海外礦業投資謹防政府征收風險

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

投資者在海外礦業投資過程中應當重視滿足東道國關于環境、社會和公司治理方面的要求，避免出現投資瑕疵。

新冠肺炎疫情暴發以來，部分礦業國家財政困難、貧富分化加劇，國民經濟對礦業更加依賴，多地出現礦業政策調整，也引發了投資者對于海外礦業投資政府征收風險的關注。所謂政府征收風險，通常是指東道國憑借其公權力，通過行政或法律手段剝奪或者限制包括外國投資者財產在內的自然人、法人和非法人組織所合法擁有的私人財產，從而實現強制性取得或使用，導致投資者權利受限的風險。

大多數“一帶一路”國家和地區對于礦業資源的勘查、開發和利用均由國家控制并由其制定規則，因此政府征收風險在“一帶一路”海外礦業投資當中較為常見。此前，在中國黑龍江國際經濟技術合作有限公司、北京首鋼礦業投資有限責任公司和秦皇島市秦龍國際實業有限公司訴蒙古國政府案（以下簡稱“中企訴蒙古政府案”）中，中國企業就因蒙古國政府撤銷其礦業許可證違反1991年簽訂的《中華人民共和國政府和蒙古人民共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》（以下簡稱《中蒙BIT》）為由，提起國際投資仲裁。本文將以該案為例進行案例解析，并結合近期某國內礦業企業在納米比亞的海外礦業并購項目，為“一帶一路”礦業投資提供防范政府征收風險的相關建議。

中企訴蒙古政府案解析

中國黑龍江國際經濟技術合作有限公司、北京首鋼礦業投資有限責任公司和秦皇島市秦龍國際實業有限公司（以下合稱“申請人”）在蒙古國投資了一家名為Tumurtei Khuder LLC（以下簡稱“TK公司”）的礦業企業，申請人合計持股70%，另外30%的股權由一家蒙古國當地企業持有。自2006年起，蒙古國政府開始針對TK公司展開調查，認為TK公司鐵礦開采業務中的若干行為違反了蒙古國的礦業法律法規，并于當年9月撤銷了TK公司的采礦許可證。申請人認為蒙古國政府的行為違反了《中蒙BIT》，因此以蒙古國政府為被申請人向海牙常設仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，PCA）提起了投資仲裁。2017年6月，PCA以該案不屬于“涉及征收補償款額的爭議”為由，裁定仲裁庭對本案無管轄權。隨后，申請人又試圖通過法院司法審查的途徑撤銷仲裁裁決，經歷了向仲裁地美國紐約的法院申請撤銷仲裁裁決、向美國第二巡回上訴法院上訴，但均未取得理想的結果，美國法院駁回了申請人撤銷仲裁裁決的請求。

本案在投資仲裁階段的核心爭議點在于，該案是否屬于“涉及征收補償款額的爭議”。《中蒙BIT》第八條前三款規定：“一、締約國一方的投資者與締約國另一方之間就在締約國另一方領土內的投資產生的爭議應盡量由當事方友好協商解決。二、如爭議在六個月內未能協商解決，當事任何一方有權將爭議提交接受投資的締約國一方有管轄權的法院。三、如涉及征收補償款額的爭議，在訴諸本條第一款的程序后六個月內仍未能解決，可應任何一方的要求，將爭議提交專設仲裁庭。如有關的投資者訴諸了本條第二款所規定的程序，本款規定不應適用。”依據上述規定，中蒙投資者與東道國之間的投資爭議的救濟方式包括協商、訴訟或仲裁。但僅有“涉及征收補償款額的爭議”可以通過仲裁解決。因此，蒙古國政府撤銷TK公司的采礦許可證是否屬于“涉及征收補償款額的爭議”的爭議決定了仲裁庭對該案是否擁有管轄權。申請人對此作廣義解釋，認為“涉及征收補償款額的爭議”范圍包括征收是否存在、征收是否合法、征收補償數額多少等；蒙古國政府則對此提出異議，認為應當作狹義解釋，僅指征收補償的具體數額爭議。

PCA結合《中蒙BIT》上下文語境，以及締結《中蒙BIT》的目的和宗旨對其進行解釋，最終支持了蒙古國政府的觀點。PCA認為：首先，《中蒙BIT》的序文并未表明締約雙方有意賦予仲裁庭對征收問題享有廣泛的管轄權。其次，《中蒙BIT》第八條第三款也并未采用與征收補償款額“有關”的爭議這樣寬泛的表述。且鑒于《中蒙BIT》簽署時兩國政治經濟體系具有相似性，仲裁庭認為有理由相信締約一方更愿意信任另一方的司法系統而非國際仲裁，從而做出了賦予另一國司法系統更廣泛的管轄權的安排。

