扼殺式并購：爭議和對策

陳永偉

（《比較》雜志社 研究部，北京 100871）

一、問題的提出

對于“扼殺式并購”，在不同的語境下有不同的含義。最為狹義的是指“以停止目標企業的創新項目，以規避未來競爭為目的”的并購。一般來說，這種意義上的扼殺式并購一旦完成，目標企業的相關創新項目就會被終止。從相對廣義的角度看，扼殺式并購還包括那些雖然沒有在并購后就扼殺目標項目，但卻讓其不能充分發揮其潛力的并購行為。在更多的文獻中，扼殺式并購被用來泛指那些針對新創企業或潛在競爭對手的并購。人們對于扼殺式并購的關注最早源于制藥行業。在這個行業中，新藥的產生通常會給老藥的銷售產生巨大的沖擊，因而一些主要依靠制造老藥獲利的在位企業經常會選擇通過并購手段來直接消滅那些從事新藥研發的企業，從而將潛在的競爭提前加以扼殺。不過，在扼殺式并購這個概念被提出后，對這類并購的關注很快就超出了制藥行業。有不少研究指出，相比于制藥行業，數字經濟領域的扼殺式并購發生率或許更高。

由于和傳統的并購相比，扼殺式并購具有很多新的特征，并且可能造成一些新的損害，因而目前很多國家都對其加以重視。例如，在美國眾議院發布的《數字市場競爭報告》中，就把扼殺式并購視為GAFA（谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果）等平臺巨頭們鞏固、傳導和濫用自身市場力量的一個重要手段。而在歐美各國的相關立法中，也都對扼殺式并購問題提出了關切。不過，到目前為止，究竟應該如何認識扼殺式并購的性質，采用怎樣的手段來規制扼殺式并購，都還存在著很大的爭議，而相關的政策方案也遠沒有形成共識。從這個角度看，繼續加強對于這一問題的研究依然是很有必要的。本文將對扼殺式并購的基本特征、可能引發的競爭損害進行討論，并對與這一問題相關的理論紛爭進行介紹。在此基礎上，本文就應對扼殺式并購問題的相關政策進行討論，并提出一套可能的解決方案。

二、扼殺式并購的主要特征

相比于傳統收購，扼殺式并購有很多獨有的特征：

第一，從并購的目的看，扼殺式并購的主要目的并不是做大自己，而是通過直接消滅潛在競爭對手來鞏固自身的地位。傳統上，企業進行并購的主要目的是增強自身能力、獲得更高的盈利水平。通過并購，企業將有機會更好地實現規模經濟和范圍經濟、減少不必要的交易成本，從而變得更有效率，獲得更多的利潤。然而，對于扼殺式并購而言，收購方主要目的則是直接殺死潛在對手。例如，在臉書收購Instagram 的過程中，臉書CEO 扎克伯格就曾在內部信中明確表示Instagram的快速成長很令其不安，為了防止其在未來對臉書造成威脅，必須通過并購將其消滅。

第二，從并購對象的規模看，扼殺式并購的目標企業主要是那些創立時間不長、尚未構建成熟盈利模式，但具有某些潛在核心競爭力的初創企業。傳統的企業并購通常發生在相對成熟的企業之間。一般來說，被并購的目標企業都有比較成熟的經營方案和盈利模式。這樣的企業在估值上相對容易，在并購時爭議相對較小，因而比較容易受到收購方的青睞。而扼殺式并購則不同。這一類并購的目標企業創立時間通常不長。例如，Argentesi等通過研究GAFA的并購特征發現，其中60%案例的目標企業成立時間都在四年之內，規模也都不大。這些目標企業在盈利能力上通常較弱，但通常會有一兩個具有潛在競爭力的核心業務，有可能會在未來對在位企業形成挑戰。以臉書對Instagram 的并購為例，當時，Instagram 幾乎沒有盈利模式，其經營一直處于虧損狀態，因而總體估值并不高。但是，作為一個產品，其用戶的基數成長卻很快，其iOS 版本推出后僅一年，用戶量就達到了3 000萬個，安卓版本更是在推出七天后就達到了500萬個的用戶量。正是因此，臉書才認為其在長期內可能對自身的業務構成威脅，因而需要通過先發制人來對其進行遏制。

第三，從并購形式看，扼殺式并購未必以傳統的控股或完全控制的方式實施。在傳統上，企業之間的并購通常以收購方購買目標企業的全部或部分股份來實現。一旦并購完成，收購方將會對目標企業擁有完整的控制力。而在扼殺式并購當中，并購卻未必是以這種形式進行的。由于扼殺式并購的目標僅僅是為了消滅潛在競爭，因而收購方主要感興趣的其實只是那些未來可能對其構成威脅的項目或技術。為了排除這些威脅，收購方只需要讓這些項目停止即可，而沒有必要收購整個企業。基于這個原因，在一些案例中，收購方會只向目標企業購買一個技術團隊，購買一個關鍵技術專利，甚至只是挖走某個關鍵的人。從形式上看，這種交易甚至不能稱得上是并購，因而也不會觸發并購審查。但是，一旦這些交易達成，也會產生與扼殺式并購完全相同的后果。

