認抵押預告登記權利人的優先受償權。《民法典擔保制度解釋》第52條規定，在已辦理建筑物所有權首次登記且不存在預告登記失效等情形下，抵押預告登記權利人請求就抵押財產優先受償的，人民法院應當予以支持。針對司法解釋最大的質疑在于，許多學者認為畢竟在法律上抵押預告登記與抵押本登記涇渭分明，將抵押預告登記按照抵押權對待，直接賦予抵押預告登記權利人優先受償權，可能會導致預告登記與本登記相混淆。而且在我國物權法中，優先受償是擔保物權的特有效力，經抵押預告登記后的債權并不屬于法律規定的擔保物權，不能賦予其我國物權法沒有規定的優先受償效力，否則將違反物權法定原則。經預告登記的請求權本質上還是債權，而債權具有平等性，在沒有辦理本登記的情況下賦予抵押預告登記權利人優于其他債權人的權利，其正當性值得懷疑。

對此，本文認為：首先，司法解釋的規定不會導致抵押預告登記與抵押本登記相混淆。根據司法解釋的規定，抵押預告登記權利人行使優先受償權必須符合一定的條件，即經法院審查確認預購商品房已辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形。當已辦理建筑物所有權首次登記時，抵押預告登記轉本登記的條件實際上已經具備，因為只要預告登記尚未失效，原則上預告登記義務人都應當辦理房屋過戶登記手續以及協助預告登記權利人辦理抵押本登記。賦予抵押預告登記權利人優先受償權的前提是已滿足抵押權實現條件，在不具備這個條件的情形下，不發生優先受償的問題。另外，正如有法院在判決中所述，當涉案房屋已具備物權登記條件，只是由于購房人怠于辦理所有權轉移登記而導致抵押本登記尚未辦理時，抵押預告登記權利人對涉案房屋優先受償的期待利益并非處于不確定狀態，因為一旦促成物權登記其便可以得到實現。因此，當辦理本登記的條件已經具備時，為了提高效率省去辦理本登記這一步驟，實際上并不會改變法律對各方當事人權利義務的配置，也不會造成對銀行的過度保護。

其次，賦予預告登記權利人債權優先實現的地位，不僅是預告登記制度應有的效力，而且有利于維護交易安全、提高交易效率。預告登記制度的基本功能就在于保障預告登記權利人債權請求權的實現，這種保障效力正是通過阻礙其他債權實現的方式體現的。《民法典》第221條規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”對辦理預告登記的債權人而言，其所要預防的債權不能實現的風險，最主要的來源就是債務人的其他債權人對該不動產享有的與其債權內容相同或相沖突的債權先于其實現。畢竟債權具有平等性，即使某一債權人的債權成立在先，也不能阻止債務人對后手的債權人先履行債務，一旦其他債權人以發生不動產物權變動為內容的債權先得到實現，由于物權具有排他性，該債權人具有相同內容的債權必將無法再實現。因此法律提供預告登記這一手段，以滿足債權人對實現某一特定債權的需求。在原本地位平等、存在競爭關系的數個債權人中，法律特別保障預告登記權利人的請求權得以順利實現，實際上相當于承認經預告登記的債權請求權相較于其他債權具有優先實現的效力。人大法工委在《物權法》的釋義書中也表示，預告登記的實踐意義在于權利人所期待的未來發生的物權變動“對自己有極為重要的意義”，非要發生這種變動不可；而法律也認可這種變動對權利人的意義，并以法律予以保障。既然立法者如此強調預告登記的目的在于排除從債權發生到物權實現的中間階段所可能發生的一切法律風險，以此保障特定請求權的實現，那么當非因預告登記權利人過錯導致預告登記無法推進為本登記時，法律也應當保障預告登記權利人目的的實現。

