犯罪構成要件中的行政行為的界定*

黃小飛

（四川大學法學院，四川成都 610207）

一、問題的提出

我國刑法中不少犯罪的構成要件內容包括了具體的行政行為，有行政許可（如《刑法》第174 條、第179 條、第225 條等）、〔1〕準確來說，涉及行政許可的犯罪以未取得行政許可為成立前提，“未取得行政許可”才是構成要件內容。但是，犯罪構成要件中的行政許可是阻卻犯罪成立的事由，從成立犯罪以不具備阻卻事由為前提的意義來說，行政許可也是構成要件內容，只不過在歸類上屬于消極的構成要件要素。另外為了方便論述，本文所說的構成要件不是狹義的違法行為類型，而是犯罪成立要件。行政處罰（如第153 條第一項、第290 條第3 款等）以及行政命令（如第139 條、第276 條之一等）。學者認為這是犯罪的行政行為從屬性特征，〔2〕參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016 年版，第111 頁以下。并且這種特征意味著個別解釋論問題處在刑法與行政法的交錯地帶。〔3〕參見今村暢好：《行政刑法論序説》，成文堂2020 年版，第117 頁。其中比較典型的問題是，在行政法上，具體行政行為的合法性與有效性分屬不同概念（合法必然有效但有效未必合法），那么犯罪構成要件中的行政行為應當要求合法性還是有效性即足？或者說，不合法但還有效的行政行為是否還能作為構成要件要素？

該問題緣起于行政法通說與實務都承認的行政行為公定力理論。所謂公定力是指這樣的法效果：一個做成的行政行為即使不符合行政法，只要不是重大明顯程度（導致當然無效）的違法，〔4〕本文所說的違法行政行為，都是指違法性沒有達到重大明顯程度的行政行為。并且沒有被有權主管機關（行政復議、行政訴訟）確認違法或者撤銷，就還是有效的，它能夠像完全合法的行政行為一樣對外產生拘束效果。也就是說，相對人要繼續履行該行政行為產生的義務，其他國家機關只能以該行政行為作為自身決定的構成要件事實，不得自行推翻。〔5〕國內行政法學界對公定力的研究現狀可以參見黃學賢、張震：《行政行為公定力研究之學術梳理》，載姜明安主編：《行政法論叢》第22 卷，法律出版社2018 年版，第95 頁以下。值得指出，國內學界對公定力的界定或表述還有不一致的地方。例如，公定力的推定效果是“合法性推定”還是“有效性推定”抑或“合法有效推定”，并且，重大明顯違法的行政行為是否也有公定力（即“全面公定力說”還是“有限公定力說”），目前還有爭議。筆者全文采取了多數學者的界定。然而，自公定力誕生以來就存在的一個爭議問題是，公定力是否影響刑事審判。也就是指，有效行政行為拘束的“其他國家機關”，是否包括了從事刑事審判的法院。對此，理論上一直存在著肯定與否定兩種對立的學說。根據這兩種學說，公定力的影響范圍是不一樣的，違法但有效行政行為在刑事審判中的“處遇”也大相徑庭（見下述）。顯然，對于那些構成要件包括了行政行為的犯罪而言，一個本來屬于行政法上的問題，卻牽動著這些犯罪構成與否的判斷。倘若從刑法的角度來考慮，就產生了犯罪構成要件中的行政行為應該要求合法性還是有效性的問題?！?〕或者說，即使在一般觀念上認為犯罪構成要件中的行政行為要素要有“合法性”，問題也是怎么具體理解這個“合法性”的內涵，是指必須在行政法上合法，還是包括了行政法上的有效。這個問題不僅具有理論性，而且真實地反映在司法實務中。對應三種行政行為，先舉三個案例看一下司法實踐的做法。

案例1：趙某具有醫師資格證，但在禹州市衛生局對趙某開辦的辛某衛生室進行的年度校驗中，趙某采取不正當手段使得該衛生室違規通過審驗，進而被核發《醫療機構執業許可證》。在一次治療中，趙某的不當行為造成尹某因藥物過敏性休克而死亡，涉嫌構成《刑法》第336 條非法行醫罪，被提起公訴。審理中，趙某主張行為時存在執業許可，欠缺非法行醫罪“未取得醫生執業資格”要件。法官判決指出，“審查判斷禹州市衛生局為趙某開辦的辛某衛生室頒發《醫療機構執業許可證》的具體行政行為被撤銷或認定無效前的效力是控辯雙方爭執的焦點問題，也是影響本案定性的關鍵所在”，但是“行政許可本身是非法的。故趙某實行的診療行為應認定為非法行醫”?！?〕參見河南省禹州市人民法院（2011）禹刑初字第63 號刑事判決書。需要指出，2016 年12 月16 日修正后的最高人民法院《關于審理非法行醫罪刑事案件具體應用法律若干法律問題的解釋》第1 條刪除了原第2 項的規定，這使得行為人即使沒有執業許可，只要有醫師資格的也不構成非法行醫罪。但這一解釋并不合理。參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1475 頁。

案例2：馬某為少繳稅款，虛開10 張發票（金額共計102999 元，稅額29999.7 元），涉嫌構成《刑法》第205 條之一虛開發票罪被公訴。經查明，此前馬某先后于2017 年9 月、12 月違反稅務管理規定虛開發票受過2 次行政處罰。根據相關司法解釋，虛開發票雖然沒有達到一定數額標準，但5 年內因虛開發票行為受過行政處罰2 次以上的，也屬《刑法》第205 條之一的“情節嚴重”。審理中，馬某及其辯護人抗辯稱2017 年12 月受過的行政處罰因證據不足、法律錯誤等問題屬于違法行政行為，已提起異議但還未給出結論，因此不滿足“受過行政處罰2 次以上”的入罪條件。但法官判決認為，該行政處罰已經做出而且尚未被撤銷，故不影響“情節嚴重”的認定?！?〕參見青海省西寧市城東區人民法院（2020）青0102 刑初240 號刑事判決書。

案例3：孫某經營的家政服務中心的消防設施不合格，民警以筆錄的形式責令其限期改正，但孫某沒有改正，后引發火災事故，涉嫌構成《刑法》第139 條消防責任事故罪被提起公訴。審理中，孫某抗辯稱民警以筆錄形式責令其改正的行政行為本身是違法的，自己不滿足《刑法》第139 條犯罪的構成要件。但法官認為，責令改正一經作出，并且具備成立要件時，未經正當程序改變或撤銷就具有效力；《消防監督檢查規定》規定公安機關消防機構應出具改正通知書并處罰，雖然以筆錄的方式責令改正存有瑕疵，但不能否定其行政命令的真實性。故而仍然判決孫某構成消防責任事故罪。〔9〕參見北京市海淀區人民法院（2013）海刑初字第2639 號刑事判決書。

概括來說，案例1 中的法官對行政許可做了合法性要求，但案例2 和案例3 的法官卻對行政處罰、行政命令只做了有效性要求?？紤]到同一類事例還有相反的判決，〔10〕例如，對行政許可做了有效性要求的，參見浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金刑申字第55 號駁回申訴通知書；對行政命令（責令改正違法行為通知書）做了合法性要求的，參見廣東省揭陽市中級人民法院（2019）粵52 刑終46 號刑事判決書，等等。不過，就筆者看到的判決書而言，大多數都是對行政許可做合法性要求，對行政處罰、行政命令做有效性要求。這一點頗耐人尋味。相關案例還可參見，河南省三門峽市中級人民法院（2020）豫12 刑終54 號刑事裁定書；湖北省蘄春縣人民法院（2019）鄂1126 刑初187 號刑事判決書；安徽省安慶市中級人民法院（2012）宜刑重終字第00002 號刑事判決書；江蘇省如皋市中級人民法院（2005）皋刑初字第269 號刑事判決書，等等?？梢酝浦痉ㄈ藛T沒有對犯罪構成要件中的行政行為做統一界定。行政許可是授益行政行為，行政處罰、行政命令是負擔行政行為，在刑法中前者是出罪事由，后者是入罪條件，邏輯上似可認為應當對二者做不同要求。但分別來看，三案均有疑問。就案例1 而言，行為人通過不正當手段取得的許可固然不符合行政法規定，但這種許可并未被撤銷，就說明在行政法層面行為人還不算是“未經許可”，法官在刑法層面做相反的認定就并不合適?！?1〕一方面的問題是違反法秩序統一原理，另一方面的問題是，法官在刑事判決書中記載行政行為不合法，意味著刑事判決成為行政行為被撤銷的理由，但這沒有得到行政法制度的承認。就案例2 和案例3 來說，在行政命令、行政處罰不合法并且被告人也提出違法抗辯情況下，法官“依據違法的行政行為對公民進行刑事制裁，顯然與刑法的人權保障目的相悖”?！?2〕參見王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，載《政治與法律》2018 年第6 期。

