民事訴訟證明妨礙研究

陳麗帆

(華東政法大學法律學院，上海 200050)

一、引言

在大陸法系傳統的民事訴訟模式中，民事糾紛的解決依賴于辯論主義和證明責任分配法則，即訴訟當事人必須對自己的主張及支持主張的證據負提出責任，同時只對這個部分負責[1]32。換句話說，當事人應對其事實主張承擔主張責任和提供證據責任(主觀證明責任)，且一方當事人沒有義務為對方當事人的利益提交其所控制的證據，在案件事實真偽不明時，由負有證明責任的一方當事人承擔敗訴風險。然而在實務中，雙方當事人基于社會地位、經濟實力以及信息獲取的不對等，加之天然存在的利益對立心理，往往出現一方當事人故意或過失致使證據被毀損、滅失，使對方無法使用該特定證據從而導致案件事實難以認定的情形，形成裁判僵局。最常見的一種情況是：不負證明責任一方當事人因毀損、滅失證據使負證明責任一方當事人陷入舉證困難，從而造成要件事實真偽不明的狀態。此時，如果仍然按照傳統的證明責任分配理論，由負證明責任一方當事人實際承擔不利裁判后果的風險負擔，即客觀證明責任，這顯然有違公平正義的基本法理。羅森貝克認為：“證明責任理論是法律適用理論的一部分。”[2]14即證明責任本身就是法律適用問題。羅氏的“規范說”認為證明責任的核心在于實體法，各當事人需要對于己有利的要件事實負擔證明責任[3]185-186。因為證明責任分配法則背后隱藏的是實體法規的價值取向，所以程序法上的利益考量在證明責任分配中無從體現。基于證明責任分配法則的上述自然缺陷，證明妨礙制度開始在各國立法和司法實踐中出現并不斷發展，以有效補充和完善現代證明責任理論。

早在1722年，英國王座法院的Armonyv Delamirie一案中就引申出一條法律原則“所有的事情應被推定不利于破壞者”，從而正式確立了當今民事證據法領域內所謂“證明妨礙”的觀念。關于證明妨礙的概念界定，由于各國民事訴訟理論及立法受其自身邏輯思維體系、傳統觀念等因素的影響，基于不同的出發點和側重點，提出各種不同的表述，但大致可將證明妨礙定義為“在訴訟開始前或者在訴訟進程過程中，一方當事人基于故意或過失地破壞證據，從而使另一方當事人無法合理利用該證據而對其產生不利的裁判結果”[4]。

二、證明妨礙制度的立法現狀

無論是在立法還是司法實踐中，許多國家和地區都或多或少地涉及了對證明妨礙的規制。從立法上來看，德國和日本的民事訴訟法都不存在有關證明妨礙的一般性規定，均是對特定的證明妨礙行為進行規制。比如，德國只對書證和當事人詢問進行了特別規定①，不過證明妨礙制度同樣適用于其他證據方法的觀點也得到了德意志聯邦最高法院的認可[5]273；而日本民事訴訟法對當事人拒絕接受詢問、拒不遵守文書提出命令、拒絕接受核對筆跡命令以及其他妨礙書證使用等行為，明確規定了其法律后果②。針對證明妨礙行為，日本立法主要有兩種規制路徑：第一種是擬制被妨礙的證據內容或性質為真實；第二種則是擬制被妨礙人的事實主張為真實。反觀美國的證據開示程序，并未像德日兩國將證明妨礙行為限定于某種具體證據種類，幾乎沒有什么限制。我國臺灣地區的“立法”則不僅有關于證明妨礙的一般性規定，也對特殊的證據方法作了明確規定，主要包括當事人訊問、文書提出命令、勘驗之規定，因而被認為是證明妨礙制度“立法”中的典范③。