第四，在選擇并購目標時，收購方經常會借助大數據和其他技術手段的輔助。對于在位企業來講，市場上的潛在競爭對手很多，顯然它們不可能對所有的潛在競爭對手都通過并購來加以扼殺。因此，在選擇扼殺式并購的目標企業時，收購方經常會采用大數據和其他技術手段來進行輔助。在制藥領域，創新的賽道是相對明晰的，相關的專利、研發進程有比較好的公共數據分享，因而大型企業很容易借助相關的數據庫來識別潛在競爭對手，進行精準打擊。相比之下，在數字經濟領域，創新的方向并不是那么明確，相關的創新項目信息分享也沒有那么好，因而大型企業通常會自建專門的分析部門來分析和識別潛在競爭對手。例如，臉書就在2013年收購了移動應用分析公司Onavo，并根據其提供的VPN和手機優化信息數據來識別用戶對各種應用的下載和使用情況，以此來鎖定對手，確定收購目標。

第五，從并購過程看，收購方通常會用“胡蘿卜加大棒”的方法來迫使目標企業就范。在傳統的并購中，收購雙方主要是通過談判等較為溫和的方式達成一致意向，而在扼殺式并購當中，收購方經常會采用更為強硬的態度。例如，在數字經濟領域的很多案例中，收購方為了迫使目標企業接受收購要約，都會選擇在談判的同時開發一款與目標企業產品功能相類似的競爭品，與其進行競爭。一旦目標企業拒絕被收購，則收購方會增加在此競爭品上的投入，用競爭的方式將目標企業直接擠出市場。例如，在臉書收購Instagram的過程中，為了增加對Instagram的壓力，就開發了一款與Instagram功能類似的競品Facebook Camera。由于在扼殺式并購的過程中，收購方和目標企業的實力往往有巨大差距，因而這種“胡蘿卜加大棒”的方法通常會對目標企業造成巨大的壓力，從而迫使其不得不接受收購方提出的方案。

第六，在并購完成之后，收購方經常會消滅目標企業正在進行的創新項目。扼殺式并購的最主要目的是消滅潛在競爭，而不是增強企業自身的優勢。因此，在很多時候，收購方為了防止創新業務與自己已有的業務發生沖突，會在收購完成之后直接終止相應的創新項目。例如，Cunningham等曾對數千家醫藥企業的并購進行過分析，結果發現其中的5.3%—7.4%都帶有扼殺性質，即收購方會在并購完成之后雪藏目標企業的創新項目。而Argentesi等曾對谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果這四家互聯網企業在2008—2018年間的并購行為進行過分析，結果發現在并購完成之后，其中相當一部分目標企業的創新項目都被收購方終止。其中，臉書最熱衷于進行“扼殺”。在被臉書收購后，目標企業中的一半創新項目都會被其停止。

三、扼殺式并購的可能損害

（一）扼殺式并購對競爭的損害

扼殺式并購對競爭的損害包含兩個方面。一方面，可能造成潛在競爭的缺失（Loss of Potential Competition）。“潛在競爭的缺失”是并購審查中經常援引的一種損害理論。扼殺式并購的特征就是通過收購新創企業來消滅潛在競爭，顯然是符合以上損害理論的。甚至有一些文獻認為，扼殺式并購本身就應該是被作為“潛在競爭的缺失”的一個特殊變體，而非一種特殊的并購形式。從理論上看，扼殺式并購對于潛在競爭的損害可能是巨大的。大企業在進行扼殺式并購時，經常會采用“胡蘿卜加大棒”手段，一邊與被收購對象進行談判，一邊則開發競爭品與之競爭。對于盈利模式尚不清晰、資金力量并不雄厚的初創企業來說，這會帶來巨大的壓力，并嚴重干擾其正常經營。在這樣的壓力之下，很大的一部分企業最終都會退出市場。不僅如此，當預料到自己創辦的企業可能會在未來遭遇扼殺式并購后，一部分本來決定創業的企業家將會放棄這個想法，從而導致新企業進入數量的減少。另一方面，它可能會造成市場力量的跨行業傳導。嚴格來說，在不同行業中，典型的扼殺式并購在性質上是存在差異的。在制藥行業中，扼殺式并購所針對的主要是那些可能與收購方構成直接競爭的企業，因而這類并購從性質上講主要是橫向并購，其目的主要就是單純地消滅潛在競爭。在數字經濟領域，扼殺式并購卻經常發生在跨行業之間。部分在某些領域具有市場支配地位的平臺經常會利用其雄厚的資金實力去收購一些鄰接行業的、與其沒有直接競爭關系的企業。從性質上看，它們主要屬于非橫向并購。對于這一類扼殺式并購，收購方的目的除了鞏固自己的現有市場地位之外，通常還包括傳導自身的市場力量。正是由于以上原因，一些研究建議，在討論涉及數字平臺的扼殺式并購時，應當對所謂的“平臺包抄”（Platform Envelopment）問題進行深入考慮，重點考慮并購發生前后平臺市場力量的傳導狀況，以及其對于整個生態力量的維護和鞏固，然后再在此基礎上考慮其對競爭可能帶來的損害。