政府征收風險應防患于未然

政府征收通常表現為直接征收或間接征收。直接征收通常指以轉移財產權的方式對合法投資實行國有化或以其他方式直接征收；間接征收則通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式轉移投資者合法取得的財產權或完全剝奪財產的政府行為。間接征收在表現形式更加隱蔽和復雜，如撤銷許可證、撤銷項目合同、過渡征稅、限制產品出口、外匯管制、歧視性地提高對投資者的要求、干預被投資企業的正常經營管理等。一般認為，合法的政府征收通常包括五項條件：（1）基于公共利益或公共目的；（2）法律程序正當；（3）非歧視性；（4）遵守國際條約或國家契約；（5）支付補償遵循“迅速、恰當和有效”的赫爾原則或“適當補償”原則。

在國際投資仲裁當中，間接征收要比直接征收更為常見。由于間接征收的復雜性和隱蔽性，在國際投資仲裁中，投資者和東道國往往就是否存在政府征收行為以及征收的合法性產生爭議，進而影響仲裁庭的管轄權。迄今為止，在中國投資者訴外國政府的投資仲裁案件無不涉及間接征收。在謝業深訴秘魯政府案、世能投資公司訴老撾政府案、北京城建訴也門政府案中，仲裁庭對“涉及征收補償款額爭議”做廣義解釋，仲裁庭認為如果對此采取狹義解釋，則意味著東道國進行非法征收的法律責任將由東道國國內法院裁判；而東道國司法機關很有可能偏袒本國政府，確認征收的合法性進而判決其不承擔賠償責任，從而導致投資者沒有機會將征收補償額的問題提交仲裁解決，有違有效解釋的原則。而本案中，仲裁庭則采納了狹義解釋。因此，如何解釋雙邊投資協定中的這一術語，在不同語境下，仲裁庭會給出不同的答案。所以，投資者在進行海外礦業投資時，對于政府征收風險防患于未然才是最佳的解決方案，在政府征收產生后通過投資仲裁來爭取東道國的補償則容易陷入被動局面。

投資者在進行海外礦業投資時，對于政府征收風險防患于未然才是最佳的解決方案，在政府征收產生后通過投資仲裁來爭取東道國的補償則容易陷入被動局面。

政府征收風險在礦業投資中的表現形式

在海外礦業投資當中，政府征收風險可能在投資的各個環節產生。就以筆者近期參與的某國內礦業企業對納米比亞礦業公司的收購項目為例，可能產生政府征收風險的環節包括：

在礦業許可的取得和延期方面，東道國會對礦業權的取得、延續、取消方面規定相關的條件和程序，違反東道國有關礦業權的相關規定，則東道國可能會撤銷投資者的采礦權/探礦權或不予延期。如納米比亞《1992探礦和采礦法》第55條中規定了納米比亞礦能部取消礦業許可證的若干情形，包括：（1）礦業許可證的持有人未遵守礦業許可證和《1992探礦和采礦法》的規定；（2）持有礦業許可證的公司根據納米比亞1973年《公司法》的規定清盤，除非該公司已按照預期進行合并或重組并獲得礦能部部長的事先批準；（3）如許可證持有人為自然人，該持有人的財產被沒收或扣押。在收購方對納米比亞目標公司的盡職調查中，目標公司的采礦許可證中就設置了許多對許可證持有人在許可費用、環保、運營、公司治理、戰略等方面的要求，包括：要每年向礦權許可官繳納年度許可費；許可證持有人應在開展采礦作業不可無故中斷或延遲；應遵守環境許可證頒發所依據的環境影響評價和環境管理計劃報告中的條款和條件；以及需要在公司治理架構（包括董事會、持股比例）中使納米比亞人占一定比例；許可證持有人需具備為政府解決貧困、教育目標的戰略，包括使納米比亞青年和婦女脫離不利地位及最貧困地位。

在排他性探礦權的延期方面，納米比亞礦能部同樣設置了諸多條件，如：持有人需根據礦能部部長不時作出的規定，在特定時間內執行額外的工作和額外支出；部長為了合理發展探礦作業，可不時規定他認為適當的條款和條件；所有與許可證相關的募集資金均應用于與該許可相關的活動，并將資金存入納米比亞的金融機構；在授予許可證一年后，許可證持有人需向礦能部進行口頭匯報以報告探礦活動的進展等等。由此可見，礦能部在礦權的取得和延期方面存在一定自由裁量的空間。

除礦業權的取得和延期外，間接征收的風險還和東道國的土地政策相關，東道國可以通過限制土地使用權的方式實現間接征收的效果。因此，礦業投資者還需關注東道國土地相關的法律法規和政策。如納米比亞《1992探礦和采礦法》第122條就規定了探礦和采礦作業中的土地保留政策，即納米比亞礦產和能源部長可以根據事先的許可限制聲明保留特定土地，并且如果他認為這樣的保留更有利于礦產和自然資源的保護，則不得進行任何探礦或采礦活動。

在礦產資源的銷售環節，東道國可能通過限制礦產資源的出口的方式達到變相限制海外投資者的目的。如2017年3月，坦桑尼亞能源和礦業部就發布禁令，禁止出口黃金、銅、鎳和銀，以保證礦產資源增值活動在該國境內完成，以促進礦石冶煉加工業的發展。納米比亞則規定了礦石出口須得到相應政府委員的事先批準。在收購方的盡職調查中，也會關注目標公司是否已取得出口許可證、出口許可證的期限、出口許可證的延續是否存在障礙，以及對外出口礦石除許可證外是否還有其他的限制條件等問題。

