后《民法典》時代雇傭合同與勞動合同的立法選擇*

戰東升

（西南政法大學經濟法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

自2014 年10 月黨的十八屆四中全會明確提出新一輪民法典編纂起，如何從體系上處理民法典與勞動法之間的關系，特別是雇傭合同與勞動合同的關系，成為法學理論界和實務界所面臨的共同挑戰。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）合同編的編纂過程中，圍繞如何處理勞動合同法與《民法典》合同編的關系、《民法典》合同編是否應當納入雇傭合同或者勞動合同等問題，引起了法學界的熱烈討論。2021 年1 月1 日，《民法典》正式實施，這是新中國成立以來首部以“法典”命名的法律，標志著我國正式進入法典化時代。值得注意的是，最終通過的《民法典》中既未規定雇傭合同也未規定勞動合同。

從法理和比較法來看，對于雇傭（勞動）關系的法律調整，不同國家和地區大抵存在分別調整模式、民法統一調整模式、勞動法統一調整模式三種模式。〔1〕民法統一調整模式以瑞士為典型代表，瑞士于1971 年對民法典中的債法進行了重大修改，將雇傭合同一章改為勞動合同，勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規定，而雇傭合同從此退出瑞士民法的舞臺。勞動法統一調整模式以法國為典型代表，1973年法國頒布實施《勞動法典》，將雇傭關系法從民法中分離出來，勞動合同作為勞動法內容來規定，勞動合同脫離于民法典。分別調整模式以日本為典型代表，雖然理論界對雇傭合同與勞動合同的關系一直存在爭議，但在立法體系上，一方面，《日本民法典》中規定了雇傭合同一章，另一方面，《日本勞動基準法》《日本勞動契約法》中又規定了勞動合同。參見許建宇：《雇傭關系的定位及其法律調整模式》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002年第2期；鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。在《民法典》出臺之前，筆者曾撰文主張無論是從立法體系、法律性質還是從立法技術上看，都不宜采取民法統一調整模式；繼而提出“兩步走”的立法設想，即在將雇傭合同有名化的前提下，采取分別調整模式，同時逐步擴大勞動法的適用范圍，在未來條件成熟時采取勞動法統一調整模式，由勞動法統一調整。〔2〕參見戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018年第10 期。然而，從本次民法典編纂的結果來看，雇傭合同最終未能入典，但仍需追問的是，本次民法典編纂確立了何種調整模式？這種調整模式是否存在不足？未來應當采取分別調整模式還是勞動法統一調整模式？若采取勞動法統一調整模式，應當如何協調勞動合同與雇傭合同的概念關系？應當如何更好地保護長期徘徊在民事立法和勞動立法之間模糊地帶的“類似勞動者型勞務提供人”（以下簡稱：類勞動者）？如何才能妥善整合民法與勞動法已有資源，實現兩者之間銜接與互動？為了回答上述問題，筆者于本文中擬通過對現行分別調整模式的確立與局限進行考察分析，并對勞動法統一調整模式的正當性以及勞動法統一調整模式的實現路徑加以論證，以期為我國勞動法與民法關系的理論以及立法完善提供有益參考。

二、現行分別調整模式的確立與局限

（一）現行分別調整模式的確立

我國自改革開放實行市場經濟以來，類勞動者形成了大量帶有雇傭性質的社會關系，包括家政用工、個人幫工、學徒等傳統雇傭關系。這幾類雇傭性質的社會關系游離于法律調整之外，民法對之未予明確調整，勞動法亦未進行規制。〔3〕參見鄭尚元：《雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念》，載《中國法學》2005 年第3 期。近些年，隨著平臺經濟和通信技術的發展，我國又出現了以“網約工”為代表的新型用工關系。有學者認為，由于平臺用工的新特點，實踐中大量平臺工人與平臺企業的關系無法被認定為勞動關系，如果引入雇傭合同，平臺工人與平臺企業之間的關系，可以更容易被認定為雇傭關系，從而可以使平臺工人受到一定程度的保護。〔4〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構》，載《當代法學》2019 年第6 期。然而，在本次民法典編纂過程中，雖然新增了保證合同、保理合同、物業服務合同、合伙合同等有名合同類型，但雇傭合同始終未出現在立法機關的法律草案中。2020 年5 月，最終通過的《民法典》中雇傭合同仍付之闕如，雇傭合同仍是無名合同。在民法典編纂過程中，雖然立法機關從未接納雇傭合同，但這一時期的學理研究，有不少學者呼吁在合同編增設雇傭合同。〔5〕參見鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，載《法學家》2016 年第6 期；謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構》，載《當代法學》2019 年第6 期。

從理論上而言，對于雇傭（勞動）關系的法律調整，分別調整模式又可細分為兩種類型：一是在《民法典》中規定雇傭合同的同時，勞動法中規定勞動合同，可稱之為“狹義分別調整模式”；二是《民法典》將雇傭合同作為無名合同，同時勞動法中規定勞動合同，可稱之為“廣義分別調整模式”。從民法典編纂的最終結果來看，在雇傭（勞動）關系的法律調整方面，我國采取的是后一種模式。《民法典》實施以后，雇傭合同作為無名合同，根據《民法典》第467 條規定，其不僅可以適用合同編通則的規定，而且可以參照適用合同編或者其他法律規定的最相類似合同的規范。然而即便如此，雇傭（勞動）關系在法律適用層面仍存在不同程度的局限性。

（二）現行分別調整模式的局限

首先，雇傭（勞動）關系適用合同編通則的規定存在一定的困境。一方面，長期以來，我國《合同法》總則大部分都只是以物及其權利的交易為中心構筑起來的規則，甚至可以說只是買賣合同的總則化而已。〔6〕參見周江洪：《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構建》，載《法學》2008 年第1 期。雖然經歷了《民法典》編纂的過程，但合同編基本上還是延續了《合同法》的框架和制度體系，〔7〕參見王利明：《〈民法典〉合同編的解釋與適用論》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期。這種以物及其權利的交易為中心構建出來的規則難以有效解決以勞務或服務為標的之雇傭合同的問題。例如，合同編通則普遍欠缺雇傭關系中的人身關系屬性，因此雇傭關系并不適宜直接適用該通則中關于同時履行抗辯權、風險負擔以及（工資）抵銷的相關規則，等等。〔8〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。另一方面，現行《民法典》合同編仍主要是以一時性合同構建起來的，無法關照作為典型的繼續性合同的雇傭合同。以履行障礙規則為例，履行障礙法的一般規則是為一時性給付交換關系而設置的，很少顧及繼續性債的關系中給付障礙的特性。〔9〕參見［德］雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈健峰譯，法律出版社2014 年版，第173 頁。