（二）扼殺式并購對創新的損害

扼殺式并購對創新的損害包括兩個方面。一方面，它可能會對目標企業的創新造成很大的損害。如前所述，對于很多在位企業來講，對某些新創企業進行并購的目標就是將其消滅，以此將潛在競爭提前扼殺于無形。因此，在并購完成之后，目標企業原來正在從事的研發項目就會立即被停止。顯然，這會扼殺掉很多本來應有的創新。不僅如此，在很多案例中，收購方在完成并購后除了會終止目標企業的研發項目外，還會解散其研發團隊。這樣一來，不僅消滅了現有的項目，還同時消滅了這個團隊在未來實現其他項目的可能性。由于在研發過程中，團隊因素是十分關鍵的，因而這種在并購后解散團隊的做法所帶來的影響可能是巨大的。另一方面，它也會對收購方的創新帶來很大的負面影響。從理論上講，大企業擁有更多的資源，其創新能力要遠高于初創企業，但在現實中，很多企業在達到一定的規模之后，其創新力就會減弱。究其原因，就是當企業具有了足夠的資源之后，會更傾向于采用外部收購來替代內部的研發，以此來節約高昂的研發成本。很顯然，扼殺式并購的存在會強化以上效應。如果大企業意識到，自己完全可以通過收購那些更有創新精神的初創企業來彌補自己的短板，或者直接通過并購來消滅它們可能帶來的競爭時，其自身的創新動力就會被大幅度削弱。

在文獻當中，扼殺式并購對收購方產生的負面影響被稱為“逆向扼殺”（Reverse Kill）效應。需要指出的是，“逆向扼殺”效應在不同的市場結構下是有差異的。一般來說，如果市場上的競爭相對充分，那么扼殺式并購帶來“逆向扼殺”的可能就比較低；而在那些市場結構相對集中、競爭相對缺乏的情況，扼殺式并購就可能帶來十分明顯的“逆向扼殺”效應。其中的原因在于，企業進行研發的動力，很大程度上取決于外界的競爭壓力。如果市場上的競爭本來就相對充分，那么即使某些大企業能夠通過并購消除一些潛在競爭對手，它也很難徹底擺脫外界的競爭壓力。在競爭壓力之下，它們依然需要不斷創新。而如果市場上本來就沒有充分的競爭，那么大企業就可以通過扼殺式并購完全消滅來自外界的競爭。此時，它就失去了創新的意愿，而“逆向扼殺”效應也就會表現得十分明顯。另外需要指出的是，扼殺式并購的存在除了直接對創新產生損害之外，還會對創新的方向產生影響。考慮這樣一個場景：市場上已經有多個在位企業，而一個新創企業剛剛進入市場，并要選擇其創新方向。從效率的角度看，這個新創企業應該選擇最為符合其自身優勢的創新方向，假如在未來要出售自己的創新成果，它也應該將其賣給最能夠發揮其成果作用的那個在位企業。但是，如果這個新創企業認識到，所有的在位企業中，最為領先的那家企業是最有可能對其發動扼殺式并購的，那么出于未來討價還價的考慮，它在規劃創新路徑的時候，就更有可能選擇那些能夠擴大領先在位企業優勢的項目，而不是那些能讓落后在位企業迎頭趕上的項目。這樣一來，創新的效率就會遭到扭曲。

（三）扼殺式并購對消費者福利的損害

扼殺式并購對消費者福利的損害可能來自三個方面：

第一，會直接減少消費者的選擇，從而對消費者福利造成損害。如前所述，從事扼殺式并購的企業經常會在并購完成之后就終止目標企業的某些項目或業務，這會直接導致消費者的可選集合減小，從而讓其福利受損。尤其需要指出的是，在很多時候，被關停的項目原本可能產生比當前市場上的產品更為質優價廉的產品。對于這種情況，扼殺式并購不僅減少了消費者的選擇，也消滅了消費者實現消費升級的可能性，因而其影響就尤其惡劣。

第二，扼殺式并購所引起的市場競爭環境惡化，會在長期對消費者福利帶來持續的負面影響。一旦在位的大型企業通過扼殺式并購消滅了所有的潛在競爭對手，那么它的市場力量就更加難以受到挑戰。在這種情況下，它在進行提價、降質等損害消費者福利的行為時，也就會變得更加不受約束。而所有的這些行為，都會對消費者福利帶來負面影響。

第三，收購方通過并購獲得的數據也可能成為侵害消費者福利的工具。在一些案例中，收購方對目標企業發動并購的主要目標是獲取其手中的數據。作為一種生產要素，不同數據之間的互補性是很強的，通過對數據進行整合，企業就可以更好地了解消費者的偏好，并更好地對其進行個性化的銷售。而這些做法，則可能損害消費者福利。