筆者認為，應當從兩個維度來認識和理解我國大陸關于民事訴訟證明妨礙規則。首先是《民事訴訟法》第111條的規定④，該條文只涉及了針對證明妨礙行為的公法制裁，并未提及如何認定被妨礙之證據的效力或者案件事實，因而只能算是片面的證明妨礙規則[6]170。這是立法上規定的對證明妨礙行為本身的制裁。其次是2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱2019年《證據規定》)第95條對被妨礙證明的證據效力的規定⑤。在此之前，對證明妨礙的私法效果進行規制的是《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》(以下簡稱《審改規定》)第30條⑥以及2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱2001年《證據規定》)第75條⑦。從內容上來看，2001年《證據規定》第75條與《審改規定》第30條并無二致。一般認為，《審改規定》第30條的出臺突破了以維護公法秩序為導向的理念，在事實認定層面規定了證明妨礙的法律效果。很多學者也認為，該條以司法解釋的形式確立了我國民事訴訟證明妨礙的基本規則，意味著我國民事證明妨礙制度的框架開始形成。

2015年出臺的《最高人民法院關于民事訴訟的司法解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第112條和第113條對書證中的證明妨礙問題作出了新規定，引入了大陸法系的文書提出命令制度，而該制度正是在書證領域具體體現了證明妨礙法理。2019年《證據規定》第45條至48條更是細化了我國的書證提出命令制度。第48條規定了不遵守“書證提出命令”的后果，該條規定其實適用的就是證明妨礙法理，將拒不提出書證的證明妨礙法律效果區分為“可以認定書證內容為真實”和“可以認定待證事實為真實”兩種情況。2019年《證據規定》第66條⑧則是對當事人拒絕人民法院詢問的后果規定，是對《民事訴訟法解釋》第110條的補充，該條沒有按照證明責任規則對當事人予以區分，而是將主體擴大到雙方當事人。需要注意的是，就人民法院詢問當事人的陳述而言，不同于大陸法系國家⑨，我國依然將“待證事實無其他證據證明”作為前置條件。再者，從總則性規定來看，2019年《證據規定》第95條基本沿襲了2001年《證據規定》關于證明妨礙規則的表述。法條將證明妨礙的主體明確到“對待證事實負有舉證責任的當事人”。至此，從某種意義上來說，我國民事訴訟證明妨礙制度雛形初步形成。

三、證明妨礙的法理基礎

受大陸法系相關理論的影響，我國學界主要圍繞經驗法則說、誠實信用原則違反說、協力義務違反說、損失賠償義務說、公平說、期待可能性說進行了討論。有學者認為，證明妨礙制度其實就是要求當事人在證明過程中承擔誠信義務[7]。我國學者大都贊同將誠實信用原則作為證明妨礙的法理基礎[8]。也有學者基于協同主義訴訟模式的構建，認為協同主義才是民事訴訟證明妨礙的理論基礎，而證據上的協力義務是該模式在證據制度上的重要反映[9]。還有一些學者認為，為了更加清晰界定證明妨礙理論的適用范圍，既需要將誠實信用原則和武器平等原則作為證明妨礙理論的法理基礎，也需要在立法中體現一方當事人的證明權或對方的訴訟協力義務[10]。但有學者提出誠實信用原則、協力義務只是證明妨礙的深層次理論基礎，“事案闡明義務”及相應的“證明權”保障理論在清晰度和微觀具體層面上反而更勝一籌。因此，若想兼顧訴訟公正與效率的價值取向，就不可避免地需要這二者一起為證明妨礙制度提供理論支撐[11]。針對訴訟協力義務，一般可概括為特殊實體協力義務、特殊程序協力義務與一般協力義務(事案解明義務)。有學者認為，2001年《證據規定》第75條實質上就已經屬于一般協力義務范疇，但學界普遍認為，對于非負證明責任一方的事案解明義務應當限于若干必要情形下，不應當使其具有無條件的廣泛適用性，以免發生對傳統辯論主義修正過于極端化的傾向[4]，所以筆者認為，對于一般協力義務能否直接作為證明妨礙的法理基礎還有待討論。在我國的司法實踐中，法官也更傾向于將證明妨礙規則作為貫徹民法誠實信用原則的手段之一，在訴訟中出現證明妨礙行為之際，認為應當適用證明妨礙理論以恢復雙方當事人不平等的訴訟地位⑩。因此，筆者認為，誠實信用原則在我國民事訴訟中早已深入人心，雖然其自身具有不夠明確的缺陷，但也正是因為其涵蓋范圍之廣才能靈活應對變化萬千的訴訟情景，將誠實信用原則作為證明妨礙的法理基礎的阻力也較小。