再者，法律之所以能夠賦予預告登記權利人權利優先實現的地位，是因為預告登記本身就是一種很強的公示手段，具有公示公信力。當事人辦理預告登記后，預告登記權利人的債權就被載入不動產登記簿，原本隱秘、不具有公開性的債權轉變為任何其他債權人都可以查閱進而知曉該債權的存在及其內容的債權。該登記向每一位意欲針對該不動產發生物權變動的后手交易方指明：該不動產物權人已經負擔為他人辦理不動產登記的義務，且法律保障此種義務的履行。如果其仍要針對該不動產進行交易，其債權會有無法實現的風險。因此德國學者認為，預告登記是“以保護物權變動之請求權為目的的，具有物權效力的擔保手段”。如果否定預告登記權利人已經公示于不動產登記簿并生效的權利，必然會損害不動產登記簿的公信力，進而影響交易安全。

最后，如果采功能主義的視角，預告登記實際上也是一項擔保制度——其目的與抵押權、質權等擔保物權無異，均是在一項財產可能被多個債權人均主張權利時，賦予先采取法律規定的公示手段的債權人優先實現債權的權利，因此即使擔保人被強制執行或陷入破產，擔保物權人也不必擔心自己的債權無法實現。擔保物權的存在有助于企業獲得融資，從而擴大經營或增加研發投資，進而有利于社會經濟的發展和科技的進步，最終提高社會整體的收益。同樣地，預告登記也為債務人融資提供了一種有效的擔保手段。在商品房預售實踐中，正因為房地產開發企業為購房人辦理了預告登記，購房人才有理由相信，在商品房正常竣工驗收的情形下自己能夠按照預期取得房屋的所有權。因為根據法律的規定，即使房地產開發企業又將該房屋出售給第三人或為第三人設立權利負擔，該行為也不發生物權效力。因此購房人愿意在離辦理房屋過戶登記手續條件的成就還比較遙遠的情況下，就預先支付購買商品房的價款。借助該制度，房地產開發企業得以在房地產開發過程中獲得融資，緩解資金緊缺的壓力。類似地，借助抵押預告登記制度，購房人得以在為銀行辦理抵押本登記之前就從銀行處獲得貸款，從而實現購房的愿望。如果不承認抵押預告登記制度此種擔保債權實現的效力，勢必大大減損預告登記所能夠發揮的擔保作用，而在擔保融資需求日益增加、新型擔保工具不斷涌現的今天，預告登記制度最終將被當事人棄之不用。

三、抵押預告登記優先受償效力的具體適用

(一)普通情形下抵押預告登記的優先受償效力

當預購商品房抵押所需的“雙重預告登記”(即“所有權預告登記”+“抵押預告登記”)辦理完畢后，銀行對預購商品房行使優先受償權一般還需經歷以下流程：首先，預購商品房樓盤竣工并驗收合格后，由房地產開發企業向不動產登記機構申請建筑物所有權首次登記，即俗稱的“大產權證”；接著，房地產開發企業通知購房人共同向不動產登記機構申請預購人所購房屋的所有權移轉登記，即辦理俗稱的“小產權證”；最后，購房人與銀行共同申請將預購商品房上的抵押預告登記轉為抵押本登記。當出現購房人未按時償還貸款等情形時，銀行便可以抵押權人的身份要求將房屋拍賣、變賣并就房屋的變價優先受償。

在不涉及其他債權人啟動強制執行或破產程序的普通情形下，實踐中阻礙銀行按照上述正常流程行使優先受償權的因素主要是購房人怠于配合辦理房屋過戶登記(即取得“小產權證”)或辦理抵押本登記。根據《民法典擔保制度解釋》第52條第1款規定，在購房人已根本違約的情況下，即使尚未辦理抵押本登記，銀行也可直接請求就預購商品房行使優先受償權。但這并不意味著銀行行使優先受償權須以購房人不配合辦理本登記為前提。在購房人已經根本違約時，銀行事實上已經具備行使優先受償權的條件，當其向法院起訴請求行使優先受償權時，如果仍要求銀行必須先與購房人完成抵押本登記，徒增繁瑣。但就另一方面而言，畢竟雙方辦理的是抵押預告登記而非抵押本登記，銀行行使優先受償權還須滿足兩個前提條件：第一，房地產開發企業已辦理建筑物所有權首次登記，且預告登記的財產與建筑物所有權首次登記的財產一致。第二，預告登記尚未失效。此外，法條使用了“等”字，表明現實中還可能存在導致辦理抵押本登記的實質條件無法具備的其他情形，如果出現此種情形，法院也不得允許抵押預告登記的權利人直接行使優先受償權。例如，房地產開發企業已經竣工驗收的房屋不符合商品房買賣合同中約定的條件，此時購房人有權拒絕辦理過戶登記，要求房地產開發企業先消除此種違約事實。當房地產開發企業達到根本違約時，購房人還有權解除合同。在這種情況下，法院便不得直接判決允許銀行行使優先受償權，而應待房地產開發企業與購房人之間的糾紛解決之后，再根據具體情況決定是否允許銀行行使優先受償權。司法解釋規定中的“等情形”要求法院在審理案件時注意審查是否存在阻礙抵押預告登記轉本登記的一切情形，如果存在，則不能支持抵押預告登記的權利人行使優先受償權的請求。