（四）扼殺式并購對整體市場環境的損害

除了影響競爭、創新和消費者福利之外，扼殺式并購還會對整體市場環境帶來很多負面的影響。具體來說，它可能會干擾企業的融資環境，讓競爭和創新活動難以得到支持。在現代的競爭中，企業的生存和發展離不開融資。尤其是對初創企業而言，由于其規模較小，盈利能力較為薄弱，其運營和創新活動都需要外部投資人的支持。然而，扼殺式并購的存在，則會在風險投資領域形成一個“扼殺區”（Kill Zone），處于這個區域內的企業，都是扼殺式并購的重點可能目標。有學者認為，由于預料到這些企業最終可能會遭遇扼殺，投資人對于這些企業的投資熱情將會降低，這會讓這些企業的融資活動變得極為困難，其正常經營也會因此而受到干擾。

目前，已經有不少研究對“扼殺區”的存在進行了實證的檢驗。例如，Hathaway利用Pitchbook的數據，分析了臉書、谷歌和亞馬遜對競爭對手的“首次融資”（First Financings）的影響。結果發現，從2015年開始，在和這些企業的核心業務有直接競爭的行業中，獲得“首次融資”企業的概率會逐漸下降。具體來說，與臉書或谷歌有直接業務競爭的企業，獲得“首次融資”的概率每年會下降約25%，而與亞馬遜有直接業務競爭的企業，獲得“首次融資”的概率每年會下降約40%，這些下降幅度都超過了其他可比的企業分組。Kamepalli等則在分析了臉書和谷歌收購后的交易和投資金額后發現，“在被收購后的三年中，與谷歌和臉書所收購企業的同一領域，對該領域初創企業的風險投資下降了46%，交易數量下降了42%”。這表明，在這兩個企業的業務領域，相應的風險投資數量正在減少。Koski等考察了2003—2018年間全球742個產品市場的情況，發現大型科技企業的并購會減少對應市場的市場進入，以及該市場上小企業獲得風險投資的概率。這些證據，都印證了“扼殺區”的存在。

四、關于扼殺式并購的理論爭議

雖然扼殺式并購已經引起了廣泛的關注，但這種并購本身究竟是不是如一些學者所說的那么普遍，它們的后果是不是和一些學者所說的那么嚴重，其實依然是存在著很大爭議。

（一）關于扼殺式并購動機的爭議

在很多的研究和政策討論中，經常把那些針對新創企業或有潛在競爭關系的企業并購都泛稱為扼殺式并購，即在位企業對于這些企業的并購目的就是要直接消滅它們。但是，這種斷言本身是值得懷疑的。一些學者指出，其實大企業收購新生企業的動機和一般的并購并沒有本質的不同，僅僅是為了對自己進行強化，從而讓自己在市場競爭中獲得更多的優勢。這種論斷似乎也得到了不少經驗研究的支持。例如，Gautier和Lamesch對GAFAM（谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果和微軟）在2015—2017 年的175 宗并購案例進行了分析，結果發現，其中僅有2016 年臉書收購Masquerade的案例涉嫌存在直接消滅競爭對手的問題。而Latham等對GAFA在2009—2020年的并購案例進行了分析，認為其中旨在直接消滅對手的并購至多只有14%。基于以上發現，部分學者認為，將所有對于新創企業的并購都籠統地冠以“扼殺式并購”之名或許并不是那么恰當。

（二）關于扼殺式損害的爭議

⒈ 關于扼殺式并購是否會損害競爭的爭議

導致潛在競爭的缺失是認為扼殺式并購可能影響競爭的最重要理由。但是，目前已經有不少研究對這個論斷提出了挑戰。

第一，有研究指出，在位企業要想通過扼殺式并購來消滅潛在競爭對手在技術上經常是很難實現的。在現實中，在位企業面臨的潛在競爭對手可能來自各個方面。要想從千千萬萬的潛在競爭對手中把那些最具威脅性的精準識別出來，并不是那么容易的事情。或許在某些特定領域，如制藥行業，由于有了比較完整的研發信息公共數據庫，因而在位企業識別潛在競爭對手的難度相對較低，但在更多的產業當中，要識別這一點是十分困難的。尤其是在認為扼殺式并購泛濫的數字經濟領域，創新活動極為頻繁，維度十分廣闊，如果在位企業希望用扼殺式并購消滅競爭，就會陷入不斷“打地鼠”式的困境，不僅不能實現目的，反而會造成大量浪費。

第二，扼殺式并購在消滅某些企業的同時，也會激勵新企業的進入，因而總體上對潛在競爭對手的影響不明確。Kim曾考察了在位企業對初創企業收購的影響發現，收購事實上讓市場上出現了更多的創業者，反而讓創業和創新活動變得更為活躍了。之所以會出現這樣的情況，是因為對于很多初創企業而言，被大企業收購其實是一種重要的退出渠道。尤其是在資本市場不發達的國家，創業者通過上市退出的可能很小，這時，被大企業扼殺就成了一個可以替代的選擇。不僅如此，由于大企業進行扼殺式并購時主要考慮的是消滅競爭，因而為了減少并購的阻力，它們通常會給出很高溢價的收購價格，這對于創業者來說，無疑是一個巨大的激勵。不少案例證明，這種被扼殺在不少情況下不僅不會對企業家的經營造成負面影響，反而會對其帶來正向的激勵和支持。以馬斯克的創業經歷為例，從某種意義上看，他參與創立的X.com與PayPal都是被扼殺的。但是，正是通過轉讓這些企業，才讓他有了繼續創業所需要的資金。可以想象，如果扼殺式并購在消滅部分企業的同時，激勵產生了更多的新企業，那么它對于競爭的破壞作用就是有限的。