其次，如果適用合同編最相類似的典型合同的規定，雇傭（勞動）關系無疑將適用承攬合同和委托合同的規定，而該兩類合同對類勞動者的保護遠不及勞動法對勞動者的保護。〔10〕參見［日］吉永一行：《役務提供型契約法改正の挫折》，載《産大法學》2015 年第48 巻第3 · 號。比如，在承攬合同中，勞務報酬取得以“完成工作”為條件，由此可能出現雇主拒絕或減少支付勞務報酬的現象。又如，在委托合同中，因為受托人可以獨立自主地處理委托事務，具有較大的裁量權，故法律通常會對其規定善管注意義務，由此可能導致勞務提供人承擔過重的注意義務。再如，在承攬合同和委托合同中，雇主（委托人、定作人）享有任意解除權，可不經預告隨時解除其與勞務提供人之間的委托或承攬關系。除此之外，承攬合同和委托合同還無法提供最低工資和支付保障、休息休假、職業安全與健康、反就業歧視等方面的保護。〔11〕參見戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018年第10 期。該兩類合同以當事人地位平等和合意達成為預設，而事實上類勞動者與雇主之間的地位并非完全平等。

最后，雇傭（勞動）關系適用其他法律規定的合同規則也存在著障礙。如果適用“其他法律”規定的合同規則，雇傭（勞動）關系最能適用的莫過于《勞動法》《勞動合同法》關于勞動合同的規定，然而這在具體法律適用層面仍面臨較大的困難。一方面，參照適用存在風險，尤其是在相似性的判斷上，法律評價的色彩非常濃厚，對法官的裁判技術和獨立性要求較高。〔12〕參見劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學》2018 年第3 期；王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載《政法論壇》2022 年第1 期。因此，在何種情況下，雇傭（勞動）關系可以參照勞動合同法的何種規定，存在很大的不確定性。另一方面，我國《勞動合同法》《勞動法》具有較強的公法性質，這或將導致法官在參照適用時不得不采取極為謹慎的態度。比如，日本的《勞動基準法》具有較強的公法屬性，該法規定了罰款、刑罰等強制措施，故法官在參照適用該法規定時極為慎重；與之相反，法官在參照適用《勞動契約法》規定的時候則較為寬松，這是因為在日本《勞動契約法》屬于民事特別法，性質上屬于私法。〔13〕參見［日］荒木尚志、菅野和夫、山川隆一：《詳説 労働契約法》（第2 版），弘文堂2014 年版，第15 頁、第77 頁。但是我國與日本有所不同，無論是我國的《勞動法》還是《勞動合同法》都具有較強的公法屬性，不難預見法官對于該類法律規定的適用會盡可能采取較為謹慎的態度，這極大限制了法官通過參照適用方式實現對雇傭（勞動）關系調整的可能。

三、勞動法統一調整模式的正當性

隨著《民法典》編纂的落幕，對于雇傭合同有名化的探討難免不如立法初期那般熱烈，因此，我們很難期待在諸多條件還不如本次民法典編纂有利的情況下，在后《民法典》時代實現對雇傭合同的納入。與我國《民法典》未規定雇傭合同相比，在勞動法理論深入發展的今天，越來越多的國家通過實踐認可了勞動法統一調整模式的優越性，并進行了一系列的立法探索。筆者認為，從目前我國用工關系與理論基礎的發展情況來看，跳過分別調整模式而直接進入勞動法統一調整模式具有正當性，應當成為我國未來的發展方向。

（一）勞動交換規制價值理念革新的需要

確立勞動法統一調整模式，有利于實現勞動交換私法規制的價值理念革新。以往，我國法學界大多將雇傭合同作為勞動合同的上位概念，于是勞動合同與勞務合同、勞動合同與雇傭合同都長期處于分隔狀態，但是這種分隔狀態已經不能滿足對各種勞動交換合同進行規制的發展需求。首先，從勞動合同概念的產生與發展看，勞動交換類合同的教義基礎已經實現了由“勞動活動—勞動結果”向“從屬性—自治性”區分原理的轉變，也昭示了雇傭合同概念與制度的衰落；作為制度后發國家，我國《民法典》未能將雇傭合同有名化，這對勞動法來說既是挑戰也是機遇，我們應利用沒有歷史性概念約束的優勢，建立契合我國既有法律體系特點與滿足規制我國各類勞動交換合同現實需要的制度體系。〔14〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。其次，從雇傭合同和勞動合同的關系來看，勞動合同是由雇傭合同發展和演變而來，兩者在性質上并無差異，所規范的對象具有一致性；并且雇傭合同與勞動合同中的勞務提供一方都是自然人，兩者均以提供勞務為目的，只要勞務提供人提供了勞務，勞務受領人都應當支付報酬。因此，無論是從法律調整對象來看，還是從自然人提供者的地位來看，雇傭合同與勞動合同都是同質的。〔15〕參見戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018年第10 期。最后，在規范設計層面，各種勞動交換雖然給付形態不同，但有著共通的規范需求，勞動人格是勞動交換類合同的價值基礎，其實質在于確立勞動者與給付勞動的人格關聯本質，從而避免勞動被物化或者被商品化。現代市場經濟體制下勞動交換規范體系要求所有勞動交換形態吸收勞動人格原則，該原則不受限于從屬性的勞動交換類合同，同樣適用于自治性勞動交換合同。因此，相應的規范設計須融合勞動給付者人格保護的道德規范，這種道德化的價值追求說成了近代勞務供給合同趨向由現代勞動交換的私法規制的理念革新。〔16〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。