對這些問題，我國學界的探討稍顯不足。一方面，刑法學者幾乎沒有給予正面分析，僅在妨害公務罪的“職務的合法性”問題中有關聯性討論，但理論意義較為有限。因為，職務行為是事實行為，行政行為是法律行為，〔13〕參見胡建淼：《比較行政法：20 國行政法評述》，法律出版社1998 年版，第284 頁。即使認為職務行為要有合法性，也未必意味著其他作為犯罪構成要素的行政行為要有合法性?！?4〕事實上，刑法學者對妨害公務罪“職務的合法性”的解釋是比較實質的，既認為“依法執行職務”必須是實體、程序合法的職務執行，但又不排除有些瑕疵的職務執行行為也有要保護性。參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1350-1351 頁。另一方面，公定力是否影響刑事審判的問題，雖然一直為國內行政法學者所關注，但相比國外學者，國內學者的回答略顯簡略，而且是否關照了刑法的立場，也有疑問。〔15〕行政法學的教材只是簡明地指出，刑事案件的審理或者法院要受到公定力拘束。如周佑勇：《行政法原論》（第三版），北京大學出版社2018 年版，第208 頁；楊登峰：《行政法總論：原理、制度與實案》，北京大學出版社2019 年版，第160 頁，等等。而有關行政行為效力理論的專著，雖有更詳細解說，但都是從行政法理論自身展開的邏輯推論，并且意見還不統一。代表著作有葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002 年版，第96 頁；章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003 年版，第76 頁，等等。與之相對，日本的討論更為細致。在日本的行政刑法中存在著“行政行為（處分）違反罪”“許可制違反罪”（以下通稱行政行為違反罪），在這類犯罪的解釋論展開中，學者經常要討論的問題就是犯罪構成要件之行政命令、行政許可應當要求合法性還是有效性即可。并且，日本的行政刑法兼具行政法與刑法屬性，〔16〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第三版），法律出版社2020 年版，第4 頁。既有刑法學者也有行政法學者參與該問題的討論，“兩法理論”的互動程度更高，學說主張更有代表性。因此，以下將在考察日本的學說、判例的基礎上形成本文的分析路徑，然后沿此思路論證本文的觀點，以期推動理論探討并有益司法實務。

二、既有的分析路徑

在日本，成立行政行為違反罪，以行為人不服從行政命令賦予的作為或不作為義務，或者不履行行政許可制賦予的申報義務為前提。在行政命令處分、許可處分（包括不許可處分、撤銷許可處分）客觀上不符合行政法規定的場合，刑事法官如何處理，被告人是否還構成行政行為違反罪，便成為一個重要問題。對此，日本學界有兩種分析路徑。其一是“行政法層面的路徑”，即圍繞公定力是否影響刑事審判這個行政法問題而展開的討論，學者提出了肯定說與否定說；其二則是“刑法層面的路徑”，即不主張作為公定力的問題，而主張作為犯罪構成要件的解釋問題加以討論，這個路徑被稱作構成要件解釋說?！?7〕參見［日］今井俊介：《行政行為の公定力理論が民事裁判、刑事裁判等及ぼす影響について》，載《兵庫大學論集》2008 年第13 號。

（一）行政法層面路徑的疑問

日本學者通常認為，行政行為違反罪之行政行為應當要求合法性還是有效性的問題，取決于公定力是否影響刑事審判。因為，當人們說行政行為的合法性與有效性是分離的，或者說一個行政行為違法但還有效，實際表達的意義在于，即便一個行政行為不符合行政法，也只能在專門、專業的撤銷訴訟進行審查并判決撤銷之后才消除效力，而在這之前，該行政行為的拘束效果不受影響。換言之，除了撤銷訴訟的法院，其他的國家機關或者其他形式的訴訟都不能擅自審查行政行為的合法性，不能自行否定該行政行為的效力。理論上，這被認為是撤銷訴訟享有排他管轄權的表現，〔18〕當然，“排他管轄”只是相對而言的。因為除了撤銷訴訟，還有不服申告制度即上級行政官廳可以消除行政行為效力。只不過消除行政行為效力的主要形式是撤銷訴訟，即所謂撤銷訴訟中心主義，所以才說撤銷訴訟具有排他管轄性。而這本身是由公定力概念奠定的。〔19〕文獻上的常見說法是，因為行政行為具有公定力，所以只能由撤銷訴訟否定其效力。參見王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010 年版，第22 頁。所謂公定力是否影響刑事審判也就是指，法院里從事刑事審判的法官可否突破撤銷訴訟的排他管轄權。進而言之，倘若在行政行為違反罪案件的審判過程中發現行政行為違法，但撤銷訴訟還沒有判決撤銷，刑事法官有兩種選擇：其一，無視該行政行為在客觀上是違法的事實，直接以該行政行為作為裁判基礎；其二，突破撤銷訴訟的排他管轄權，自行審查行政行為的合法性，附帶判決該行政行為違法或無效，據此排除該行政行為作為裁判基礎。顯然，即使人們在觀念上贊成行政行為違反罪之行政行為要有合法性，但在實際的審判過程中法官只能做第一種選擇的話，也不得不承認違法但有效的行政行為可以作為構成要件要素；反之，只有認為法官應該（且可以）做第二種選擇，才能一般性地主張行政行為違反罪之行政行為要有合法性。所以，在公定力是否影響刑事審判問題上的肯定與否定態度，決定著犯罪構成要件之行政行為有效還是合法。

具體來說，肯定說基于撤銷訴訟制度的內在價值（處理行政行為爭議的專門性、專業性）與行政行為違反罪的規范目的（擔保行政實效性）等理由，主張法官做第一種選擇。〔20〕參見［日］森田寬二：《行政行為の特殊な効力》，載熊川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系2 行政過程》，有斐閣1984 年版，第128 頁；參見［日］住田邦生：《瑕疵ある行政処分と刑事罰》，載《搜查研究》1989 年第451 號；［日］原田國男：《時の判例》，載《ジュリスト》1989 年第931 號。與之相對，否定說主張法官做第二種選擇。其論證結構表現為：一方面，基于罪刑法定、犯罪構成要件的嚴格性、刑罰后果嚴峻性等理由，不能把違法的行政行為作為犯罪構成要件要素；〔21〕參見［日］原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房2005 年版，第233 頁；［日］中野目善則：《免許停止処分の理由となった交通事故が刑事裁判で無罪となった場合において右処分歴に基づく非反則者に対する公訴の提起が適法であるとされた事例》，載《法學新報》1990 年第97 巻。另一方面，基于人權保障、刑事訴訟的獨立性或完整性等理由，即使撤銷訴訟還沒有做出處理，刑事法官也可自行審查認定?！?2〕參見［日］今村成和：《行政法入門》，有斐閣1995 年版，第16 頁；［日］山內一夫：《行政行爲の公定力》，載《學習院大學法學部研究年報》1970 年第5 號。顯而易見，在理論推導與觀點主張上，肯定說與否定說互為矛盾，這注定兩者各有優勢也各有難以克服的弊端，并且筆者發現兩者在判例中都沒有被貫徹到底，這說明圍繞公定力是否影響刑事審判問題展開的討論，解釋力是有局限的，故不為筆者所采。