對于扼殺式并購會損害創新的指控，目前學術界也是存在著一定的爭議的。其理由如下：

第一，有不少證據表明，扼殺式并購未必會導致對目標企業的創新項目的終止。Grise等對于制藥業的研究指出，多數企業在面臨收購時，都會有很強的動機來防范自己的創新項目在并購完成后被扼殺。它們通常會和收購方事先達成協議，要求在收購后繼續保持其研發項目，如果收購方違約，將需要支付高額的賠償。通過這種機制，制藥行業中的很多重要創新項目就可以在并購后被保存下來。而在數字經濟等行業，由于技術迭代非常快，因而收購方在并購完成后，終止或雪藏一個優秀項目的動機就會非常低。恰恰相反，為了增加自己的競爭優勢，它們通常會給予這些項目以更多的支持，讓它們得以更快地壯大。在臉書收購Instagram之前，Instagram雖然用戶數增長迅速，但一直沒有找到合適的盈利模式。因此，如果獨立運營，Instagram 的發展前景其實是很不確定的。而臉書在并購了Instagram之后，基本保留了Instagram的團隊，并給予了其較多的自主性和很多的資源。這就可以讓Instagram這個產品繼續存在、持續發展。

第二，有研究認為，所謂的“逆向扼殺”可能是一種不必要的擔憂。例如，Yun的研究認為，所謂的“逆向扼殺”事實上只是企業出于成本節約的考慮，通過購買的方式來獲得部分技術。這種操作使得它們可以有更多的資源能夠投入到其他的技術研發當中去。最終，企業會將自行研發的技術和購買的技術進行更好的組合，從而以更有效率的方式推出更好的創新。

第三，很多研究認為，即使扼殺式并購存在著負面效應，但總體來說，它產生的正面影響是足以抵消這些負面影響的。這些研究認為，盡管在某些案例中，收購方確實會終止目標企業的研發項目，解散研發團隊，但它們同時會把原本用于這些研發項目的人力、物力分配到其他項目中去。通過這種資源的優化，企業就可能在并購完成之后實現更為高效的創新。

⒊ 關于扼殺式并購是否會損害消費者福利的爭議

認為扼殺式并購會造成消費者福利損失的最主要理由是會消滅原本可能的產品，從而讓消費者的選擇變得更少，但這一點受到了一些研究的質疑。一些關于制藥業的研究認為，如果收購方的產品與目標企業的產品之間并不是完美替代的，那么收購方在并購完成之后繼續保留原有研發將會更有利于鞏固其在市場上的地位；而如果收購方保留了這些研發，那么就不存在并購會造成消費者選擇減少的問題。至于認為收購方可能會通過并購來強化自身市場地位，從而在更遠的未來做出損害消費者福利的行為的擔憂，這很難在事先得到精確判斷。事實上，并購本身也可能帶來效率的提升，從而產生降價、提質等效應。究竟這些正面效應和理論預言的負面效應哪一個會占主導地位，只能在具體案例當中加以分析，而籠統地得出某個結論很可能是不合適的。

⒋ 關于扼殺式并購是否會損害整體市場環境的爭議

制度看似冰冷，實則只是為了起到督促業務員的作用，增長幅度大的，公司會予以獎勵，同時不符合要求的員工也理應受到懲罰。以第三條淘汰制度為例，“銷售額增幅不足冠軍的1/4”，假設冠軍的增長額是80萬，而同樣的平臺下，銷售同樣的產品，個別人卻連20萬增幅都做不到，那能說明什么？顯然是自身不努力造成的，不努力的員工，任何公司都不會喜歡，對于營銷行業更是如此，所以淘汰是必然結果。

關于扼殺式并購是否真的造成了“扼殺區”，進而扭曲了投資環境，其實還是存在爭議的。

第一，一些學者對證明“扼殺區”存在的文獻提出了質疑。在所有關于“扼殺區”的研究中，Kamepalli等的研究是最為著名的。美國企業研究所的學者Jamison認為，這篇論文的結論存在著瑕疵。Kamepalli等的論文同時包含理論推演和經驗驗證，在理論推演部分，它要求考察的案例都滿足五個條件，而在經驗驗證部分，大部分案例都不滿足這些條件。Jamison認為，這種理論推演與經驗驗證策略之間的背離本身就表明了其結論并不可靠。

第二，關于扼殺式并購究竟是不是導致了“扼殺區”，這一點其實是不明確的。事實上，科技行業早期初創企業獲得的融資減少，很大一部分原因是這個行業超大規模融資的增加，占據了過多資金資源。從這個意義上講，現在人們觀察到的“扼殺區”和所謂的扼殺式并購之間可能只是一個相關關系，它們的因果關系仍然有待進一步驗證。

第三，有一些研究認為，即使“扼殺區”真的存在，其效應也未必是負面的。例如，Kennedy就認為，“扼殺區”的存在，其實是投資人回避重復投資所帶來的后果。它的存在，不僅不會帶來人們擔憂的負面效果，反而會有助于提升資源配置的效率。