值得注意的是，從比較法來看，雖然德國民法典規定了雇傭合同，并于2017 年修法時在民法典中引入勞動合同以及由此衍生出的其他相關概念，〔17〕參見婁宇：《民法典的選擇：勞動合同抑或雇傭合同——〈德國民法典〉第611a 條修訂的教義學分析與啟示》，載《法律科學》2019年第5 期。但這與德國獨特的立法模式密切相關，與我國并不相同。具體而言，德國民法最初受羅馬法影響而將委托僅限定為無償，彼時高級勞務（例如律師委托、醫生委托）被認為是無償的，而有償委托則被劃入雇傭合同。〔18〕參見黃茂榮：《債法各論》（第一冊），中國政法大學出版社2004 年版，第169 頁。因此，無論是從事高級勞務或自由勞務為目的之自主性雇傭，還是以從事低級的、不自由的勞務為目的之非自主性雇傭，只要有償，在德國法上都是由雇傭合同進行調整。而在非自主性雇傭中，勞務提供人被編入企業的組織機構從而失去了自主性，故而通常認為其屬于勞動合同，具有從屬性。〔19〕參見［日］我妻栄：《債権各論》（中卷二），有斐閣1962 年版，第9 頁。與之相反，目前世界上已很少有國家的民法（典）將委托僅限定為無償，當今社會再將律師委托、醫生委托看作是無償委托，已不符合社會現實，大多數國家將自主性雇傭看作是有償委托，當自主性雇傭被全部歸入有償委托，雇傭合同實際上就都是非自主性雇傭，即具有從屬性的勞動合同。換言之，只有民法將委托限于無償，才有必要在勞動合同之上另設雇傭合同；若民法承認有償委托，雇傭合同實際限于從屬性勞動，勞動合同將“消解”居于上位的雇傭合同。〔20〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。

以“勞動活動—勞動結果”為區分標準的近代勞務供給合同體系，將勞動物化為一種財產，以保護形式平等的合意為前提，規范目標受限于分配雙方的合同風險負擔和財產性問題的解決，而基于“從屬性勞動—自治性勞動”的區分標準所形成的廣義勞動合同概念，則以區分勞動給付和財產給付為基礎，把勞動人格原則作為其價值根基，將各種勞動給付形態歸納形成“屬”意義上的勞動合同概念，極大地擴展了現代勞動法的保護范圍。〔21〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。現有勞動交換法律體系缺乏整體性的本質思維以及規范構建的彈性和張力，因此在雇傭合同未納入《民法典》進行調整的背景之下，確立勞動法統一調整模式，將勞動合同從“種”的地位上升為“屬”的一般法地位，有利于應對從高度標準化向靈活多元的用工模式的轉型，以及未來因社會個體化的轉變可能出現的全新的就業形態。

（二）加強對類勞動者權益保護的需要

本次《民法典》編纂過程中，主張在《民法典》中設立雇傭合同的學者，其主要目的也在于加強對家政工、農民工、平臺工人等類勞動者的權益保障。〔22〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構》，載《當代法學》2019 年第6 期。然而，這種采取平等主體之間的民事法律關系的調整模式，對于處在弱勢地位且缺乏談判議價能力的勞務提供者而言，保護效果不佳。〔23〕參見林嘉：《新就業形態勞動法律調整探究》，載馮喜良主編：《中國勞動研究》（第一輯），中國工人出版社2021 年版，第23 頁。實際上，本次民法典的編纂對雇傭合同等相關問題的忽視，從廣義勞動合同理論〔24〕廣義勞動合同由巴萊西教授提出，意指“當人們憑自身能力不能滿足需求，進而求助于他人的勞動活動以滿足新需求時，勞動合同就出現了……它產生的是勞動（任何類型皆可）對報酬的交換，既包括勞務租賃和工作租賃，也包括有償委任、代理合同、居間以及有償寄存”。轉引自粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。的角度而言，或也體現其對近代古典私法的體系堅守，實質為其問題意識的缺失，因為廣義勞動合同理論提倡為多樣的勞動交換提供保護，揭示了其對規范設計的道德化要求。〔25〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。隨著《民法典》的頒布實施，雇傭合同未納入《民法典》已成現實。此時，勞動法就需要承擔起對現存大規模靈活就業人員、新業態從業人員的勞動基本權的保護任務。〔26〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學》2021 年第12 期。

確立勞動法統一調整模式，有利于加強對類勞動者的權益保障。過去，家政工、農民工、兼職大學生等作為典型的弱勢勞務提供人，應加強對其保護力度的呼聲早已有之。〔27〕參見鄭尚元：《雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念》，載《中國法學》2005 年第3 期。近些年，以“網約工”為代表的新業態從業人員規模逐漸壯大，勞動關系出現了碎片化和“去勞動關系化”的趨勢，互聯網平臺用工已在典型的勞動合同類型之外形成了社會化的大規模勞務交易。〔28〕參見王文珍、李文靜：《平臺經濟發展對我國勞動關系的影響》，載《中國勞動》2017 年第1 期。尤其自2020 年新冠肺炎疫情暴發以來，各類線上平臺經濟更是突飛猛進，成為拉動中國經濟發展的新動能，新就業形態已成為勞動者就業增收的重要渠道。國家信息中心于2021 年發布的《中國共享經濟發展報告（2021）》顯示，2020 年共享經濟參與者人數約為8.3 億人，其中服務提供者約為8400 萬人，同比增長約7.7%；平臺企業員工數631 萬人，同比增長1.3%。〔29〕參見國家信息中心：《中國共享經濟發展報告（2021）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2022 年3 月22 日訪問。美團2021 年財報顯示，超過527 萬名騎手通過美團平臺獲得收入。〔30〕參見《美團2021 年財報：全年營收1791 億元，騎手配送成本增長38%至682 億元》，http://www.news.cn/tech/20220325/62aec36207 af44acafef74cc2a3cd625/c.html，2022 年3 月22 日訪問。與此同時，以新業態從業人員為代表的勞動爭議案件數量也呈直線上升趨勢。相關統計數據顯示，2018 年至2020 年期間，北京、上海、廣東、浙江四省市共審結涉外賣、快遞等新就業形態相關民事糾紛一審案件2000 余件，結案數呈逐年上升趨勢。〔31〕參見北京市第一中級人民法院課題組：《新就業形態下平臺用工關系法律性質的界定規則》，載《人民法院報》2021 年9 月23 日，第7 版。