四、證明妨礙構成要件中的爭議要素

我國學術界對于證明妨礙的構成要件的觀點大同小異，僅在一些細節上有所區別[12]。筆者以學界普遍贊同的“四要件”為例，將主體要件、主觀要件、客體要件以及客觀要件作為證明妨礙的構成要件。針對證明妨礙的主觀要件，我國學界對“故意”和“過失”形態均予以認可，對其內涵也無太大爭議；對表現為何種證據方法的客體要件也無異議；客觀要件還可以再細分為“作為或不作為的行為要件”“行為與結果之間的因果關系要件”和“陷入證明困難或證明不能的結果要件”。筆者認為，對于以上證明妨礙的構成要件，“主體要件”和“結果要件”的分歧還需要作進一步探討。

(一)證明妨礙的主體要件

由于大陸法系國家和地區的傳統民事訴訟理論往往將證明妨礙問題與證明責任制度緊密聯系在一起，“不負證明責任的一方當事人”被認為是證明妨礙制度的僅有規制主體。同時，認為證明妨礙是在自由心證的框架內減輕負有證明責任的當事人證明負擔的一種情形。背后的原因正如學者黃國昌所言，如果證明妨礙的實施主體是負有證明責任的一方當事人，完全可以由其所負擔的客觀證明責任囊括，即承擔敗訴的實際不利后果，而無需以證明妨礙理論另起爐灶[1]243。英美法系在這一問題上卻和大陸法系的觀點完全不同，無論是判例法還是訴訟理論，從未將證明妨礙的主體限定為不負證明責任的一方當事人，而是對其范圍做了極為寬泛的理解[13]120-121。

我國2001年《證據規定》將證明妨礙實施主體表述為“一方當事人”，但是2019年《證據規定》第95條卻將主體限定在“對待證事實負有舉證責任的當事人”，這種轉變似乎為我國學界長期爭論的主體問題畫上了休止符，但是筆者認為這樣做并不恰當。顯然，當不負證明責任一方當事人對要件事實進行反證時，不能排除負有證明責任一方當事人就該反證實施證明妨礙行為的可能。所以，將證明妨礙主體限定在不負證明責任的一方當事人的觀點有失偏頗。針對是否能將第三人作為證明妨礙主體的問題，有學者表示，即使第三人會在訴訟中實施證明妨礙行為，但也不應將其列為證明妨礙的主體。因為，如果出現第三人的妨礙行為可歸責于一方當事人的情形時，完全可以將該行為納入該方當事人的證明妨礙行為范疇中，而且讓第三人承受證明妨礙的一般后果，如倒置證明責任或者減輕證明責任也是不現實的[11]。也有學者贊同將訴訟外第三人作為證明妨礙的主體，并列舉了以下幾種層面：其一，當事人與第三人之間存在某種民事法律關系；其二，當事人與第三人形成的上下級行政法律關系；其三，因某種特殊原因而形成的其他關系[14]227。在筆者看來，這兩種看似對立的觀點實際上是相同的，因為都是從當事人對訴訟外的第三人所形成的控制或支配的情形來理解的。其實，司法解釋的制定者已經意識到證明妨礙的主體并不限于證據持有主體。一方當事人雖未直接持有相關證據，但基于其與證據持有主體之間存在特定的關系，對證據持有主體一方具有一定的掌控力，影響著證據持有主體相關行為的實施。因此，一方當事人的行為也將相關證據持有主體的證明妨礙行為包含在內，并由該當事人對證明妨礙承擔相應的法律后果[15]834。這從2001年《證據規定》第75條的“一方當事人持有證據”到2019年《證據規定》第95條的“一方當事人控制證據”就可窺見一斑。因此筆者認為，對于案外第三人實施的證明妨礙行為產生的法律效果，如果是私法層面的法律效果可根據2019年《證據規定》第95條規制，由支配的一方當事人承受；而公法層面的制裁效果則可由《民事訴訟法》第111條規制，由第三人自行承擔。