肯定說是戰前的通說，由于戰后日本憲法正面承認人權尊重主義，而公定力又被認為是明治憲法體制下用于擔保行政權優位性的理論，〔23〕參見［日］今井俊介：《行政行為の公定力理論が民事裁判、刑事裁判等及ぼす影響について》，載《兵庫大學論集》2008 年第13 號。所以肯定說經常遭到違反人權保障原則的批判，最終失去通說地位。即便如此，肯定說的合理性也難以被否認。因為，行政行為違反罪屬于行政犯罪，既有行政法屬性也有刑法屬性，但是對于日本這種高度依賴行政權的國家而言，〔24〕參見［日］村上真維、濱野亮：《法社會學》，有斐閣2020 年版，第22 頁。行政犯罪、行政刑罰更多地被視為行政制裁“裝置”，〔25〕參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018 年版，第5 頁。這類犯罪的行政法屬性是不可能被忽視的。所以，在這類犯罪的解釋適用中，尊重行政法制度及其旨趣是一種邏輯性且現實性的選擇，或許采取肯定說反而比較自然。

雖然否定說是現在的通說，但否定說存在明顯的硬傷。否定說的根本性價值理據在于人權保障原則，〔26〕參見章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003 年版，第76 頁。根據這一原則要求行政命令具有合法性或許能夠成立，但是對于“許可制違反罪”而言，要求行政許可具有合法性就并非合理。因為，如果真要貫徹人權保障要求，反而應認為只要行為人的許可沒有被撤銷就不構成犯罪，但這明顯是肯定說的結論。于是否定說論者不得不做“技術處理”：原本行政行為違反罪的“行政行為”既包括行政命令也包括行政許可，討論公定力是否影響刑事審判的問題，理應包括二者一并進行，得出的結論也應同時適用于二者；但否定說論者為了不損害自身立場的一貫性，故意只討論前者類型的行政行為違反罪，避開了后者類型；即使有所涉及，也只是針對“拒絕許可申請”“取消或中止許可”這類“不利益許可處分”，唯獨不正面討論“（給予）行政許可”的公定力是否影響刑事審判。〔27〕例如，宮崎良夫認為行政行為違反罪只有兩種，一種是在許可申請被拒絕后成立的犯罪，另一種就是違反行政命令的犯罪，然后認為公定力不能影響這兩種犯罪的成立與否。參見［日］宮崎良夫：《行政爭訟と行政法學》（增補版），弘文堂2004 年版，第308 頁以下。再如，兼子仁專門撰文討論行政許可的公定力對刑事裁判的影響，但他討論的是拒絕許可申請、取消許可、中止許可這三種“不利益處分行為”的公定力。參見［日］兼子仁：《許可制行政処分の公定力と刑事訴訟等》，載《自治研究》2013 年第89 巻7 號。

雖然戰后否定說占據通說地位，但日本“最高法院是否一貫認可這一主張并不明確”?！?8〕參見［日］市橋克哉等：《日本現行行政法》，田林等譯，法律出版社2017 年版，第141 頁。在日本的判例及裁判例中，既有贊成肯定說的，也有可以被歸納為否定說的。并且令人頗感意外的是，肯定說的判例居然還是大多數?！?9〕參見［日］今村暢好：《行政刑法論序説》，成文堂2020 年版，第139 頁。具體而言，否定說立場的著名判例，一般只能舉出“風俗營業等取締法違反被告事件”。〔30〕參見日本《最高裁判所刑事判例集》第32 巻4 號（1978 年），第1239 頁。案件事實見下文。而肯定說立場的判例，則可以舉出“工事命令違反被告事件”〔31〕參見日本《下級裁判所刑事判例集》第6 巻7·8 號（1964 年），第883 頁。“道路交通法違反被告事件”〔32〕參見日本《最高裁判所刑事判例集》第42 巻8 號（1988 年），第1239 頁?！肮娫龇ㄟ`反被告事件”〔33〕參見日本《下級裁判所刑事判例集》第8 巻12 號（1967 年），第1444 頁。“關稅法違反被告事件”〔34〕參見日本《最高裁判所刑事判例集》第24 巻11 號（1970 年），第1516 頁。等知名案件?！?5〕對部分知名案件的事實經過和審判要旨，今村暢好在論著中有相對精要的整理和介紹。參見［日］今村暢好：《行政刑法論序説》，成文堂 2020 年版，第129 頁以下。在這些判例（以及裁判例）中，日本法官展示的立場卻是：“在使用刑罰法規是以行政行為為前提的場合，只要該行政行為不是（重大明顯程度違法）當然無效，且未被撤銷訴訟消除效力，就可以成為該刑罰法規的構成要素，行為人違反的，也可以作為刑罰處罰的對象?！薄?6〕參見［日］高橋則夫、松原芳博：《判例特別刑法（第三集）》，日本評論社2018 年版，第130 頁。

（二）構成要件解釋說的啟示

在肯定說與否定說的對立軸之外，日本學界還存在一種有力的構成要件解釋說。該說認為，既然問題是要不要科處刑罰，就只需要考慮犯罪構成要件是否被充足，不必作為行政法上的公定力問題予以一律地解決?！?7〕參見［日］塩野宏：《行政過程とその統制》，有斐閣1989 年版，第126 頁。換言之，在行政行為違法的場合，被告人是否構成犯罪，不取決于公定力是否影響刑事審判，而在于如何解釋犯罪構成要件?！?8〕參見［日］京藤哲久：《児童遊園設置認可処分が行政権の濫用に相當する違法性があり，個室付浴場業を規制しうる効力がないとされた事例（最判昭和53.6.16）》，載《警察研究》1986 年第57 巻11 號。

該說發端于日本最高法院在“風俗營業等取締法違反被告事件”中顯示的裁判思路。如上所述，原本學者認為該案是刑事法官拒絕公定力影響的典型判例，所以經常將其歸納為否定說的例證，但后來發現并非如此。該案事實為：某浴場公司計劃經營單間浴室的“土耳其浴”服務，同時該公司附近有一家尚未批準設立的兒童游樂園設施。浴場公司向山形縣提起許可申請，而山形縣知事為了達到“規制”該浴場的目的，授意兒童游樂園也提起申請，先給游樂園頒發許可，再批準浴場的許可申請。在這之后大概半年時間內，浴場公司從事了經營活動。根據日本《（舊）風俗營業等取締法》第4 條之4 的規定，為了防止有害于善良風俗，禁止洗浴公司在官廳設施、圖書館、學校、兒童福利設施等附近經營以單間浴室方式提供接觸異性客人的風俗業，否則科處刑罰。一審法院判決有罪，但上告至最高法院后，法官判決指出：山形縣頒發許可給兒童游樂園，是“相當于濫用權力的違法行政行為”“應該是沒有效力的”“犯罪成立之‘存在兒童福利設施’的要件事實沒有得到證明”?！?9〕參見日本《最高裁判所刑事判例集》第32 巻4 號（1978 年），第1239 頁。也就是說，在最高法院看來，因為該行政行為存在一定程度的違法性，經過撤銷訴訟的話很有可能被撤銷，而一旦被撤銷就要溯及認定該行政行為無效；在浴場公司經營風俗業的當時，是否還“存在兒童福利設施”，就并非確定；根據存疑有利被告原則就應當認定為不存在，由此得出構成要件未被充足而無罪的結論。〔40〕參見［日］阿部泰隆：《行政の法システム（下）》，有斐閣1997 年版，第450 頁。

對于該案，雖然可以有不同的解讀，不過有兩點比較確定。第一，該判決沒有以違法行政行為作為裁判基礎，但該案法官也沒有否定公定力的影響。原本刑事法官要排除違法行政行為作為裁判基礎，應當突破撤銷訴訟的排他管轄權，在刑事審判中附帶判決行政行為違法或無效，使得該行政行為的效力被終局性地否定。但實際上，該案法官認為行政行為“應該是沒有效力的”，只是針對浴場公司而言，對兒童游樂園來說并非如此，兒童游樂園沒有因為刑事判決喪失許可。第二，該判決的出發點在于維護人權保障原則，判決無罪的理由是欠缺構成要件要素。浴場公司經營者涉嫌犯罪，系由山形縣知事“一手操辦”，判決有罪明顯抵觸人權保障原則；正是考慮到這一點，該案法官才評價指出山形縣知事的行為是“相當于濫用權力的違法行政行為”，然后對該行政行為的無效性做了“相對性判斷”。也就是說，該行政行為在行政法上固然還有效，但可以在刑法層面認定為無效；不過這不具有終局意義，不引起行政法上的后果，只是導致“犯罪成立之‘存在兒童福利設施’的要件事實沒有得到證明”。理論上，學者把這種解釋手法歸納為“相對無效論”?！?1〕參見［日］阿部泰隆：《行政の法システム（下）》，有斐閣1997 年版，第450 頁。