這些類勞動者雖然與雇主之間的人格從屬性不強，但其以自然人身份持續地為勞務受領一方提供勞務并獲得報酬的本質屬性并沒有發生根本變化，仍處于弱勢地位。〔32〕參見戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018年第10 期。正視“從屬性”標準的日益模糊與難以識別，改變傳統的勞動法調整方式已經成為學界的共識。就我國目前情況而言，“勞動者”享受勞動法的優厚保護，“非勞動者”完全得不到勞動法的保護，這樣的兩分法之于網約工等新型用工方式的調整具有很大的局限性，需要一種更加靈活的法律調整方式。在勞動法學界，為加強對“網約工”等新業態從業人員的保護，不少學者認為應將其納入勞動法的調整范圍。〔33〕參見班小輝：《論“分享經濟”下我國勞動法保護對象的擴張——以互聯網專車為視角》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2 期；常凱：《平臺企業用工關系的性質特點及其法律規制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。而確立勞動法統一調整模式的實質，就是賦予相關主體勞動法保護對象的身份，使其生存權、人格自由乃至人格尊嚴得到切實地維護。值得注意的是，為進一步維護新業態從業人員的合法權益，2021 年7 月以來中央多部門聯合下發了多個指導性意見，其中包括人社部等八部門共同發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56 號），中華全國總工會發布的《關于切實維護新就業形態勞動者勞動保障權益的意見》（總工發〔2021〕12 號）等等。上述文件的密集出臺，標志著我國對新業態勞動者的權益保障正式進入規范與制度建設階段，充分體現出勞動法統一調整模式的巨大潛力。

（三）健全我國勞動法律規范體系的需要

我國業已形成社會法與刑法、民商法、經濟法等部門法并立的穩定的法律部門劃分，而勞動法是社會法的重要組成之一，確立勞動法統一調整模式是對現行法律部門劃分的有力維護。2015 年3 月，中共中央、國務院發布了《關于構建和諧勞動關系的意見》（中發〔2015〕10 號），指出應進一步完善勞動法、勞動合同法等法律法規，逐步健全勞動法律法規體系。從勞動法自身的體系化要求來看，進一步補充實現體系化所需的內容是題中之義。〔34〕參見李廣德、姜波：《基層治理法治化的經驗依賴與理性建構——以勞動糾紛治理的規則體系建構為例》，載《河北法學》2017 年第6 期。勞動法作為社會法的品格，首先就體現在《勞動合同法》之中。〔35〕參見常凱：《關于〈勞動合同法〉立法的幾個基本問題》，載《當代法學》2006 年第6 期。《勞動合同法》對弱者保護主旨的彰顯，應體現在傾斜性保護的強度上，更應體現在保護的廣度上。法律關系的屬性是決定法律部門劃分的本質因素，當我們厘清了雇傭合同的從屬性本質，其向勞動法的回歸便應被盡快提上日程。若堅持引入雇傭合同的概念，將勞動合同（從屬性勞動）框入雇傭合同（勞動活動之債），必將引發勞動合同對雇傭合同的概念掙脫與消解。〔36〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。相反，確立勞動法統一調整模式能夠結束目前將同質的勞動關系與雇傭關系歸于不同性質的法律部門調整的割裂局面，使得《勞動合同法》調整對象更具有科學性和合理性，從而為整個勞動法體系的發展奠定基礎。

正視雇傭關系與勞動關系的同質性，有助于發揮我國勞動立法的后發優勢，對他國雇傭合同與勞動合同并行所產生的弊端予以規避。以德國和日本為例，兩國不僅在民法中設置了雇傭的一般規定，而且勞動法中也有許多特別規定，甚至這些規定相互之間還存在著一定的沖突。〔37〕參見戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018年第10 期。這既增加了人們適用法律的成本，也導致了隱蔽勞動關系的滋生，為后續立法提出了極大的難題。同時，與大陸法系國家雇傭契約向勞動契約變遷的過程不同，我國歷來在立法上沒有確切規定雇傭合同，未明確其內涵和調整范圍，現有勞動法的規范體系也不是建立在發達的雇傭合同制度上的。〔38〕參見錢葉芳：《民法典編纂背景下雇傭（勞動）合同的去向——現代民法與勞動法的分工與合作》，載《浙江學刊》2019 年第1 期。如若徑行將雇傭關系與勞動關系納入同一法律部門調整，便可免受這些困擾，且不必費心于勞動糾紛與雇傭糾紛截然不同的解決程序、歸責原則、舉證責任的對接上，從而帶來巨大便捷。雇傭關系和勞動關系在本質上屬于同一性質的社會關系，確立勞動法統一調整模式可以加強立法邏輯上的自洽性和體系上的完整性，而人為地割裂兩者的聯系則容易造成立法上的重復，導致當事人理解和法律適用上的混亂，增加當事人的訴訟成本，也給執法和司法帶來一定程度的困難。〔39〕參見許建宇：《雇傭關系的定位及其法律調整模式》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002 年第2 期。

因此，明確雇傭合同和勞動合同的同質關系和確立勞動法統一調整模式，是對現階段的法律概念進行梳理、整合的過程，只有將雇傭關系納入勞動法領域進行調整，才能更好地體現其內在價值理念，有利于加強對勞務提供者的人格保護。現代勞動法的基本目的即為實現對勞動者的充分保護，使其人格權益得到充分彰顯。由此，勞動法部門的獨立性得到進一步切實鞏固，勞動法的獨立、自主發展能夠擁有清晰、明確的領域。實際上，雇傭合同制度也只有在勞動法乃至社會法的視域內，方能得到充分、合理的發展，勞動法獨立地位的鞏固與雇傭合同制度的社會化發展是相輔相成的。確立勞動法統一調整方式，不僅有利于實現對當下互聯網用工等新業態從業人員勞動權益的保護，而且是實現勞動法體系化、現代化的必然要求。