然而有觀點認為，辦理抵押本登記的核心條件是購房人辦理了房屋所有權登記，在房地產開發企業辦理了建筑物所有權首次登記的情況下，可能存在兩種情況：一是房地產開發企業與購房人進一步辦理了房屋過戶登記手續；二是尚未辦理房屋過戶登記手續。在已辦理房屋過戶登記手續的情況下，抵押本登記最核心的條件已經具備，允許銀行直接行使優先受償權并無問題。但是在尚未辦理房屋過戶登記的情形下，有觀點認為不應允許銀行直接行使優先受償權。本文認為，即使在尚未辦理房屋所有權登記的情況下允許銀行直接行使優先受償權，也不會違反物權法基本法理。如前所述，房地產開發企業辦理建筑物所有權首次登記只是銀行行使優先受償權的前提條件之一，法院仍需對辦理抵押本登記的各項實質條件進行審查，其中就包括是否符合辦理房屋所有權登記的條件。如果存在購房人有權解除房屋買賣合同等情形，法院不能直接判決允許銀行就預購商品房行使優先受償權。在購房人不存在拒絕辦理房屋過戶登記手續的實質性理由的前提下，允許銀行直接就預購商品房行使優先受償權，是出于效率與公平的考慮在特殊情形下省去法律強制要求的不動產登記的體現。因此銀行在行使優先受償權時，實質上拍賣、變賣的仍是購房人所有的抵押財產，而非房地產開發企業的財產。而且由于我國物權法對不動產物權的變動采登記生效主義，即使在某些情形下出現“中間省略登記”，只要最終的不動產登記與真實的物權變動狀況相吻合，便不會存在太大問題。

(二)強制執行程序中抵押預告登記的優先受償效力

當其他債權人為實現債權對已辦理抵押預告登記的預購商品房申請強制執行時，抵押預告登記在強制執行程序中具有何種效力，也決定了銀行的優先受償權最終能否實現。一旦其他債權人申請法院查封預告登記的不動產，進而將該不動產拍賣、變賣，預告登記義務人將喪失不動產所有權，預告登記所保全的請求權也將因此陷入履行不能的境地。《民法典擔保制度解釋》在征求意見稿中曾規定，經抵押預告登記的財產被人民法院拍賣或者變賣，經審查已辦理首次登記的，預告登記權利人可以行使優先受償權。但正式頒布的版本刪去了這一條文。此種改動是表明司法解釋最終并未承認強制執行程序中抵押預告登記權利人的優先受償權還是另有它意，值得推敲。

由于民事強制執行措施可分為保全措施與變價措施，前者是指對被執行人的財產實施的控制性措施，例如查封、扣押等，目的在于防止被執行人對其財產的處分行為減少可執行的財產，從而妨害債權的清償；后者是指對被執行人的財產實施的處分性措施，例如拍賣、變賣等，目的在于將被執行人的財產轉化為金錢用以清償債權人的債權，這兩類措施對預告登記權利人權利實現的影響并不相同，本文將針對這兩種執行措施進行分別討論。

1.抵押預告登記不能對抗法院的查封措施

抵押預告登記權利人是否享有阻止或排除查封措施的權利，可能會影響到其優先受償權最終能否實現。具體而言，若其有權阻止或排除查封措施，購房人的其他債權人便無法將強制執行推進到變價程序，其優先受償權的實現便不會受到債權人申請強制執行的不利影響。若其無權阻止或排除查封措施，抵押預告登記權利人的優先受償權可能因標的物被拍賣、變賣而無法實現。