總而言之，該判決不是通過行政法上公定力的問題，而是在刑法的層面，考慮風俗法犯罪構成要件是否被充足的問題而做出裁判的?！?2〕參見［日］宮崎良夫：《行政爭訟と行政法學》（增補版），弘文堂2004 年版，第316-317 頁。該判決最大的意義也就在于，切斷了行政法上的公定力問題與犯罪構成要件中的行政行為解釋論問題的聯系。〔43〕鹽野宏所說“該判決不是將刑事裁判與行政行為公定力的關系予以千篇一律地考慮”，意思就在于此。參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999 年版，第107 頁。學者因此意識到，應當將目光放在犯罪構成要件的解釋層面，不預設行政行為應當合法還是有效，在具體案件中考慮犯罪構成要件是否被充足即可。并且，這樣的解釋路徑比肯定說與否定說更有優勢。其一，不用對行政行為的合法性還是有效性做單一的界（限）定，可以最大限度地滿足不同場合的實際需求。其二，原來被割裂為肯定說與否定說兩種立場的判例，都可以從構成要件是否被充足的角度進行統一把握，從而實現判例的整合性解釋。其三，“相對無效論”的解釋策略，既可以避免刑事審判“代庖”撤銷訴訟，也可以避免刑事審判違反人權保障原則。一方面，刑事法官的“無效”認定只作用于犯罪構成要件的判斷，不產生行政法上的效果，刑事判決之前或之后，撤銷訴訟都可以做出終局性地處理。另一方面，在行政行為確有不當，以之為裁判基礎會造成人權侵害后果的場合，刑事法官可根據存疑有利被告原則，認定相應構成要件事實不存在或未得證明而判決無罪。

然而，不能忽視，除了“風俗營業等取締法違反被告事件”，日本的大多數判例都將違法行政行為作為了裁判基礎。考慮到這一點，似乎可以發現構成要件解釋說的“真實想法”在于：通常場合行政行為有效就可以作為構成要件要素，個別場合為保障人權可根據“相對無效論”予以救濟。如果這種理解得以成立，就不得不說構成要件解釋說其實與肯定說很接近。甚至可以認為，構成要件解釋說=通常場合使用肯定說的結論+個別場合運用“相對無效論”。那構成要件解釋說的獨特方法論意義又如何凸顯？也就是說，為什么強調要站在刑法的立場，從解釋構成要件的角度進行分析，結論還是違法但有效的行政行為可以作為構成要件要素？對此，論者給出的解釋是，這是由行政行為在犯罪構成要件中的地位〔44〕參見［日］塩野宏：《行政過程とその統制》，有斐閣1989 年版，第126 頁?；蛘哒f發揮的作用〔45〕參見［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，載《立教法學》2010 年第80 號。另參見［日］藤田宙靖：《行政法Ⅰ：総論》，青林書院2000 年版，第208 頁。所決定的。也可以說，行政行為的犯罪論意義決定了犯罪構成要件中的行政行為有效即可。

據此而言，在解釋我國刑法中行政行為要素之際，不妨借鑒構成要件解釋說的思路：不通過公定力是否影響刑事審判的問題，而是在明確我國刑法中行政行為的構成要件地位、作用的基礎上，推論行政行為應當合法還是有效。

三、有效性說的論證

日本的行政行為違反罪僅涉及行政許可、行政命令，但在我國刑法中還包括了行政處罰，這使得問題更加復雜，有必要分別探討。

（一）作為正當化事由的行政許可

行政許可究竟是構成要件阻卻事由還是違法阻卻事由，學界尚有爭議，但界定為正當化事由是沒有問題的。〔46〕參見張明楷：《刑法學（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第312 頁。開宗明義，既然行政許可堪當出罪事由，不對其設置合法性限制或許更為妥當。因為，出于最大限度保障國民自由、限制處罰范圍的考慮，刑法理論原則性地主張入罪條件要從嚴、出罪事由要從寬，〔47〕此即陳興良教授所說的：“入罪需要法律根據，出罪并不需要法律根據。這就是所謂依法入罪，以理出罪。”參見陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載《華東政法大學學報》2017 年第6 期。并且，肯定違法但有效行政許可仍能發揮出罪功能，既符合行政許可制的原則，也順應“許可制違反罪”的法益侵害認定原理。

一方面，“信賴保護”是行政許可制度的基本原則。即使是違法的行政許可，但只要該許可已經對相對人產生了值得保護的信賴利益，行政機關也不得輕易撤銷該許可，因撤銷許可給被許可人的合法權益造成損害的，行政機關要做出補償。換言之，行政機關撤銷行政許可的權力是受到限制的?！?8〕參見周佑勇：《行政法原論》（第三版），北京大學出版社2018 年版，第267-268 頁。出于現實考慮，如果法官為了入罪做出“未取得行政許可”或“行政許可屬違法”的判斷，這意味著行政機關要一并因刑事審判“付出代價”，而這原本是由行政機關自己選擇要否“付出代價”的事項。另一方面，某些犯罪以未經許可為成立前提，是因為“未經行政許可”通常征表了法益侵害事實，或者是認定法益侵害事實的直接依據。因為我國刑法中的一些“許可制違反罪”，其保護法益常常被表述為行政管理秩序、特定的行政許可制度等等?！?9〕例如作為“行政許可違反罪”典型的非法經營罪的法益，刑法學通說認為是“許可經營制度”。參見馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學出版社2014 年版，第483 頁。一般認為，秩序性、制度性法益（超個人法益）要與人的利益有規范關聯，才有刑法的要保護性，〔50〕其實也就是指什么樣的利益才是刑法上的法益?！耙幏蛾P聯”就是指一種超個人法益能夠還原為個人利益，或者說不能還原，但對個人有好處。參見張明楷：《刑法學（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第78 頁（注73）。行為人加以侵害的才可能成立刑事違法性。但“規范關聯”的證成基于不同價值立場可能得出不同結論。沒有疑問，客觀上“是否取得行政許可”對“規范關聯”的證成有重要影響：只要行為人確實沒有取得許可，即使辯稱事實上具備許可資格，也不妨礙行為違法性的認定；反之，只要行為人事實上取得了許可，必定會對行為違法性的認定產生重大阻礙。也就是說，在行政許可被質疑違法的場合，只要該許可沒有被確認違法或撤銷，就難以認定行為人的行為侵害了刑法要保護的法益，或者說是存疑的。

案例1 中，趙某采取不正當手段通過禹州市衛生局的年度審驗而取得了執業許可，這涉及的問題是，權利濫用取得的行政許可是否還能阻卻刑罰?！?1〕值得注意的是，2016 年12 月16 日最高人民法院《關于審理非法行醫罪刑事案件具體應用法律若干法律問題的解釋》第1 條第1項是對非法手段取得的醫師資格應當被視為無效的規定，而不是對權利濫用取得醫生執業許可被視為無效的規定。當前刑法學界的有力觀點是，根據控制性許可和特別性許可的劃分做區別處理：“對于控制性許可而言，從事刑事審判的法官只需要進行形式的判斷，不應當進行實質的審查”，即不需要進行合法性審查，行為人通過不正當手段取得的控制性許可只要是有效的，就仍能阻卻刑罰；但是對于特別性許可而言，法官就必須進行合法性審查，不合法的特別性許可不能阻卻刑罰，“例如，通過欺騙、脅迫手段獲得種植毒品原植物的許可的，并不阻卻犯罪的成立”。〔52〕參見張明楷：《刑法分則解釋原理（下）》（第二版），中國人民大學出版社2011 年版，第556 頁。這種觀點可以商榷?；谝韵吕碛?，應認為不正當手段取得之任一種許可，只要還有效，就可以阻卻刑罰。