綜上所述，在后《民法典》時代，立法上采取勞動法統一調整模式，不僅是雇傭關系與勞動關系同質性的本質要求，有利于實現勞動交換私法規制的價值理念革新，而且能夠徹底解決類勞動者的保護問題，從根本上推動我國勞動法的理論深化與體系完善，從而實現勞動法自身的現代化。

四、勞動法統一調整模式的實現路徑

確立勞動法統一調整模式，其核心在于實現由勞動合同替代雇傭合同，同時確立勞動合同在勞動（合同）法中的一般概念地位。從屬性是勞動合同的本質屬性，是勞動法所調整的勞動關系的本質特征。〔40〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000 年版，第294 頁。至于勞動活動是自然人或者家庭用工的傳統勞動用工關系，或者是以平臺工人為代表的新型勞動用工關系，均在所不問。構建以從屬性勞動合同為核心的勞動法體系，擴張現行勞動合同法的調整范圍是實現勞動法統一調整模式的重要路徑。

（一）勞動法統一調整模式的基本方案

實現以勞動合同為中心的勞動法統一調整模式，大體上存在三種方案：一是通過修改《勞動法》予以實現，即在《勞動法》中對特殊類型的勞動合同作出規定；二是通過修改《勞動合同法》予以實現，由于我國《勞動合同法》對非標準勞動關系和靈活用工關系已有一定的立法基礎，我們可以在參照“非全日制用工”與“勞務派遣”制度和近年有關新型用工的政策法規的基礎上，〔41〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021 年第6 期。針對特殊類型的勞動合同作出規定；三是通過編纂勞動法典的方式予以實現，我們可以在勞動法典中專設“特殊勞動合同編”（或者“特殊勞動者保護編”〔42〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學》2021 年第12 期。除此之外，錢葉芳教授主張，在《勞動法典》中設置“非標準和靈活用工編”，其中的非標準部分主要來自勞動合同法中的固定期限勞動合同規定和勞務派遣相關政策等規定，靈活用工部分主要來自勞動合同法中的非全日制用工規定和近年有關新型用工的政策法規。參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021 年第6 期。沈建峰教授主張，為了保護新就業形態勞動者以及其他特殊形態的用工關系，可以考慮在傳統勞動法的實體法編后，增加關于特殊用工關系的“特別規定編”。參見沈建峰：《立足勞動者權益維護 推動勞動法法典化》，載《工人日報》2022 年3 月21 日，第7 版。），針對特殊類型的勞動合同作出規定。〔43〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021 年第6 期。筆者認為，與前兩種方案相比，第三種方案更具有現實性和可行性。

第一，與修改《勞動法》相比，制定勞動法典具有不可比擬的體系化效益。自1994 年我國《勞動法》頒布以來，我國勞動法已經基本形成體系，但隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的發展，我國現行勞動法律制度的不足日益顯露，勞動領域的很多立法已不能很好地適應當前的形勢，依靠小修小補的方式難以從根本上解決問題。首先，在學理上，我國《勞動法》應該定位為勞動法領域的基本法，而《勞動合同法》《就業促進法》《勞動爭議調解仲裁法》等應當是其特別法。然而，由于這幾部法律的制定主體都是全國人大常委會，進而導致作為勞動法領域之基本法的《勞動法》與其配套的相關法律處于同一位階，使得在法律適用上原本應當是普通法與特別法的關系卻變成新法和舊法的關系，導致勞動法體系在邏輯上不能自洽。〔44〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021 年第6 期。其次，我國《勞動法》對各勞動領域做出了原則性的規定，為了貫徹落實這些制度，相關部門制定了大量位階較低的行政法規或者部門規章，其分散性、零星化的特點暴露了勞動法體系化不足的缺陷。〔45〕中國勞動保障科學研究院和社科文獻出版社聯合發布《中國勞動保障發展報告（2016）》，梳理了我國勞動關系領域的法律兩部，行政法規7 部，部門規章15 部，復函、答復139 個，意見、通知等48 個，其中多個條款之間存在不一致的情況。參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學》2021 年第12 期。最后，從地方立法來看，地方性立法細化了《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規的相關規定，雖然增強了可操作性，但由于理解上的不同，地方各類規范性文件在對相同問題進行細化規定時存在不同的態度，導致各地適用不一，從另一方面來說也弱化了上位法的權威性。〔46〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學》2021 年第12 期。諸如此類內部法律體系沖突已然不能通過簡單地修改單行法就能解決，而是需要制定勞動法典，即由全國人大通過制定基本法律的方式來整理、改造和完善現有規范性法律文件，從而達到消減部門法內部之間的沖突，實現勞動法律規范之間的協調性，最終強化法律的拘束力和安定性之目的。〔47〕參見李廣德：《民法典編纂背景下勞動法典立法的初步展開》，載《地方立法研究》2017 年第4 期。勞動法典調整范圍的綜合性、規范內容的層次性和法律意義的脈絡性，其法典的體系效益是僅通過對《勞動法》進行修改所無法比擬的。

第二，與修改《勞動合同法》相比，勞動法典的制定更具有現實性和可行性。《勞動合同法》自2008 年實施以來，一直備受爭議，要求修改該法的呼聲不絕于耳。隨著經濟下行壓力的增大，特別是2015 年底黨中央提出供給側結構性改革以來，政界、商界、學界諸多人士發出新一輪修改《勞動合同法》的呼聲。有學者認為《勞動合同法》存在勞動力市場靈活性不夠、企業用工成本較高以及立法過度傾斜等失衡問題，主張對該法進行修改。〔48〕參見董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》2016 年第4 期。然而也有學者指出，我國當前面臨的用工問題不僅僅是勞動合同法本身的問題，《勞動合同法》修改要謹慎，用工靈活性等問題應當放在整個勞動法框架中去認識，勞動基準問題、集體合同問題沒有解決，單獨修改《勞動合同法》可能會導致法律體系的不協調。〔49〕參見姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關系學院學報》2017 年第3 期。法律的修改應建立在有關共識的基礎上，各方就《勞動合同法》修改方案爭持不下，導致《勞動合同法》的修改沒有被列入2018 年第十三屆全國人大常委會公布的立法計劃之中。與之相反，在各方的共同努力下，我國《民法典》已于2021 年1 月實施，標志著我國正式進入民法典時代。2020年11 月，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出，要總結民法典的編纂經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。目前，我國在勞動法領域已經陸續出臺了《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》等一系列基本法律，形成了一套比較健全完善的勞動法律法規和規章政策體系，為編纂勞動法典提供了重要基礎。當下，以勞動法典作為勞動法律體系建設的目標模式已成為學界共識，符合中國特色社會主義法律體系法典化的總體取向。〔50〕參見《全國人大常委會委員鄭功成：盡快啟動勞動法典編纂》，https://www.sohu.com/a/527669959_257321，2022 年3 月22日訪問。