(二)證明妨礙的結果要件

學界通常認為，若要構成法律意義上的證明妨礙，必須造成一方當事人就待證事實陷入證明不能或證明困難的后果。換句話說，只要待證事實并未陷入證明不能或證明困難，那么就不構成證明妨礙[13]147。對此有學者認為，只有對于全案起重要作用的關鍵證據材料才可能作為該種意義上被妨礙的證據。就連司法解釋的制定者也認為，待證事實真偽不明是證明妨礙客觀要件的重要因素，當事人實施了妨礙證明行為，且只有待證事實因此而陷入了真偽不明，證明妨礙規則才有可能開始發揮作用[15]461。不過需要注意的是，這里因證明妨礙造成的“真偽不明”與證明責任裁判的適用前提“真偽不明”有很大差別，因證明妨礙造成的“真偽不明”是由于雙方證據信息交換不充分造成的，依然屬于自由證明評價范疇內，而證明責任裁判只有在自由心證用盡下才會登場。正如德國學者羅森貝克所言：“證明責任的統治開始之時正是自由證明評價王國終結之時。”[2]77-78

有學者對此進行反駁，認為按照上面的理論，一方當事人實施了證明妨礙行為，但因為對方當事人通過其他證據替代證明了待證事實，所以該方當事人的行為不被評價為妨礙行為；而同樣的情況下，當對方當事人未能提供替代證明手段證明案件事實時，該方當事人的行為就要被評價為證明妨礙。也就是說，同樣的行為可能產生不同的評價，一方當事人的法律行為效果評價取決于對方當事人的行為，這顯然是不合理的[11]663。正如該學者所言，如果證明妨礙的效果存在多元化的設置，即可迎刃而解。依筆者拙見，證明妨礙的法律效果的適用并不需要以證明不能或證明困難為前提，因為即使沒有造成案件事實不能解明之結果，一方面，根據法官的自由裁量，基于妨礙人的主觀可歸責性也可以對妨礙人處以私法層面的制裁(救濟)效果。這當然不是產生較為嚴厲的一般意義上主觀證明責任轉換或者推定證據內容為真的法律效果，而是可以考慮在自由心證的框架下采取降低被妨礙一方主張的待證事實證明標準，或對被妨礙一方當事人待證事實“加分”來實現私法層面的處理。另一方面，可以要求妨礙人補償被妨礙人因為證明妨礙行為而額外支出的訴訟費用，以及根據情節嚴重性進行罰款，作為公法層面的制裁措施。

五、證明妨礙的法律效果

證明妨礙的法律效果是證明妨礙制度的核心問題，而法律效果所要追求的價值目標上可區分為制裁和救濟兩方面。其中，制裁是針對妨礙者而言，其目的在于懲罰和預防；而救濟則是針對被妨礙者，其出發點在于最大限度地挽回與補救[16]。也有學者將“救濟”“懲罰”及“預防”作為證明妨礙法律效果的三大政策目標[1]228，無論是哪種分類，都認為應以救濟受害人作為基本的中心，關注恢復被證明妨礙行為破壞了的訴訟平衡[17]。因為因證明妨礙行為導致的本案事實的證明困境問題并不能通過制裁措施而得到徹底解決。