一方面，無論控制性還是特別性的許可，只要還沒撤銷，行為人在行政法層面就不是未取得許可，如果在刑法上認定有效的行政許可不能阻卻刑罰，意味著行政法上允許的行為，在刑法上卻是被禁止的，這明顯會引起評價矛盾。雖然《行政許可法》第78 條、第79 條規定公民以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可應當追究行政責任與刑事責任，但并沒有明確宣告此種行政許可是無效的，這一點在行政法理論上本身也沒有定論。〔53〕參見姜明安：《行政法》，北京大學出版社2017 年版，第254 頁；周佑勇：《行政法原論》（第三版），北京大學出版社2018 年版，第268頁；葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責任——以行政機關為視角》，載《中國法學》2006 年第5 期。并且，即使認為行為人濫用了權利、不存在值得保護的信賴利益，但是在實踐中，行政復議、行政訴訟的主管人員仍然可能基于保護公共利益的考慮，決定不撤銷該許可。那么，刑法上的判斷就應當特別慎重，避免與行政法相矛盾，甚至破壞行政法秩序。另一方面，在刑法上不因行為人濫用權利就否定該許可的出罪功能，表面上給人的感覺是刑法助長行為人濫用權利，無視行為人非法取得許可實施相關行為的危害性，但這樣處理最符合實際。因為，對于行為人濫用權利取得行政許可，行政機關一般在刑事程序啟動之前就進行了審查處理?！?4〕參見王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，載《政治與法律》2018 年第6 期。倘若一直處于“風平浪靜”的狀態，就說明該行政許可已經得到了行政機關的默認，進而合法有效。假若司法機關仍然啟動刑事程序，會引起的麻煩是：在刑事審理中，行為人提起許可合法的抗辯，這個時候刑事法官得另外啟動程序要求主管機關對之審查處理，但這種程序如何啟動、采取何種方式，目前沒有法律規定與實踐經驗；如果法官不另外啟動程序，執意認定行為人“未取得行政許可”進而判決構成犯罪，要么事后主管機關裁定不予撤銷，要么事后主管機關原本可以裁定不撤銷，但迫于刑事裁判的壓力不得不“跟風”地撤銷該許可，兩種情形都可能導致“冤假錯案”。換言之，在行政機關消除該行政許可的效力之后，再啟動刑事程序也完全“來得及”，而在這之前，沒必要將客觀上存在的行政許可非要認定是“未取得許可”。

總之，立足行政許可作為正當化事由的定位，肯定違法但有效的行政許可也能阻卻刑罰的做法最為妥當。反觀案例1，法官做法實有不妥。非法行醫罪（后段）與過失致人死亡罪存在法條競合關系，趙某違反醫療人員注意義務致人死亡的行為固然值得刑法非難，但在欠缺非法行醫罪要件或者要件事實未得證明之際，完全可以只按過失致人死亡罪處理。

（二）作為預防刑要素（情節）的行政處罰

“行政處罰行為，尤其是多次的行政處罰行為，作為定罪量刑的重要考量要素，廣泛見諸現行刑事規范，已然成為一種刑事立法或者刑事司法的習慣。”〔55〕參見李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運用和限縮解釋》，載《上海大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期?？梢哉f，我國刑法規范的一大特色就是將行為人“受過行政處罰”作為定罪量刑要素。但是，行政處罰在構成要件中發揮何種作用，鮮有學者正面回答。

根據通說，行政處罰具有“制裁性”，是行政機關對違反行政管理秩序的相對人做出的一種懲罰?！?6〕參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015 年版，第223 頁?！爸撇眯浴斌w現在“給違法者的人身、財產利益等造成損害或限制，或者科以額外義務”?！?7〕參見姜明安：《行政法》，北京大學出版社2017 年版，第343 頁。正因為行政處罰減損了違法者的權益或者使之負擔了新的義務，才使得違法者或其他人因畏懼“不利益”，而“不再、不敢違法”。〔58〕參見皮純協、余凌云：《行政處罰法原理與運作》，科學普及出版社1996 年版，第25 頁。將這種界定稍加解析就會明白，“制裁性”是行政處罰的報應性，“不再、不敢違法”則指預防性（特殊預防和一般預防）。行政處罰的本質就是報應與預防的綜合。與之對應，一般意義上刑罰也是報應與預防的綜合?！?9〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第三版），法律出版社2020 年版，第326 頁。因此，行政處罰與刑罰都是國家機關行使公權力對違法行為進行報應和預防的國家制裁，行政處罰就是刑罰的“亞種”。〔60〕參見［日］山本雅昭：《諸制裁の性質——刑法の視點から》，載《法律時報》2013 年第85 巻12 號。

這樣來看，我國刑法或司法解釋將“受過行政處罰”作為定罪量刑要素，相當于比照累犯規定：行為人無視國家制裁體驗而再次實施違法行為，因顯露出更大的特殊預防必要性，所以有必要加大制裁力度。所謂“‘受過行政處罰’征表的是行為人具有更大的人身危險性”的說法，〔61〕參見胡劍鋒：《“行政處罰后又實施”入罪的反思及限縮》，載《政治與法律》2014 年第8 期。也就是指“受過行政處罰”與累犯一樣，屬于預防刑要素（情節）。這就不難解釋為什么有的司法解釋將“受過行政處罰”與“受過刑事處罰”并列規定為定罪量刑要素。〔62〕例如，《刑法》第132 條、第134 條至第139 條的“責任事故類”犯罪，相關司法解釋規定，“1 年內曾因危害生產安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的”，要“從重處罰”。按此邏輯，既然行政處罰是預防刑要素，作用在于征表行為人具有更大的特殊預防必要性，適用這類要素的關鍵就在于，確認行為人受過國家制裁的事實是否真的存在。換言之，在刑事審理過程當中，即便被告人抗辯之前的行政處罰是違法的，但法官只要能夠確認被告人之前受過國家制裁，并由此確認被告人在這次涉嫌犯罪的違法行為中顯露出了更大的預防必要性，就可以按犯罪處理或者適用相應的法定刑。相反，在行政處罰被主管機關確認違法或撤銷之后，因受過行政處罰的事實被消滅，〔63〕當然也包括筆者下面所說的，受過行政處罰的事實存疑的場合。才能夠肯定被告人沒有更大的預防必要性。因為，在行政處罰被確認違法或撤銷之后，行為人已經被剝奪的利益或受到的損害要予以恢復，那么行為人就沒有受到國家制裁。所以，不是行政處罰的合法與否，而是受過行政處罰的事實存在與否，才影響行政處罰要素是否得到認定并適用。在此意義上，違法但有效的行政處罰仍然可以作為構成要件要素。

（三）作為法益危險“提示”要素的行政命令

當前行政法制度與理論對行政命令的定位并不清晰，但少見爭議，行政命令不是具有制裁性的一種行政處罰，而是行政主體依職權將相對人已經擔負的義務予以具體化，糾正違法狀態的一種行政行為。〔64〕參見曹實：《行政命令地位和功能的分析與重構》，載《學習與探索》2016 年第1 期；胡曉軍：《論行政命令的型式化控制——以類型理論為基礎》，載《政治與法律》2014 年第3 期。也就是說，在行政命令做出之前，行為人已經擔負義務，行政命令的功能就在于擔保義務履行。

如何認識犯罪構成要件中行政命令的作用，學界有三種觀點。其一，違法要素說。以《刑法》第286 條之一的犯罪為例，學者認為“監管部門責令采取改正措施”屬于違法要素，該要素的存在使得不履行網絡安全管理義務行為的違法性增強到了值得刑罰處罰的程度。但這種觀點的說理并不充分。學者只是認為根據責任原則不能將其理解為客觀處罰條件，所以將其定位為違法要素?！?5〕參見李世陽：《據不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》，載《當代法學》2018 年第5 期；謝望原：《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪》，載《中國法學》2017 年第2 期。其二，責任要素說。有學者認為《刑法》第286 條之一的行政命令作用在于，“通過行政責令進而規定義務違反行為將會導致刑罰處罰的后果，亦是對網絡服務者履行相關安全管理義務的反向激勵，對提高其主動預防犯罪具有積極意義?！薄?6〕參見陳萍：《“責令改正”法律定位與“拒不改正”責任基礎》，載《檢察日報》2019 年11 月3 日，第3 版。這種觀點其實是把行政命令理解為與前述行政處罰要素一樣的預防刑要素。但是，既然行政命令不是行政處罰，沒有制裁性，即使行為人受到了行政命令的拘束又選擇拒絕履行義務，也不會顯露出更大的預防必要性。所以該觀點不妥當。其三，客觀處罰條件說。還有學者同樣以第286 條之一的犯罪為例分析指出，“責令改正”要素屬于客觀處罰條件?！?7〕參見邱陵：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪探析》，載《法學雜志》2020 年第4 期。但這種觀點與責任要素說的立論基礎相同，也非合理。