五、扼殺式并購對監管的挑戰

由于扼殺式并購在性質上和傳統的并購存在著諸多的不同，因而它的出現就對在傳統理論上發展起來的并購審核和監管制度提出了很大的挑戰。

第一，現有并購審查制度的相關指標很難被簡單地適用到對扼殺式并購的審核，導致具有相關問題的并購很難被發現。傳統上，反壟斷機構在進行并購審查時關注的對象主要是對那些規模較大的企業的收購活動。因為這樣的收購可能直接引起市場結構的變化，其產生的反競爭效果也更明顯。基于此，審核門檻通常是基于某些刻畫企業規模的變量（如營業額或利潤）而設定的。而各種考察并購結果的指標，如“荷芬達爾—赫希曼指數”（即HHI指數）“市場集中度”等，也都是基于這些變量構造的。對于傳統的并購，這些門檻和指標可以作為比較好的篩選和鑒別參考。然而對于扼殺式并購來說，它們卻會有很大的局限性。由于扼殺式并購的對象主要是創立時間不久、規模不大、營業收入很小的企業。因此，根據傳統的規定，很多并購甚至達不到審核門檻。即使進行審核，用HHI指數或市場集中度等傳統指標也很難發現這些案例中的問題。至于那些并不直接收購企業，而只是通過轉讓核心技術或挖取關鍵人員的“扼殺”行為，監管機構更是沒有可供依據的指標。這就意味著，很多可能帶來負面影響的扼殺式并購都可以很容易地避開監管。

第二，對于扼殺式并購進行評估的難度也要遠高于對傳統并購的評估。在現實中，很多扼殺式并購都是以非橫向的形式呈現的。尤其是在數字經濟領域。例如，在前面提到的GAFA進行的很多并購中，收購方和目標企業看似都沒有直接的競爭關系，甚至沒有明顯的業務關聯，被收購對象經常并不能為收購方帶來直接的經濟收益，或者與收購方產生什么直接的互補作用。對于類似的并購，除了極少數的專業人士外，都很難預言它們可能帶來的后果。而傳統的并購分析工具，如UPP測試，或者并購模擬等，則更不可能給出有價值的參考信息。在這種情況下，即使監管機構對并購進行了相應的審核，其出錯的概率也會相當高。

第三，即使在發現了并購確實產生了“扼殺”后果，監管部門要對其進行事后干預也比較困難。一般來說，一個并購的后果究竟如何，需要通過比較長的時間才能體現出來。也就是說，即使并購確實產生了“扼殺”后果，損害了競爭，但監管部門也需要在事后才能觀察到。但是，在這個時候，收購方一般已經完成了對于目標企業的整合，后者的人才、資源可能已經被分散并分配到了各個新的項目當中。在這種情況下，如何對并購進行事后的干預就成了一個難題。很顯然，如果僅僅是通過罰款等方式進行處罰，其實對糾正并購帶來的競爭扭曲毫無幫助；而如果要想通過拆分等方式來恢復原狀，則在技術上會遭遇很大的困難。正是由于這個原因，即使監管機構真的發現了扼殺式并購，也很難對其進行有效干預。

綜合以上討論，扼殺式并購對于監管提出的挑戰大致可以分為三個方面：難以發現、難以評估，以及難以處理。因此，為了回應扼殺式并購帶來的挑戰，必須對監管模式進行相應的創新，讓它們能夠更加適應現實的需要。

六、關于應對扼殺式并購的政策討論

（一）現有的政策嘗試及其問題

目前，各國已經陸續出臺了一些相關的政策和法律，以圖對扼殺式并購問題進行遏制。從目前已經出臺的相關文件看，這些政策都主要是通過對特定的收購方（如被確定為主導平臺或守門人的平臺）進行限制來達到遏制的效果。例如，在美國的《平臺競爭和機會法案》草案中，就規定主導平臺運營者（Covered Platform Operator）直接或間接取得其他經營者全部或部分股權或資產的行為如果不能提供充分的正當性證明，就會被視為是違法。很顯然，如果這一法案最終得到通過，那么對于大型平臺企業而言，不僅其針對新創企業或潛在競爭者的并購將會被禁止，即使一般的并購也會受到很大的限制。而歐盟的《數字市場法案》第12 條則規定，如守門人（Gatekeeper）擬進行第139/2004號條例（EC）第3條意義上的集中，且該集中涉及另一核心平臺服務提供者或在數字領域提供任何其他服務的服務提供者，守門人應當通知歐委會，無論該集中是否應當依據第139/2004號條例（EC）向聯盟競爭主管機構或依據國家并購規則向國家競爭主管機構進行申報。守門人應當在實施此類集中之前，且在簽訂集中協議、宣布公開招標或收購控股股權之后，通知歐委會。也就是說，如果一個平臺被歐盟認定為具有守門人的角色，那么它在對初創企業進行并購時就需要接受額外的嚴格審核。如果沒有按照要求申報，那么根據《數字市場法草案》的相關規定，它將有可能被處以最高上一財政年度總營業額1%的罰款。