首先，從實體法層面來看，根據有關司法解釋，對辦理了預告登記的不動產，法院有權進行預查封或查封。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(以下簡稱《執行通知》)第15條規定，對于購房人購買的房屋，雖然尚未辦理房屋過戶登記手續，但只要其辦理了商品房預售合同登記備案手續或預告登記，人民法院就可以進行預查封。預查封是指執行法院對被執行人尚未辦理不動產權屬登記，但又履行了一定批準或備案手續的不動產進行的查封措施。預查封的效力等同于正式查封。當不動產權屬在預查封期間登記在被執行人名下時，預查封登記自動轉為查封登記。此外，預售商品房辦理預告登記后，只要房地產開發企業未與購房人辦理房屋過戶登記手續，該房屋的所有權就仍歸屬于房地產開發企業，預告登記并不能改變其所指向的標的物的權屬，因此法院也可以根據房地產開發企業的債權人的申請，對該房屋進行查封或預查封，除非根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第15條規定，購房人已經支付全部價款并實際占有該不動產，并且對未辦理過戶登記手續沒有過錯。綜上所述，依照現行法的規定，當預購商品房尚未辦理建筑物所有權首次登記時，無論是房地產開發企業的債權人還是購房人的債權人，都可以申請對該商品房進行預查封。當辦理了建筑物所有權首次登記但尚未辦理房屋所有權轉移登記時，房地產開發企業的債權人可申請對該商品房進行正式查封；當購房人已經取得預購商品房所有權時，在銀行將抵押預告登記轉為本登記之前，購房人的債權人則有權申請法院對該房屋進行正式查封。

其次，預告登記的房屋被法院預查封或查封后，抵押預告登記權利人并不享有排除查封措施的權利。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱《執行異議和復議規定》)第30條規定：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。”依照該規定，符合物權登記條件時，所有權預告登記權利人可以提出排除執行的異議，即要求法院解除查封措施，但抵押預告登記權利人是否也享有此種權利，則存在疑問。最高人民法院在釋義書中指出，雖然《執行異議和復議規定》第30條將有權提出排除執行異議的主體規定為“受讓人”，但這是由于實踐中以辦理了預告登記為由提出案外人異議的主體主要是該不動產的受讓人，而根據《物權法》第20條的規定，“受讓人”也可以是其他不動產物權協議的權利人。然而不少學者都認為，《執行異議和復議規定》第30條規定中的受讓人僅限于所有權預告登記權利人，并未囊括所有類型的預告登記權利人。實務中也有法院持此種觀點。

本文認為，雖然最高人民法院對《執行異議和復議規定》第30條的解釋偏向于將抵押預告登記權利人也涵蓋在內，從而實現對預告登記權利人的保護，但此種解釋可能會與現行法的規定和價值取向發生沖突，并不可取。當辦理所有權轉移登記的條件具備時，法律賦予所有權預告登記權利人排除查封措施的權利有其正當性，因為所有權預告登記權利人權利實現的最終狀態就是取得該不動產所有權。一旦預告登記權利人取得該不動產的所有權，法院就喪失了對該不動產采取強制執行措施的依據，因此必須令該所有權恢復到沒有負擔的圓滿狀態。但是賦予抵押預告登記權利人同樣的權利，其正當性則存疑。依照《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第31條規定，即使是設定抵押權的財產，人民法院也可以采取查封、扣押措施。拍賣、變賣該財產所得的價款，應當由抵押權人優先受償。因為抵押權本身是一種價值權，其效力體現在所擔保的債權屆期未受清償時，抵押權人有權就抵押物的變價優先受償。而強制執行程序本身就包含財產的變價程序，只要使抵押權人的優先受償權在該程序中得到保障，便無需賦予抵押權人排除強制執行措施的權利。最高人民法院在判決中也表示，“抵押權人可以從執行標的的變價款中優先受償，并不需要排除對抵押物的執行，強制執行程序可以保障抵押權人優先受償權的實現。”預告登記保障的是權利人本登記請求權的實現，既然抵押預告登記的權利人在本登記請求權實現的情況下，其作為抵押權人都無權排除法院的查封措施，根據舉重以明輕的法理，抵押預告登記并非現實的抵押權，更不應享有如此強大的效力。綜上所述，當其他債權人申請對預告登記的財產強制執行時，抵押預告登記權利人并不享有排除查封措施的權利。