將行政命令定位為違法要素基本妥當，但刑事違法的實質是法益侵害，行政命令的違法性建構作用也只能從法益侵害的角度加以理解。筆者認為，結合行政命令的功能來看，行政命令在構成要件中發揮著“提示”法益危險的作用?！?8〕許玉秀教授認為行政機關的禁止命令屬于法益危險的“證明”要素，即“主管機關的制止命令證明行為的客觀危險性”。參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008 年版，第351 頁。但筆者認為“提示”一語更為恰當。因為，行政命令不會使行為人擔負額外義務，而是督促行為人履行已經擔負的、應當履行的義務；行政機關之所以要“督促”，是由于延遲履行義務使得行為的危險性有升高或現實化之虞；行為人拒絕執行行政命令，說明行為人放任了法益危險的發展，進而可能達到刑事違法性的程度。例如，就《刑法》第286 條之一拒不履行網絡安全管理義務罪而言，由于“網絡空間”不同于“現實空間”，人們對自己在“網絡空間”觸犯法律（侵害法益）的預測可能性和期待可能性要低于“現實空間”，所以該罪設置“行政命令”以提示行為人存在法益危險、給予一個“糾錯”機會，以免引起嚴重后果而觸犯刑法。但是，在監管部門下達改正命令之后，行為人拒絕改正的，即表明已經存在的網絡違法行為的危險性繼續存在、升高，最后導致嚴重后果的，就應該按犯罪處理。

一言以蔽之，犯罪構成要件中行政命令的意義在于，在已經存在法益危險、行為人已擔負義務的前提下，行政機關通過行政命令提示行為人存在法益危險，督促及時改正，終止法益危險發展（或者“實害的擴大”）。〔69〕如學者所說，“責令改正具有防止損失擴大的‘緊急保全’性質”。參見陳洪兵：《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間》，載《政治與法律》2017 年第12 期。這意味著，在行政命令做出之前就已經存在法益危險，并且也正因為存在法益危險，行政機關才做出行政命令以“提示”行為人。據此而言，即使行政命令不符合行政法，也不能夠以此為理由否定存在法益危險，更不妨礙該行政命令發揮提示效果。因為，如果行政命令不能作為構成要件要素，唯一理由應在于行政機關做出行政命令前提之法益危險就不存在；反之，只要法益危險存在，行為人就仍要履行改正義務，拒不改正并引發后果的，就應按犯罪處理。如案例3 中，民警做出行政命令意在排除消防隱患，這以客觀上存在消防隱患為前提。雖然該行政行為存在瑕疵，但孫某的家政公司不具備消防條件、存在火災危險的事實是存在的，孫某始終擔負改正消防設施、排除火災危險的義務。孫某拒絕改正并引發火災事故的，法院判其構成消防責任事故罪就無可指責。

綜合來看，無論行政許可還是行政處罰、行政命令，都不需要在行政法上完全合法，只要還沒有被行政復議、行政訴訟機關消除效力（確認違法或予以撤銷），就可以作為構成要件要素。因此，犯罪構成要件中的行政行為只要有效即可，可以提倡一種“有效性說”?！?0〕當然，得出該結論是參考構成要件解釋說的結果。但是構成要件解釋說不等同于有效性說。因為文中已提及，構成要件解釋說并不正面回答行政行為應當合法還是有效，只是強調要在具體的案件中判斷犯罪構成要件是否被充足。而有效性說直接地主張行政行為有效即可。明顯，采取這種有效性說，等于免除了刑事法官對行政行為進行合法性審查的義務，但是，這與當前行政法學界的主流看法相抵牾，故還需要對此專門分析。

四、有效性說的貫徹

（一）不審查合法性的理由

對于公定力是否影響刑事審判的問題，行政法學界存在觀點分歧，但是對于刑事訴訟中法官是否要審查行政行為合法性的問題，行政法學者卻相對統一地給予肯定回答，只不過在程序設置上有略微不同的主張?！?1〕參見王天華：《行政行為公定力概念的源流——兼議我國公定力理論的發展進路》，載《當代法學》2010 年第3 期；章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003 年版，第76 頁；余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2020 年版，第287-288 頁，等等。然而，基于以下理由，筆者認為刑事法官不必審查行政行為的合法性。

1.刑事法官無義務審查行政行為的合法性

主張法官做合法性審查的學者默認的前提是，在被告人提起了違法抗辯的場合（如前述案例2、案例3），法官就負有合法性審查或調查的義務，但這個前提并不成立。其一，法條沒有規定行政行為的“合法”要件的，法官就不必將之作為要證對象。即使法條使用了“依法”的表述（如《刑法》第134條之一的“依法責令”），或者理念上要求“合法”要件，但對法官而言，行政行為既然“有效”就屬于“合法”，至于是否真的在行政法上“合法”，則非所問。因為，行政復議、行政訴訟對行政行為“合法”與否的裁斷，目的在于解決相對人是否受到行政權不當侵害并決定是否提供救濟的問題，但刑事訴訟不分擔這一功能，對“合法”的理解也就不必依賴于行政法。其二，雖然行政行為不像司法判決、仲裁裁決那樣對事實具有確定力、預決力而成為司法認知的范疇，但基于提高訴訟效率、合理分配證明責任的客觀需求，法官也不必審查行政行為的合法性。其三，雖然司法判斷優于行政判斷，但司法權與行政權本有分工關系，法院只能在行政訴訟中因行政行為成為訴訟標的而全面審查行政行為的合法性。但是在民事或者刑事訴訟中，“行政行為不是訴訟標的，即便本訴標的與行政行為具有密切聯系，但按照不告不理之司法原則，此時法院對行政行為也不應直接審理”，倘若被告人抗辯行政行為違法，“法院也只是將該行政行為作為證據，按照訴訟證據規則予以適用”?！?2〕參見黃全：《行政行為效力制度研究——以行政程序法的制定為視角》，中國政法大學出版社2020 年版，第65 頁。換言之，在刑事訴訟中，被告人不提起違法抗辯，法官當然不會審查合法性，雖然行為人提起違法抗辯，法官也只是作為證據問題處理，讓被告人承擔證明責任以解決行政行為的合法性疑問。然而，被告人事實上又不能有效證明行政行為違法。因為，“在沒有相反證據的情況下，法院不得做出與行政行為相互矛盾的司法裁判”，在主管機關消滅行政行為的效力之前，被告人不可能拿到“相反證據”?！?3〕參見馬生安：《論行政行為對司法裁判的拘束力——基于應然與實然的雙重視角》，載張衛平主編：《司法改革論評》（第28 輯），廈門大學出版社2019 年版，第153 頁、第162 頁。即使被告人在刑事訴訟中提起行政爭訟，寄希望于主管機關做出裁斷，但根據我國《刑事訴訟法》第206 條，這不是導致刑事訴訟中止的事由。受審判時限的限制，刑事訴訟不會等到主管機關裁斷之后才做出判決。