應該說，歐美上述政策背后的邏輯是非常簡單的：既然扼殺式并購都是由市場上具有支配地位的大企業發起的，其目的也是為了鞏固或拓展自己的地位，那么只要對這些企業的并購進行嚴格限制，就可以成功消除扼殺式并購帶來的問題。不過，這種觀點也遭到了不少人的反對。不少研究都指出，盡管對于大型企業的并購進行更多的限制可以有效消除扼殺式并購帶來的損害，但它同時也會產生很多負面效果。有研究指出，對大型企業的并購給予過多限制可能會堵死初創企業的重要退出渠道，從而對企業家的創業產生嚴重的負面激勵。除此之外，大企業通過并購來實現資源的重組也是創新的一個重要渠道，如果簡單禁止大型企業的并購不僅不會對創新帶來促進作用，反而會對其造成阻礙。

（二）“兩類錯誤”：思考扼殺式并購相關政策的基本框架

從根本上講，關于扼殺式并購的政策選擇，其實是一個對“兩類錯誤”進行權衡的問題。“兩類錯誤”本來是來自統計學的概念。所謂“第一類錯誤”（Type I Error），有時也被稱為“棄真錯誤”“假陽性錯誤”，指的是拒絕了真實的原假設，而接受了錯誤的備擇假設；而所謂“第二類錯誤”（Type II Error），則被稱為“取偽錯誤”“假陰性錯誤”，指的是沒有拒絕錯誤的原假設。后來，學者們將這兩個概念引入了對反壟斷和規制問題的討論。在新的語境下，“第一類錯誤”指的是錯誤地把一個合法行為認定為非法而加以禁止，而所謂的“第二類錯誤”指的則是錯誤地把一個非法行為認定為合法而加以允許。

這“兩類錯誤”都會產生對應的成本。假設“兩類錯誤”發生的概率分別為和，并設它們所造成的成本分別為和。發生“兩類錯誤”的概率和都受到監管強度的影響。一般來說，監管強度越高，“第一類錯誤”發生的概率就越大，而“第二類錯誤”發生的概率則越小，因而有（m）＞0，（m）＜0。此外，監管自身也會產生成本C，隨著監管力度的增強而增大，即。此外，遵從通常條件下關于產出和成本函數的基本設定，假設α＞0，β＜0，C＞0。

對于政策制定者來說，其目標是要選擇合適的監管強度，使得由此產生的政策總成本為最小化。容易知道，最優的監管強度由一階條件決定。由隱函數定理，容易知道，也就是說，最優監管水平的選擇是和“兩類錯誤”的成本和相關的。如果“第一類錯誤”可能帶來的危害較大，則應該選擇相對寬松的監管；而如果“第二類錯誤”可能帶來的危害較大，則應該選擇嚴格的監管。參照“兩類錯誤”的分析框架，就不難發現：傳統的監管體系問題主要在于過度忽視了扼殺式并購，使得犯“第二類錯誤”的概率很大，由此可能引發比較大的成本；而目前歐美所采用的嚴格限制政策則是試圖完全消滅“第二類錯誤”，但與此同時卻大幅提升了“第一類錯誤”的概率，可能的成本依然很高。顯然，這兩種策略都并不完全可取。一種更為務實的態度應該是，根據實際情況，綜合權衡“兩類錯誤”的概率和成本，不能顧此失彼。另外值得說明的是，在現實中要達到同樣的監管強度，可能有很多的不同手段。對于政策制定者來說，應該選擇其中成本最低的那一個。

（三）應對扼殺式并購的一個可能政策框架

基于盡可能最小化“兩類錯誤”總成本的原則，可以設計一個用于應對扼殺式并購問題的整體政策框架。這個框架包括三個部分：預審查準備、并購審查，以及事后評估和干預。預審查準備主要找出那些一旦產生“第二類錯誤”，就可能引發重大損失的案例，然后重點對它們進行并購審查。這樣，就可以在有效控制住“第一類錯誤”的前提下，盡可能減少“第二類錯誤”。

⒈ 預審查準備

如前所述，“一刀切”地禁止大型企業的所有并購可能對市場環境造成很大的損害，而要全面審查所有具有“扼殺”嫌疑的并購又需要大量的成本，因而一個比較好的思路是設置一個預審查準備階段，通過一定的方法挑選出那些一旦發生“第二類錯誤”可能產生巨大成本的項目來重點審查，而對其余的項目則予以通過。為了實現這個目標，監管部門首先要將目標進行聚焦，把關注的重點放在那些最有可能通過扼殺式并購損害競爭的企業身上。英國競爭和市場管理局（CMA）發布的報告《解鎖數字競爭》，也就是所謂的“弗曼報告”，曾經提出過一個“戰略性市場地位”（Strategic Market Status）的概念，認為這些企業所從事的并購需要引起重點關注。這個建議或許是比較可取的。需要說明的是，這里的“戰略性市場地位”指的是那些能讓其他企業對其產生某種依賴的地位。這種地位可能來自其規模，或者其所占據的“守門人”或“瓶頸”（Bottleneck）位置。不同于傳統的“市場支配地位”，這種地位影響的不僅限于其自身所處的相關市場，還可能涉及相鄰市場。當然，涉及“戰略性市場地位”企業的并購數量十分龐大，要對它們進行一一評估的成本會非常高。一種比較可取的方法是，設計一種快速溝通程序。具體來說，即要求那些需要引起重點關注的企業按照要求提供部分可以比較迅速篩查的信息，如目標企業的資產和能力、現有市場估值、交易的理由、交易額，以及可能的促進創新效果等。依據這些信息，監管部門就可以大致上判斷出哪些并購是可能引發比較大的競爭損害，需要進一步調查；而哪些則不太可能引發競爭損害，可以直接予以通過。在進行快速溝通時，監管機構可以依靠一些簡單的指標。例如，交易額和目標企業的估值之比就是比較好的指標。在不少扼殺式并購的案例中，收購方為了減少并購阻力，通常會開出比較高的溢價。因此，如果在快速溝通過程中發現了交易額和目標企業的估值之比過高的情況，就意味著該案例存在著可疑，需要進行完整的審查。