2.變價措施中抵押預告登記權利人享有優先受償權

強制執行程序中的變價措施因涉及到對預告登記不動產的處分，對預告登記權利人的影響相較于查封措施更為重大。經預告登記保全的請求權本質上仍屬于債權，債權具有相對性，其實現依賴于相對人的給付。若允許將預告登記的不動產直接拍賣、變賣，預告登記義務人喪失不動產所有權，亦即喪失對不動產的支配權，即使嗣后辦理本登記的條件具備，預告登記義務人也無法再為權利人辦理本登記，預告登記權利人的請求權將因相對人履行不能而無法實現。《民法典》第221條規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”雖然通說認為此處的“處分”是指基于法律行為所實施的處分，強制執行程序中的拍賣、變賣措施非私法意義上的處分，不能直接根據該規定推導出我國如同《德國民法典》第883條第2款那樣，肯定了預告登記具有對抗強制執行的效力，但絕大多數學者均認可預告登記所具有的權利保全效力應當足以使預告登記權利人防范強制執行對其權利實現可能造成的不利影響，否則預告登記將在一定程度上喪失其功能。我國臺灣地區“土地法”第79條規定：“預告登記者，對于因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除效力。”依此規定可能會出現一個荒誕的局面，倘若不動產所有權人一物數賣，后買受人就移轉標的物所有權之請求權訴諸法院并獲得法院勝訴判決及強制執行名義時，因預告登記不具有排除強制執行的效力，辦理了預告登記的前買受人反而不能取得不動產所有權。這樣一來，如果債權人希望自己的債權得到保障，與其辦理預告登記，不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現的競爭中占據制高點。若預告登記不能對抗強制執行，將可能出現出賣人與第三人惡意串通，通過搶先申請法院強制執行的方式規避預告登記權利保全效力的局面。因此我國臺灣地區有學者認為，預告登記無排除強制執行的效力導致該制度設計的功能喪失殆盡，幾乎已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預告登記效力將為一妥當選擇。

根據《執行異議和復議規定》第30條規定，在我國司法實踐中，所有權預告登記權利人具有排除強制執行程序中處分措施的權利，這一點并無疑問。但如何處理抵押預告登記，則存在爭議。有學者提出，預告登記不能阻止法院對不動產采取查封、扣押等保全性執行措施，但可以對抗拍賣、變賣等處分性強制執行措施，似乎并未將抵押預告登記特別排除在外。而有學者則特別指出不應將《執行異議和復議規定》第30條規定的異議主體擴張至抵押預告登記權利人，因為抵押預告登記的初衷是將來取得房屋的抵押權，從而當其債權未獲滿足時，就該房屋的變價優先受償。而抵押權人并不需要排除對抵押物的執行，其可以從執行標的的變價款中優先受償，強制執行程序反而可以保障抵押權人優先受償權的實現。

本文認為，抵押預告登記與所有權預告登記雖然都屬于預告登記的一種，但因其所要保全的請求權的性質不同，是否應當一概賦予預告登記權利人排除處分性強制措施的權利，值得仔細推敲。所有權預告登記所保全的請求權乃所有權之取得，該權利的實現與處分性強制執行措施目的之實現是完全對立的，預告登記權利人與拍定人最終只能有一人取得不動產的所有權，當預告登記設立在先、法院采取強制執行措施在后時，預告登記所保全的請求權應當具有優先實現的效力。因此，為了維護預告登記的制度功能，強制執行程序只能為所有權預告登記權利人讓位。但抵押預告登記所保全的請求權乃抵押權之設立，其實質是一種優先受償權。而優先受償權的實現并不依賴于對標的物的支配，只要在處分該標的物時將標的物的變價優先用于滿足抵押權人的債權，此種權利便可得到滿足。因此與所有權預告登記不同，抵押預告登記功能的實現與強制執行程序并非完全對立互斥，而是可以各取所需，并行不悖的。當預購商品房被法院采取強制執行措施時，只要該不動產已經辦理建筑物所有權首次登記、且不存在預告登記失效等情形時，即使抵押預告登記權利人尚未辦理抵押本登記，也應當允許其就抵押財產優先受償。同時由于是在強制執行程序中，其權利實現的規則可以參照《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第28條第1款，即處理拍賣財產上抵押權的規定。雖然《民法典擔保制度解釋》的正式版本刪去了征求意見稿中曾明確規定的抵押預告登記權利人有權在預告登記的財產被法院拍賣、變賣時要求行使優先受償權的表述，但這并不妨礙抵押預告登記權利人在強制執行程序中依照《民法典擔保制度解釋》第52條第1款的規定請求行使優先受償權。