第三，域外成功的勞動法典立法例，為我們提供了可資借鑒的立法經驗。眾所周知，法國與俄羅斯均頒布了《勞動法典》，由其對包括雇傭合同在內的所有勞動關系進行調整，并在社會生活中得到了有效實施。這兩部勞動法典作為不同社會制度國家勞動法典化的典范，成為引領勞動法典化的世界趨勢。〔51〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021 年第6 期。俄羅斯自蘇聯時代起一直由勞動法典對雇傭合同進行調整，《俄聯邦勞動法典》幾乎整合了勞動法領域的所有法律法規。我國與俄羅斯同樣面臨著穩定勞動關系、促進社會穩定發展的任務，因此我國在編纂勞動法典時，可以適當借鑒俄羅斯勞動法典。〔52〕參見王佳慧：《〈俄聯邦勞動法典〉中的勞動權利保護制度——兼談我國勞動立法的完善》，載《湖北社會科學》2008 年第12 期。法國自民法典頒布以來一直將雇傭關系作為勞動力租賃來規范，之后法國將雇傭關系法從民法中分離出來，制定了獨立的勞動法典，其中第1 卷第2 編規定了勞動合同，將勞動分為經常性勞動與臨時性勞動，并分別就合同的成立、生效、雇傭人的義務、合同期限、解除與終止等方面設計了專門規則。〔53〕參見林嘉：《勞動合同若干法律問題研究》，載《法學家》2003 年第6 期。并且，《法國勞動法典》還對學徒合同、為自然人提供服務等進行特別規定，調整對象涉及各種不同類型的勞動者。〔54〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。法國提供了直接以勞動法典這種更完整的形式來反映社會化要求的機會，形成了后發優勢。〔55〕參見董保華：《雇傭、勞動立法的歷史考量與現實分析》，載《法學》2016 年第5 期。因此，我們可以借鑒法國、俄羅斯等域外國家的立法經驗，參考其勞動法典的體系以及相關制度設計，盡快制定出一部詳盡、完備的勞動法典，進而實現由勞動合同替代雇傭合同。

（二）勞動法統一調整模式的具體設想

1.以從屬性為中心重新界定勞動合同的概念

目前，我國《勞動法》《勞動合同法》將用人單位限定在企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織；原勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12 號）也強調用工主體資格的重要性。由此可以看出，我國勞動合同法的適用范圍仍然強調對主體形式要件的認定，即固守傳統的“主體論”，這種“主體論”將勞動關系（勞動合同）建立在社會化大生產的基礎上，帶有濃重的主體身份立法色彩，從而導致個人用工和家庭用工等私人雇傭形態被排除在勞動合同法適用范圍之外。〔56〕參見劉明輝：《家政工獲得勞動保障權利的障礙及路徑》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2011 年第5 期。如果繼續堅持雇傭合同與勞動合同二分的立法極易給人造成兩者是異質的假象，這也是形成民法和勞動法對雇傭（勞動）關系進行二元調整模式的重要原因。然而，如前所述，雇傭合同與勞動合同并無本質上的區別，兩者均以從屬性作為合同的主要特征，所規范之對象具有一致性。〔57〕參見［日］荒木尚志、菅野和夫、山川隆一：《詳説 労働契約法》（第2 版），弘文堂2014 年版，第 77 頁。許建宇：《雇傭關系的定位及其法律調整模式》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002 年第2 期；戰東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關系——以“類似勞動者型勞務提供人”的保護為切入點》，載《法學》2018 年第10 期。如果對此予以忽視，一方面將無法與服務、承攬、委托等勞動交換類合同進行充分的區分；另一方面也將導致我國勞動法對相關勞動者保護的錯位與不足。因此，我國勞動立法特別是勞動法典的制定應當正視雇傭合同和勞動合同的同質性，打破傳統“主體論”對勞動合同認定的束縛，在編纂勞動法典時實現勞動合同認定標準由“形式”要件向“實質”要件的轉變、“身份性”認定向“從屬性”認定的回歸，并以從屬性為中心重新界定勞動合同的概念，依據從屬性的強弱對勞動合同進行類型化細分，不斷改進勞動合同法的調整方式和調整力度。