除上述表現形式外，東道國還可能通過稅收手段、外匯控制、凍結賬戶等手段影響被投資企業的正常運營。如在謝業深訴秘魯政府案中，東道國就是采取凍結賬戶的手段，使得被投資企業陷于癱瘓，因而最終被國際仲裁中心裁定屬于政府征收行為。

政府征收風險防范建議

一是對東道國政治、法律環境開展盡職調查。由于礦產資源的勘查、開發和利用與國家政策息息相關，因此，在海外礦業投資中，除需要對目標公司本身開展盡職調查外，還需對東道國的政治、法律環境開展盡職調查。在政治局勢方面，應當重點關注該國政局的穩定性以及政治局勢是否對政策的連續性造成影響。如是否會因為正當更替造成外商投資、礦業政策發生變化，是否存在政府違約風險等等。法律、政策環境方面，需要關注與目標公司礦業權取得相關的法律法規的變化，尤其是土地、礦產、環境、稅收、進出口等方面的法律法規。需要了解目標國的礦業管理機制和機構，并調查其廉政程度，查明礦業權是否可以合法的被剝離、合并、轉換、變更、中止、恢復、注銷、新設等。如果礦權的有效期已臨近屆滿，則需要評估礦權延續的難度、是否存在政府拒絕續期的風險。如有可能，投資者還可以聘請當地律師檢索東道國與政府征收、政府違約相關的法律法規及司法判例。由于中國與“一帶一路”國家和地區間簽訂的多數雙邊投資協定包含“岔路口條款”，即投資者在當地救濟和仲裁當中只能選擇一種爭議解決方式，且一旦選擇了一種救濟方式，則另一種方式就不能再適用。因此，通過了解東道國的法律法規和判例，可以幫助投資者做好投資爭議解決方式的籌劃。

二是通過優化交易文件規避風險。在與賣方簽訂的交易文件中，投資者可以通過交易文件中的陳述與保證條款、交割前提條件、交割后義務、交易價格調整機制、違約責任條款等，將交易風險轉移給賣方。如要求賣方對目標公司滿足礦權許可的相關條件給與充分的陳述與保證，并規定相應的賠償責任；將尚未取得的相關政府審批作為交割的交付文件之一，或交割的前提條件；如某項實質性影響礦權效力的事項耗時較長，也可作為交割后義務，并扣留部分價款以督促賣方在交割后盡快完成。如交易中涉及與東道國政府簽訂的投資協議，則可以在投資協議中約定相應的政府征收、政府違約條款、爭議解決條款，明確界定政府征收的范圍、條件、補償，同時避免在投資仲裁時出現類似于中企訴蒙古政府案中的管轄權爭議，避免在程序性問題上耗費較多時間精力。

三是注重東道國在環境、社會和公司治理（Environmental Social Governance，ESG）方面的要求。合法的政府征收一般是基于公共利益或公共目的，即便是非法的政府征收行為，東道國也往往會以公共利益或公共目的為理由。因此，投資者在海外礦業投資過程中應當重視滿足東道國關于ESG方面的要求，避免出現投資瑕疵。環境保護是礦業開發的重中之重，也是各國政府遏制礦業企業的殺手锏。除滿足礦權取得和延續的相關環境許可之外，還應當注重在礦山運營管理階段持續做好環保工作，做好環境影響評價及環境管理計劃，定期評估及檢測環保的履行情況。在社會和公司治理方面，應當關注東道國是否對礦業企業有相關社會責任的要求。如上文所述的納米比亞礦能部要求礦業企業在公司治理結構中要求納米比亞人占一定管理席位。部分國家還會對原住民的權利進行特別保護，給予了原住民很高的自治權，特別是土地以及礦產資源方面的自治權，如澳大利亞、哥倫比亞等國家。因此，如果項目所在地屬于原住民的聚居地，需要注意原住民是否享有礦權的優先權、土地所有權、產品的優先權、勞動力的強制培訓、地役權的特別批準等。

四是通過購買保險轉移風險。投資者還可以通過購買中國出口信用保險公司或世界銀行多邊投資擔保機構（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的信用保險轉移風險。MIGA能夠向外國私人投資者提供政治風險擔保，包括征收風險、貨幣轉移限制、違約、戰爭和內亂風險擔保。對于“間接征收”的措施，MIGA也能夠予以承保。中國出口信用保險公司可以為投資者及金融機構因投資所在國發生的征收、匯兌限制、戰爭及政治暴亂、違約等政治風險造成的經濟損失提供風險保障，承保業務的保險期限不超過20年，賠償比例最高不超過95%。對于購買保險的相關費用，投資者可以將其計入投資并購的成本當中，并包含于交易價款中，或者設置保險相關的條款由賣方分擔保費。