(三)破產程序中抵押預告登記的優先受償效力

在《民法典擔保制度解釋》頒布前，由于我國并未規定預告登記的破產保護效力，在實踐中當抵押預告登記義務人破產時，否定預告登記權利人可就抵押財產優先受償的案例也不乏其數。其理由主要在于，縱觀我國破產法，在破產程序中享有特殊地位的權利無外乎所有權、擔保物權和法律明文規定具有優先性的債權(例如破產費用、共益債務等)，經預告登記的請求權本質上仍然是債權，且不屬于法律明文規定具有優先性的債權，所有權預告登記權利人和抵押預告登記權利人也并非真正意義上的所有權人和抵押權人，無法行使取回權或別除權。因此有學者認為，“否認預告登記債權優先性的判決也有其合理性，畢竟僅從實在法看，預告登記的債權并不具有與物權一樣的優先性，所以根據別除權機制的原理，既然別除權的基礎權利不存在，那么在破產法上也不可能享有優先權。”

在法律未規定經預告登記的債權具有優先效力的情況下，對于普通債權而言，其能否優先實現取決于債權本身的性質以及破產管理人的選擇。《企業破產法》第18條規定，債務人破產后如果債權人和債務人之間存在雙方均未履行完畢的合同，管理人可以選擇繼續履行或解除合同。而在預購商品房抵押實踐中，抵押預告登記所擔保的債權請求權來自抵押合同。而抵押合同屬于單務合同，它僅使抵押預告登記權利人享有要求預告登記義務人辦理抵押本登記的請求權，并不負有向抵押人對待給付的義務。因此，購房人破產后并不發生管理人選擇履行抵押合同或解除合同的情形。在《企業破產法》第18條的規定下，抵押預告登記義務人陷入破產后便得以不再履行辦理抵押本登記的義務，其結果是銀行無法再取得抵押權并就預購商品房行使優先受償權。

本文認為，破產法基于公平與經濟效率最大化的考量，以禁止個別清償與實現全體債權人利益最大化為原則，特別賦予破產管理人對雙方均未履行完畢的合同以選擇權，對于地位完全平等的債權人而言是合理的。但預告登記權利人與普通債權人的地位并非完全平等，其享有法律保障其債權優先實現的權利。在破產程序中，對于債務人和預告登記權利人之間的債權債務關系，不應簡單地適用《企業破產法》第18條。預告登記的制度目的是保障請求權的實現，其根本效力體現為“繼續履行”，這種效力在破產法中應當得到延續。因此新頒布的《民法典擔保制度解釋》第52條第2款規定，除預告登記設立在人民法院受理破產申請前一年內，抵押人破產時，抵押預告登記權利人有權請求就抵押財產優先受償。