2.確立類勞動者的勞動（合同）法保護路徑

如前所述，主張在《民法典》中引入雇傭合同的學者認為雇傭合同能夠為類勞動者提供一定的制度保護。〔58〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構》，載《當代法學》2019 年第6 期。但是，基于《民法典》的回避式立法以及民法保護的有限性等因素的綜合考量，實際上現階段立法的最佳選擇應由勞動合同替代雇傭合同，并通過勞動法典編纂的路徑，專設“特殊勞動合同編”〔59〕值得注意的是，南京國民政府于1929 年春，編成《勞動法典草案》，該草案共7 編21 章。其中，第1 編為“勞動契約”，由“一般勞動契約”和“特種勞動契約”兩章構成。而“特種勞動契約”則由學徒契約、使用人契約、手工業勞動者契約、礦業勞動者契約、農業勞動者契約、海運勞動者契約、家內勞動者契約、演藝者契約共8 節構成。（或者“特殊勞動者保護編”）對不同類型勞動者進行差異化處理，從而使類勞動者獲得勞動合同法更加全面的保護。目前，我國的勞動法律制度主要構建在典型勞動關系基礎上，其典型性首先表現為勞動合同權利義務模式的整齊劃一，甚至將各種復雜勞動關系裝在一個標準的模子里，從而導致靈活就業下非典型勞動關系〔60〕非典型勞動關系是指，在勞動時間、地點、方式上靈活多樣，使用從屬關系弱化或模糊，勞動者身份不明確，就業狀態不穩定，權益保障不充分的一種勞動關系。它有非全日制用工、靈活就業、臨時雇用、合同用工、委托勞動、遠程勞動、自雇型勞動、家庭工等多種表現形態。參見田思路、彭瀏成：《論使用從屬關系下非典型勞動者保護的多元化》，載《中國勞動》2014 年第8 期。按此定義，本文所涉及的“類似勞動者型勞務提供人”均屬于非典型勞動關系的探討范圍。適用性不足。〔61〕參見謝德成：《新時代勞動法的功能拓展與制度調適》，載《當代法學》2019 年第4 期。然而，經濟領域的靈活性、全球化、私有制不斷地倒逼這類就業形式的出現，為了實現非典型勞動關系的再平衡，就要根據非典型勞動的不同類型和從屬性強弱采用不同的法律規則。〔62〕參見田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，載《法學》2017 年第6 期。為此，需要打破現行勞動合同法保護措施的單一配置模式，進而構建靈活多元的配置模式。對在“勞動者”與“非勞動者”之間的靈活就業人員有必要在法律上進行相應的規定，既要防止勞動關系的泛化，也要防止勞務關系的泛化，應該依據從屬性的強弱進行類型化處理，并比照勞動法律法規進行適當保護。〔63〕參見田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，載《法學》2017 年第6 期。

這些類勞動者大體上可以分為兩大類：一類是以家政工、兼職大學生等為代表的傳統類勞動者；另一類是以平臺工人、遠程勞動者等為代表的新型類勞動者。將這些類勞動者納入勞動合同法的保護范疇，將是今后勞動法的發展方向。〔64〕參見常凱：《平臺企業用工關系的性質特點及其法律規制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。對于類勞動者群體，需基于人權保護理念和平衡勞資雙方利益的角度，在勞動合同立法中應當把重點放在保護勞動基本權利上，適當放松對工作時間、工作地點、工作方式、獲取勞動報酬的方式、解雇保護、休息休假等方面的限制，賦予勞資雙方較大的靈活度與自治權。〔65〕參見謝增毅：《我國勞動關系法律調整模式的轉變》，載《中國社會科學》2017 年第2 期。同時，也需要針對不同勞動者群體的特點，包括雇主的性質與規模、勞動者的身份與特性、勞動時間與勞動方式、社會保護的必要性等不同因素進行差異化處理，〔66〕參見謝德成：《轉型時期的勞動關系：趨勢與思維嬗變》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第6 期；粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學》2021 年第3 期。提供靈活的勞動保護，進而促進勞動合同立法從統一化向類型化、精細化發展。

第一，傳統類勞動者。從理論上來看，傳統類勞動者實際上具備勞動關系的某些特征，〔67〕參見許建宇：《雇傭關系的定位及其法律調整模式》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002 年第2 期；謝增毅：《超越雇傭合同與勞動合同規則——家政工保護的立法理念與制度建構》，載《清華法學》2012 年第6 期。只因勞動者的非典型性就將其溢出勞動法的保護范圍沒有充分的理由。〔68〕參見謝增毅：《我國勞動關系法律調整模式的轉變》，載《中國社會科學》2017 年第2 期。從域外立法來看，很多國家已將家政工、兼職大學生等納入勞動（合同）法調整范圍。例如，發達國家一般都認可兼職大學生的勞動者資格；〔69〕參見柯新華、羅瓊：《大學生兼職勞動權益保護問題探討》，載《中國勞動》2013 年第12 期。就家政工而言，世界上約有60 多個國家的家政工可以適用勞動（合同）法，國際勞工組織為此還單獨制定了《家政工人保護公約》。〔70〕參見胡大武：《家政服務員法律地位：比較與借鑒》，載《社會科學戰線》2012 年第8 期。因此，基于理論和域外立法的綜合考量，一方面，應將諸如家政工、兼職大學生這些傳統類勞動者納入勞動合同法的調整范圍；另一方面，在具體勞動權益保障規則上，應放松勞動合同法的整體保障措施，對不同的傳統類勞動者根據不同的用工特點進行特殊規則設計。〔71〕例如，對于家庭保姆等，工作時間可由當事人雙方自由協商，無須嚴格執行標準工時制度；工資確定方式以及支付期限也可以相對靈活一些；而現行《勞動合同法》中關于期限強制、解雇限制等規定則不應當適用。參見許建宇：《雇傭關系的定位及其法律調整模式》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002 年第2 期；鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。