2.刑事法官審查合法性有事實阻礙

讓刑事法官審查行政行為合法性，無異于讓法官在刑事訴訟中解決行政糾紛，刑事判決可以成為行政行為被撤銷的理由。這不僅沒有得到現在行政法的承認，而且不符合行政糾紛解決機制的實踐原理。〔74〕參見章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003 年版，第57 頁。因為，刑事訴訟不解決行政爭議，不僅有規范理據，而且更重要的是背后的事實原因。其一，行政行為的合法性并非法官簡單運用三段論法就能得出正確結論，〔75〕參見謝哲勝、林明鏘、李仁淼主編：《行政行為的司法審查》，元照出版公司2018 年版，第14 頁。其需要運用證據、比照規定進行要件性審查，還需要進行利益權衡的實質性判斷（例如“明顯不當”行政行為的認定）。〔76〕參見蔡小雪：《行政行為的合法性審查》（第二版），中國民主法制出版社2019 年版，第196 頁以下。其二，即使一定場合容易識別違法的行政行為，但因為法安定性、權利保障、公益保護等實質法治價值的要求，主管機關也未必撤銷該行政行為?！?7〕參見譚劍：《行政行為的撤銷研究》，武漢大學出版社2012 年版，第105 頁。換言之，從事刑事審判業務的法官未必能勝任行政行為的合法性審查，審查結果也可能與主管機關的判斷相矛盾。即使認為要求法官進行合法性審查可以盡早出罪、更利于保障人權，保障人權也不能以犧牲法秩序統一性為代價。

3.“先決問題”的處理方法并非合理

學者認為行政行為的合法性是刑事訴訟的“先決問題”，因而刑事法官應在一個訴訟程序中全面審查行政行為的合法性?！?8〕參見王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，載《政治與法律》2018 年第6 期。但這種觀點或許誤解了一些前提。其一，從制度規定和實踐習慣來看，我國的刑事訴訟不是必須解決行政行為在行政法上的合法性問題之后才能做出裁判。其二，一般來說，只有在設立行政法院的國家（如德國、法國），行政行為的合法性才成為刑事審判的“先決問題”。因為，在行政法院體制下，解決公法爭議的法律途徑相對開放，法院管轄權分配的制度設計預留了普通法院審理公法爭議的空間。

以德國為例，根據德國的《法院組織法》第17 條a 和第17 條b 規定，選擇以何種法律途徑解決公法爭議不取決于訴訟標的是否適格，而是法律途徑本身是否“適法”。例如，一個公法爭議案件不適當地移送到民事法院，但民事法院審查認為法律途徑適法的話，也可以決定審理，只不過“必須依照民事訴訟法的程序，卻不可以按照民法典的規則，對一個客觀上屬公法性質的爭議進行裁判”。并且，“在其法定管轄權內，行政法院可以不受法律途徑的約束，在一些對被移送給它的那個案件十分重要的先決問題上參與決定”?！?9〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第五版），莫光華譯，法律出版社2003 年版，第177-178 頁。也就是說，不只民事法院，刑事法院也可以審理公法爭議，因為行政法院可以參與其中，并因此奠定民事或者刑事法院審理公法爭議的正當化根據；這個意義上，行政行為的合法性才成為刑事訴訟的“先決問題”，被告人在刑事程序中提出的違法抗辯或者合法性審查主張才能夠得到支持。但需要注意，即使普通法院在刑事訴訟中一并審理案件的主要問題和先決問題，普通法院對先決問題的（附帶）判決也不具有終局性，行政法院仍然可能推翻普通法院的附帶判決?！?0〕參見［日］高橋和之、伊藤真、小早川光郎、能見善久、山口厚編集：《法律學小詞典》（第五版），有斐閣2021 年版，第786-787 頁（先決問題條項）。另參見［日］宇賀克也：《行政法概説Ⅱ：行政救済法》（第七版），有斐閣2021 年版，第100 頁、第116 頁。

一方面，在司法法院一元制國家，欠缺“先決問題”的制度語境和程序支持，被告人提出先決問題的主張，不會得到法官支持。另一方面，即使作為先決問題處理，刑事法官對先決問題的附帶判決也不具有終局性，德國的行政法院、日本的撤銷訴訟或我國的行政訴訟仍可另行處理并給出相反判決，要求刑事法官做合法性審查就始終有違反法秩序統一的疑慮。歸根結底，要求法官審查合法性，或許有彰顯人權保障精神的意義，但保障人權應該以實定法制度為前提，而非相反，否則理論主張只是純價值性的表達，無益于實踐操作。更何況，“由專業知識、配備均難與行政機關匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權保障較為有利，也不盡然”。〔81〕參見許宗力：《行政法對民刑法的規范效應》，載林明鏘、葛克昌主編：《行政法實務與理論》，元照出版公司2003 年版，第99 頁。

（二）有效性審查的重點

既然法官不審查合法性，就只需要審查有效性。在筆者看來，有效性審查不只是形式地確認行政行為是否有效，還應當重點審查以下兩方面。

1.構成要件作用的審查

在明確三種行政行為各自的構成要件地位、作用之后，行政行為是否具備相應的作用，就應該是法官在犯罪判斷過程中要審查的對象。對此，筆者主張，應當著重審查行政處罰的構成要件作用。一方面，我國行政處罰種類繁多，并非任何一種行政處罰都具有相當程度的“制裁性”，沒有制裁性就無法征表更大的預防必要性。另一方面，現行刑法對行政處罰要素的立法模式存在以“責任要素補足違法要素”的根本疑問。也就是說，“這種要素只能反映行為人再犯罪的可能性，即特殊預防必要性較大，絲毫不能說明案件本身的違法性程度”，〔82〕參見陳洪兵：《“情節嚴重”司法解釋的紕繆及規范性重構》，載《東方法學》2019 年第4 期。將這類要素作為定罪量刑要素，本質是將沒有達到值得刑法處罰程度的法益侵害行為，或者不值得適用更重刑法處罰的法益侵害行為，僅僅因為特殊預防必要性更大就按犯罪處理或者適用更重刑罰。所以，若不對行政處罰進行嚴格審查，將加劇刑罰正當性的質疑。筆者認為，行政處罰是否發揮了更大預防必要性的征表作用，應當個別且實質地判斷該行政處罰有否“制裁性”，不能認為凡是《行政處罰法》中的行政處罰，都是刑法中“受過行政處罰”的行政處罰。

如行為人受過的警告、通報批評，不能認為是刑法上的行政處罰。因為，警告或通報批評處罰僅是對違法者施加的精神影響，對實在利益沒有侵損，不具有相當程度的“制裁性”。如日本學者對“公表（布）制度”的質疑是：“公布的實效性取決于受到行政處分或行政指導的人的態度和輿論，如果上述人員對因公布造成的信用喪失不介意或者對輿論并不關心，公布措施也就無能為力了”，〔83〕參見［日］市橋克哉等：《日本現行行政法》，田林等譯，法律出版社2017 年版，第217 頁。即無論口頭警告還是公開警告又或者通報批評，對某些人來說都不會產生受過國家制裁的不愉快體驗，自然也就難以征表行為人在下次違法行為中體現出的更大預防必要性。再如，行為人受過的沒收處罰，要分情形認定是否為刑法上的行政處罰。因為，行政處罰的制裁性體現在對行為人合法權益的減損，如果剝奪的不是合法權益，就難以認為具有制裁性。但是，行政處罰法規定的沒收處罰，既包括沒收行為人實施違法行為而產生的收益、行為人占有的違禁品，也包括沒收行為人用于實施違法行為的物品、工具等財產。在后者場合，如果用于實施違法行為的財產本屬行為人合法所有，固然可以認為沒收處罰減損了行為人的合法權益進而產生制裁效果，但在前者情形，由于行政機關沒收對象是行為人不可能享有合法權益的財產，行政機關的沒收處罰就沒有減損合法權益，對行為人而言也就沒有制裁性。

2.構成要件事實的審查

根據構成要件解釋說的“相對無效論”，即使一個行政行為還有效，也可能根據存疑有利被告原則認定相應構成要件事實不存在或未得證明。在明確犯罪構成要件中的行政行為有效即可的前提下，也有必要考慮什么場合可能作此認定。在盡可能考慮相關因素的基礎上，筆者認為是這種情形：負擔行政行為即行政處罰、行政命令存在實體違法，且被告人已經對其提起了行政爭訟。