依照《民法典擔保制度解釋》第52條第2款規定，當購房人破產時，除抵押預告登記系人民法院受理破產申請一年前辦理之外，抵押預告登記權利人可直接就抵押財產行使優先受償權，但人民法院只能在“受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持”。如果購房人破產時抵押預告登記的房屋已經具備建筑物所有權首次登記的條件，此時抵押財產的價值與正常房屋的市場價值不會相差太大，因此本條規定對抵押預告登記權利人優先受償的范圍不會產生太大影響。但如果購房人破產時預購商品房尚未建成，這必然會導致預購商品房的價值低于正常房屋的市場價格。依照司法解釋的規定，抵押預告登記權利人在破產程序中行使優先受償權的，優先受償的范圍只能以法院受理抵押人破產申請時抵押財產的價值為準，即使破產宣告后抵押財產的價值增加，抵押預告登記權利人也不能就增加的部分優先受償。此與已辦理抵押本登記的抵押權人在破產程序中享有的優先受償權不同。依照破產法的規定，擔保物權人在破產程序中可以隨時向管理人主張處置抵押財產并就其變價優先受償，破產法并未對擔保物權人優先受償的范圍作出特別限制。因此對于已辦理抵押本登記的抵押權人而言，其優先受償的范圍是以抵押財產變價時的價值為準。如果抵押財產在債務人被申請破產后升值，只要該抵押財產的價值未超過抵押權擔保的主債權數額，抵押權人當然可以就升值部分行使優先受償權。但《民法典擔保制度解釋》第52條第2款卻將抵押預告登記權利人優先受償的范圍限定為“人民法院受理破產申請時抵押財產的價值范圍內”，根據最高院的說明，這樣規定主要基于兩點考慮：一是抵押人破產時抵押財產可能尚未建成，如果根據相關法律建成的部分還不屬于抵押人所有，此時認定預告登記權利人對抵押財產享有優先受償權可能會損害案外第三人的利益。二是如果用于抵押的建筑物在抵押人破產時成為“爛尾樓”，在破產重整過程中又有第三人投入資金繼續完成了建筑物的建造，此時賦予抵押預告登記權利人對建成后的建筑物享有優先受償權，也可能會損害第三人的利益，并給破產重整帶來諸多風險，不利于破產重整制度的推行。

但在上述兩種情形中是否有必要對抵押預告登記權利人的優先受償范圍作出特別限制，值得商榷。如前所述，抵押預告登記的適用場景主要是預購商品房按揭貸款，在該法律關系中，除銀行與購房人外，房地產開發企業也是重要的一方主體。現實中，大部分普通消費者都無力憑借其自有資金購買住房，如果購房人無法通過銀行獲得貸款，必然導致眾多消費者無力買房，房地產開發企業也將無法通過“商品房預售”的方式提前回籠資金，最終使得這一商業模式難以繼續運作。因此購房人從銀行處獲得按揭貸款符合房地產開發企業的利益，實踐中房地產開發企業也扮演著促成銀行向購房人發放按揭貸款的角色：為了打消銀行的顧慮，一方面房地產開發企業會為購房人辦理預購商品房所有權預告登記，確保購房人將來能夠順利取得房屋所有權，進而保障銀行抵押權的實現；另一方面，在銀行的抵押權順利設立前，房地產開發企業還會為購房人的還款責任提供階段性連帶責任保證，如果購房人無力還款，銀行可以直接要求房地產開發企業承擔清償責任。從上述交易模式可以看出，雖然房屋未建成前已建成的部分屬于房地產開發企業所有，理論上允許銀行直接行使優先受償權似乎會損害所有權人即房地產開發企業的利益，但實質上自銀行向購房人提供按揭貸款時起，房地產開發企業與購房人均默認銀行對房屋享有優先受償權，因此在房屋未建成的情況下允許銀行行使優先受償權并不違反當事人的真實意思，也不會損害第三人即房地產開發企業的利益。相反，如果銀行的債權無法通過對預購商品房的價值優先受償得到滿足，銀行勢必還會要求房地產開發企業承擔連帶責任保證，顯然對房地產開發企業而言，其更希望銀行直接通過行使優先受償權實現債權。另外，如果用于抵押的建筑物在抵押人破產時成為“爛尾樓”，而在破產重整過程中有第三人愿意投入資金繼續完成建筑物的建造，這一決定屬于破產程序中的重大事項，必然需要經債權人會議一致通過，抵押預告登記權利人作為這一方案的受益方，也必然需要作出一定的讓步，在各方基于自身利益的考慮達成一致的情況下，法律沒有必要出于“父愛主義”規定抵押預告登記權利人只能在法院受理抵押人破產申請時抵押財產的價值范圍內優先受償。綜上所述，在抵押人破產的情形下，如果主債權的數額大于抵押財產的價值且無特別約定的，抵押預告登記權利人優先受償的范圍應當以抵押財產變價時的價值為準。