第二，新型類勞動者。如前所述，近些年，隨著互聯網技術的發展，產生了一大批以網約車司機、網絡主播等為代表的新興職業，進而形成了不同于傳統用工方式的互聯網平臺用工關系。雖然這些勞動者在工作時間、工作地點的選擇以及工作進入與退出機制等方面具有較強的靈活性和特殊性，〔72〕參見王偉進、王天玉、馮文猛：《數字經濟時代平臺用工的勞動保護和勞動關系治理》，載《行政管理改革》2022 年第2 期。但隨著用工決策、篩選從業者和管理從業者等一系列算法邏輯貫穿適用于平臺用工的全過程，算法的設置已經脫離技術中立層面，更多內嵌著用工方經濟利益與價值選擇，從而不斷侵害此類勞動者的合法權益。〔73〕參見徐智華、解彩霞：《算法邏輯下平臺從業者權利保護的危機及應對》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2022 年第1 期。實踐中企業頻繁借助互聯網平臺去勞動關系化，規避勞動法責任與義務，使得這類用工關系的性質認定更加模糊。〔74〕參見楊浩楠：《共享經濟背景下我國勞動關系認定標準的路徑選擇》，載《法學評論》2022 年第2 期；吳文芳、劉潔：《新技術變革時代“人”的變遷與社會法的回應》，載《學術月刊》2021 年第8 期。對于平臺工人的性質和法律保護問題，理論上也產生了較大的分歧。〔75〕參見王天玉：《基于互聯網平臺提供勞務的勞動關系認定——以“e 代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，載《法學》2016年第6 期；錢葉芳：《民法典編纂背景下雇傭（勞動）合同的去向——現代民法與勞動法的分工與合作》，載《浙江學刊》2018 年第6 期；常凱：《平臺企業用工關系的性質特點及其法律規制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在筆者看來，不同觀點下所蘊含的本質問題，是對從屬性內涵與外延在認識上的不統一以及由此帶來的勞動法調整范圍的劃定問題。其中，學者們的主要分歧在于對人格從屬性較弱而經濟從屬性較強的新型類勞動者是由勞動法調整還是民法調整抑或是獨辟蹊徑。對此，筆者傾向于交由勞動法調整。一方面，在本次民法典編纂過程中，立法者對雇傭合同入典和“狹義分別調整模式”所采取的消極態度以及對類勞動者的保護不足等問題，在此不再贅述。另一方面，不可否認的是，新就業形態的出現對傳統從屬性標準形成了沖擊，使其已不能完全適應社會發展對勞動關系認定的需要，因此我們需要對從屬性建立新的認識。在我國，判斷勞動關系（勞動合同）是否成立的核心標準是人格從屬性，而經濟從屬性更多是輔助性判斷標準，但隨著通信技術和人工智能技術的不斷發展，以“網約工”為代表的新型類勞動者群體的規模將不斷擴大，給予其勞動法上的保護也變得越來越迫切。對此，經濟從屬性能夠起到很好的過渡作用，避免全保護和不保護的兩難選擇，保證勞資間權利義務相一致。〔76〕參見李志鍇：《論我國勞動法上“從屬性”的內涵厘定與立法考察》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2019 年第3 期。目前，域外很多國家立法，實質上也都是以經濟從屬性為理論依據來擴寬勞動關系認定的范圍。〔77〕參見王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，載《法學》2018 年第4 期。因此，新型類勞動者與雇主之間所具有的經濟從屬性是使其能夠成為勞動法調整對象的有力理由。與此同時，在對平臺工人這類新型類勞動者的具體勞動權益保障制度的設計上，應結合平臺用工的靈活性以及平臺主要依靠算法運行的特點，從平等就業、勞動時間、休息休假、工資報酬、集體勞動權等方面提供立法保護。〔78〕參見謝增毅：《平臺用工勞動權益保護的立法進路》，載《中外法學》2022 年第1 期。

3.在勞動法體系內設置與民法規范之間的“通道”條款

我國現行勞動法并不包含民事主體規則、權利能力規則、欺詐和脅迫等術語的具體含義確定規則；《勞動合同法》也沒有規定勞動合同的締約規則、違約金酌減規則、履行障礙規則等等。〔79〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學》2017 年第6 期。鑒于我國現行勞動法本身規則的殘缺性，在勞動法與民法之間設置“通道”條款，打通一直以來我國勞動法與民法之間的阻塞，讓勞動法充分汲取民法的營養，就顯得十分必要。對此，有學者主張雇傭合同納入《民法典》的重要功能之一即在于確立勞動法和民法的連接點，應當在雇傭合同中明確當勞動法規則缺失時，勞動關系是否可以適用合同法或民法的規則。〔80〕參見謝增毅：《民法典編纂與雇傭（勞動）合同規則》，載《中國法學》2016 年第4 期。然而，在此需要厘清的一個問題是，在《民法典》中規定雇傭合同并非實現兩法互動的唯一路徑，該通道也可以通過其他形式加以呈現。實際上，“通道”條款能夠充分發揮作用的本質在于其內容本身，至于其載體是勞動法還是民法，放在何種法律規范體系之中，都不會影響到“通道”條款所能發揮的效力。

《民法典》未將雇傭合同納入調整范圍之內，意味著在《民法典》中設置勞動法與民法之間鏈接規則的設想落空，因此，在勞動法中設置“通道”條款無疑是當下的最優解。〔81〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。這一做法也能夠得到比較法上的支持。例如，法國《勞動法典》L1211-1 條規定“勞動合同受普通法規則約束”，這里的普通法規則就是民法規范。該條規定將勞動合同納入民法的調整范圍，在勞動法典之外，勞動合同可以適用民法典。〔82〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學》2017 年第6 期。因此，我們可以借鑒域外立法的經驗，在未來的勞動法典中的“勞動合同編”部分設置與民法規范之間的有效“通道”，讓兩個部門法之間互動起來。具體而言，可作如下規定：“勞動合同除本法有規定外，在不違背勞動法基本原則的前提下可參照適用民法中的規定。”〔83〕劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學》2018 年第3 期。但是，勞動法與民法之間的互動應當保持一定的限度。也就是說，只有在勞動法律規范沒有規定的情況下，才有民法的適用空間與可能，并且民法規范適用的范圍需要進行限定，對于根植于民法中的財產性內容，未充分顧及勞動關系特殊性的規范仍然需要排除在外，對此需要作進一步的深入研究。〔84〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期。讓勞動法充分汲取民法的營養，這不會減弱勞動法的部門法地位，反而會使勞動法逐漸變得完善、強大起來。

五、結語

本次《民法典》編纂未將雇傭合同有名化，而是將其作為無名合同，這意味著在雇傭（勞動）關系的法律調整方面，我國所采用的仍然是一種分別調整模式，并且是一種“廣義分別調整模式”。但是，這種調整方式在法律適用層面存在相當的局限性。在后《民法典》時代，寄希望于《民法典》修改而將雇傭合同納入調整似無可能。雇傭合同與勞動合同本質上屬于同質關系，應當充分利用我國的后發制度優勢，放棄分別調整模式而采用勞動法統一調整模式。我們應當確立編纂勞動法典的基本路徑，通過構建以從屬性勞動合同為核心的勞動法體系，擴張現行勞動合同法的調整范圍，從而為家政工和平臺工人等類勞動者提供有效的勞動法律保護。同時，鑒于我國現行勞動法本身規則的殘缺性，在未來的勞動法典中的“勞動合同編”宜設置與民法規范的有效“通道”，以解決勞動法統一調整模式所帶來的制度上的供給不足問題。