⒉ 并購審查

在確定了需要重點考察的目標后，就需要對這些并購項目進行審查。根據并購的性質不同，審查的方法也不一樣。對于橫向并購，問題是相對容易的。這時，審核的重點在于并購是否會對相關市場造成顯著的阻礙競爭后果。要完成這個審查，大致上可以沿用傳統的“顯著阻礙有效競爭效應”測試（SIEC Test）的流程，考察并購是否會顯著改變市場結構、是否會引發明顯的單邊效應等問題即可。關于SIEC測試的具體流程，參考Foncel等，在此不再贅述。唯一需要指出的是，在傳統的SIEC測試中，數據等新生產要素的重要性沒有被提及，這一點需要在審核中予以補充。對于非橫向并購，審查的難度就相對較高。這時，跨行業并購所能夠實現的范圍經濟、消費協同效應、產品互補性，以及它們對各市場的競爭影響就應該作為考察的重點。對于監管機構來說，要評估這些因素的影響并不容易。出于節約審查成本的考慮，可以考慮采用舉證責任導致的思路，要求收購方來提供相應的材料，并論證并購可能產生的成本和收益。這里需要指出的是，由于扼殺式并購的損害在很多時候會涉及創新問題，因而在條件允許的情況下，引入“創新競爭觀點”（Innovation Competition Approach），即考察并購雙方在創新市場上的關系，以及并購對創新市場可能產生的影響或許是有益的。尤其是在制藥等市場，創新路徑是相對明確的，依靠這個思路可以幫助監管機構發現很多依靠傳統方法難以發現的問題。最終，得到的結果可能是復雜的，各市場之間或許會因并購的進行而受到不同的影響。這時，就需要把各個市場上的影響綜合起來進行分析。為了達到這個目的，可以引入“損害平衡測試”（Balance of Harms Test）作為輔助。具體來說，在進行調查后，就可以大致上估計出并購可能帶來的收益和成本，以及它們所對應的概率。由此可以計算出這個并購所產生的凈期望收益。如果這個值大于0，那么并購就應該被批準；反之，它就應該被阻止。

⒊ 事后評估和干預

在并購完成之后，其切實的效果就會逐漸顯現。這時候，再回頭考察其是否產生了“扼殺”后果，以及對競爭產生了怎樣的影響，就比較容易了。但是，問題在于，一般來說，事后再對已經完成的并購進行干預會缺乏相關的依據。為解決這個問題，可以采用兩種思路。一是在前期的并購審查中，對于一些盡管通過了“損害平衡測試”，但預先被認為可能產生較大負面影響的并購在通過時附加相應的條件，如在一定時間段內，不得取消目標企業正在研發的項目，或者拆散項目團隊等。這保證了如果在事后發現了問題，還可以采用剝離的手段重新恢復原狀。二是仿照歐盟和美國的做法，將并購產生的問題歸入“濫用”類問題進行處理。最近，歐盟開始把一些并購中的產生的問題納入到《歐盟運行條約》第102條的“濫用市場支配”框架中加以討論。如在“利樂訴歐委會”案中，初審法院就指出“具有支配地位的企業獲得新工業過程的專有專利許可證構成濫用主導地位”。而在美國，也在考慮采用類似的做法處理類似問題，并試圖在最新的立法中體現類似的觀點。這種思路，或許是值得借鑒的。

七、結 語

扼殺式并購是當前反壟斷實踐中面臨的一大難題。和傳統的并購相比，這種并購具有很多不同的特征，可能產生很多新的損害。它們的產生，對現有的監管體系產生了很大的挑戰。本文對扼殺式并購的特征和可能損害進行了介紹，并對與它相關的爭議進行了討論。通過分析可以看到，目前關于這種并購所產生的影響還存在著很大的爭議，因而通過“一刀切”加以禁止的手法來徹底阻止這種并購是不合適的。相比之下，一個更為妥善的思路是綜合權衡“兩類錯誤”的成本，并對現有的相關制度進行重新的設計。在這種思路的指導下，本文設計了一個應對扼殺式并購的可能框架，這個框架應該可以為相關的實踐提供一定的參考。