“法治原則對行政行為的要求不同，不同形態的瑕疵造成的后果不同，則其對行政行為效力的否定程度也應有所不同”。〔84〕參見楊登峰：《行政法總論：原理、制度與實案》，北京大學出版社2019 年版，第167 頁。如果負擔行政行為的實體內容無誤，僅是程序違法，由于一般不存在公權力不當剝奪個人權利的問題，中外行政法制度都“對單純程序違法的行政行為采取比較寬容的態度”，我國行政法實踐中的處理也相對靈活。〔85〕參見楊登峰：《程序違法行政行為的補正》，載《法學研究》2009 年第6 期。反之，如果該負擔行政行為本身存在實體違法，則一般認為其具有侵犯相對人權益的疑問，原則上要與程序違法的處理有所不同。〔86〕參見劉平：《行政救濟的法理思辨》，學林出版社2019 年版，第96 頁。也就是說，對于程序違法的負擔行政行為，即使相對人提起行政爭訟，主管機關也未必會撤銷，但是實體違法的負擔行政行為經過行政爭訟有較大可能被撤銷（或確認違法）?！?7〕參見梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法與司法審查》，載《法學家》2017 年第3 期。既如此，刑事訴訟中法官就要謹慎對待實體違法的負擔行政行為，倘若被告人已經對其提起了行政爭訟，〔88〕倘若沒有提起行政爭訟，就不宜認定相應構成要件事實不存在。因為，即使是實體違法的負擔行政行為，只要不是重大違法、自始無效，原則上也有構成要件作用。就應認定為不存在相應構成要件事實。

其一，對實體違法的行政處罰提起了行政爭訟的，被告人受過行政處罰的構成要件事實不確定存在。因為，既然主管機關很可能撤銷該行政處罰，被告人是否在違法行為中顯露出了更大的預防必要性就是有疑問的。為避免不當科處刑罰的后果，法官就應該根據存疑有利被告原則，認定受過行政處罰的事實不存在。如案例2 中，馬某聲稱之前的一次行政處罰存在證據不足、法律錯誤等實體違法的問題，并且最關鍵在于馬某已經對此提起了行政爭訟。此種場合，法官就不宜倉促認定馬某符合虛開發票罪的“情節嚴重”：倘若在審判時限內馬某可以拿到支持其主張的裁斷，則法官可根據主管機關的裁斷書認定之前馬某受過行政處罰的事實不存在；假若受審判時限限制，馬某不能及時取得主管機關裁斷，法官宜根據存疑有利被告原則認定馬某受過行政處罰的事實未得證明，如此也就不能認定馬某在后面的違法行為中表露出了更大的預防必要性。

其二，對實體違法的行政命令提起了行政爭訟的，被告人實施了構成要件行為的事實也不確定存在。因為，在行政命令作為構成要件要素的犯罪中，構成要件行為表現為違反行政命令賦予義務的行為，但是在被告人提起了行政爭訟的場合可能出現“義務履行懸置”的狀態。倘若在此期間行為人拒絕執行行政命令的，就難以認定被告人實施了違反行政命令賦予義務的行為。即使在此期間出現了嚴重后果，也不能將后果歸屬到拒絕執行行政命令的行為（但可能按其他犯罪處理）。不可否認，在行政復議和行政訴訟期間，原則上不中止行政行為的執行，相對人仍要履行相應義務。也有學者針對我國《刑法》第286 條之一的犯罪指出，“行政復議或行政訴訟時，監管部門責令改正通知不停止執行；網絡服務提供者不得以其對監管部門責令改正通知已經申請行政復議或提起行政訴訟為由，拒絕采取改正措施”。〔89〕參見賴早興：《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“經監管部門責令改正”》，載《人民檢察》2017 年第10 期。但這并非鐵板一塊。《行政強制法》第39 條規定四種情形可以中止執行；《行政復議法》第21 條規定原則上復議期間不停止行政行為執行，但是四種情形可以停止執行，《行政訴訟法》第56 條也做了類似規定。所以，行政爭訟期間仍然可能發生“義務履行懸置”狀態。只不過何種場合出現“義務履行懸置”，應當充分考慮主管機關的意見，不能聽取行為人“一面之詞”。因為是否停止執行，要經過主管機關裁定，而不是一經申請就必然停止執行。

五、結語

不得不說，犯罪構成要件中的行政行為究竟要求合法還是有效，在理論上還有繼續探索的空間。遍觀國外學說現狀也可發現，該問題歷來聚訟紛紜，難以“一錘定音”。不止日本學界，德國理論上也不存在統一見解。相反，德國學者是針對不同犯罪構成要件做具體的討論。例如，對于附屬刑法中擔保行政實效性的犯罪，判例的立場〔90〕典型的就是1992 年［違反集會解散命令案］。參見［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，載《立教法學》2010 年第80 號。還有行政法學者的傾向性見解在于，犯罪構成要件中的行政行為必須具有合法性?！?1〕參見［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，載《立教法學》2010 年第80 號。然而，即使是擔保行政實效性的犯罪，如果該犯罪構成要件的行政行為具有排除法益危險的實質意義，如交通規制行為，也被認為有效就可以作為構成要件要素?！?2〕這可以1969 年的［違法停車案］為例。參見［日］宮崎良夫：《行政爭訟と行政法學》（增補版），弘文堂2004 年版，第314-315 頁。值得指出，對于德國的學說和判例，宮崎良夫做了詳略得當的梳理。此外，特別是在環境犯罪這種有實質法益的犯罪中，德國的多數學說卻是不必要求合法性，有效即可，只不過如何識別有效還是無效，存在著依據行政法還是刑法標準的爭議?！?3〕參見［日］橫山潔：《ドイツの環境犯罪》，載西原春夫、渥美東洋編：《刑事法學の新動向：下村康正先生古希祝賀（上巻）》，成文堂1995 年版，第535 頁以下。也可參見鄭昆山：《環境刑法之基礎理論》，五南圖書出版公司1998 年版，第191-192 頁。因為，即使行政行為不合法，行為人違反行政上義務的行為也可能引起環境法益侵害后果。所以，許宗力在借鑒德國學說的基礎上這樣總結：雖然可以說“唯合法行政處分始值得以刑事制裁的手段來保護”，但“經驗顯示，為能保護某些脆弱的、不具回復可能性的法益，如交通秩序與環境法益等，要求人民須無條件即時遵守、服從官署決定，往往是唯一的可能性選擇”，“只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好像目的只在于單純維護國家權威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質法益”。〔94〕參見許宗力：《行政法對民刑法的規范效應》，載林明鏘、葛克昌主編：《行政法實務與理論》，元照出版公司2003 年版，第99 頁；翁岳生編：《行政法2000（上冊）》，中國法制出版社2002 年版，第689 頁（許宗力撰第十一章“行政處分”部分）。換言之，德國的判例、學說其實是根據犯罪構成要件中的行政行為指向形式的行政秩序還是背后的實質法益，做區別處理。

循此思路就不難理解，為什么一些日本學者會認為行政行為違反罪的行政行為必須要求合法性。因為，日本行政刑法中大多數構成要件行為僅僅表現為違反行政上的義務，這種義務不都指向實質性的法益。違反行為的違法性不在于侵害了實質法益，而是只要違反了義務即可。如果行政行為本身是不合法的，即表明行政上的義務不值得服從，違反行為也不值得動用刑罰加以抗制。當然，這種理解沒有得到日本判例的采納。不過可以明確，犯罪構成要件是否保護實質性法益，與行政行為應當要求有效性還是合法性，可能存在一定因果關聯。也正是基于這樣的考慮，筆者認為在我國統一化的刑法當中，不存在僅僅是擔保行政實效性、單純保護行政秩序的犯罪，所有犯罪都應當保護實質性法益；又由于犯罪判斷以有否實質的法益侵害為基準，統一要求行政行為具有合法性的主張固然親和人權保障原則，但未必契合犯罪判斷的實質化立場，并且在刑事訴訟中讓法官審查合法性只會徒增困擾。

當然，作為一個“兩法交錯”的問題，理論上的回答仍然是開放的。事實上，我國沒有采取刑法典與行政刑法分治的立法模式，但在統一化的刑法中大量犯罪與行政法存在高度關聯（如雙重違法性之行政犯），在這些犯罪的解釋論展開中，無論新的問題意識還是解釋方案的提出，的確需要以行政法理論做為建構性變量。筆者于本文中的探討，也旨在嘗試性地推動“兩法理論”對話，系統性的討論還有賴學界賢達共議眾舉。