(一)證明妨礙的制裁措施

由于證明妨礙行為不僅妨礙了當事人對證據的平等使用，還對審判權的正常運行造成了影響，損害了法院的司法權威與法律尊嚴，所以許多國家和地區采用公法的手段對證明妨礙行為加以制裁。作為公法層面后果的制裁，顯然與本案訴訟判決結果沒有太大關系，但卻是維護正常的訴訟程序和樹立司法權威的重要工具。比如日本《民事訴訟法》第225條和第229條就賦予法院可以對不服從文書提出命令的人裁定處以罰款的權力。對于偽造、毀滅重要證據的訴訟參與人等，我國《民事訴訟法》第111條也有對其處以罰款、拘留甚至追究刑事責任的懲罰規制。另外，美國法上的費用補償也是一種相對輕緩的、溫和的證明妨礙制裁措施，它要求證明妨礙行為人補償被害人因為證明妨礙行為而額外支出的訴訟費用[18]。

(二)證明妨礙的救濟措施

大陸法系國家和地區關于證明妨礙法律效果的理論包括證明責任轉換說、自由證明評價說、證明標準減輕說、推定或擬制說，也包括基于這些學說形成的交替適用多種學說的所謂多元化適用說。我國學界從一開始的自由裁量說與證明責任倒置說的對立，逐漸到普遍持折衷的多元化適用說。該說主張法院應當結合誠實信用原則，全面考慮被妨礙證據的重要程度以及證明妨礙行為可歸責程度等因素，通過自由裁量來認定事實。一種具有代表性的觀點認為，證明妨礙法律適用效果主要包括以下方式：“采用公法手段加以制裁、證明責任轉換、司法擬制、降低證明標準、直接做出終局判決、排除妨礙人提出證據、承擔獨立的民事責任等。”[14]387不過也有學者主張多元適用說只是在平面上對證明妨礙法律效果進行規范，所以提出具體舉證責任轉換說。該說建議，應當將時間性因素作為證明妨礙效果建構中的因素之一，在雙方當事人與法院之間互動的程序進程中來立體考慮證明妨礙的多重效果[16]。

依筆者拙見，無論是具體舉證責任轉換說還是多元適用說，其實質都是依據自由裁量對事實作出認定的手段，只是二者的法律效果都趨于多元化，既可以是證明標準的減輕，也可以是推定證據內容或待證事實為真等等。而具體舉證責任轉換說與以上學說最根本的區別就是加入了時間性因素，使不同的法律效果對應不同的時間階段，讓整個證明評價過程更精準，具有更強的操作性。

六、我國證明妨礙制度存在的問題及完善對策

從立法上來講，《民事訴訟法》只在第111條對證明妨礙規定了諸如罰款、拘留等公法上的制裁，這說明我國更傾向于將證明妨礙的規制界定為維護訴訟秩序的行為，只在司法解釋層面規定了證明妨礙私法上的法律效果。而且2019年《證據規定》第95條依然過于籠統，從內容上講依舊存在缺乏完整性、操作性不強以及法律效果過于單一等問題，難以更好地指導司法實踐。具體來說，筆者認為應當從以下三個維度來完善我國的證明妨礙制度。

(一)構成要件之完善

首先，就主體要件而言，證明妨礙主體范圍過于狹窄，有必要將妨礙主體范疇擴展到負有證明責任的一方當事人。其次，主觀要件從2019年《證據規定》上來看也僅限于故意妨礙行為，并未對過失造成證明妨礙行為予以規定。最后，客觀要件中的行為要件既包括作為的行為方式，也包括不作為的行為方式，但2019年《證據規定》第95條只規定了“一方當事人控制證據無正當理由拒不提交”這一種不作為的形式，并未包括當事人以妨礙對方使用為目的毀滅證據或者以其他方法致使證據不能使用的情形，對此種行為的私法效果規制無從談起。而且也有學者認為，該條文未就“正當理由”作出進一步解釋，不僅會造成司法實踐中的適用混亂，雙方當事人還可能隨意向法院主張對方無正當理由拒不提供證據而濫用證明妨礙條款[19]。因此我們也需要對“正當理由”的范圍加以明確界定。而且，2019年《證據規定》第95條也未區分證明妨礙行為的時間要素。因此在之后的立法中，有必要將證明妨礙行為區分為訴訟系屬前和訴訟系屬后的妨礙行為。綜上，筆者建議科學界定證明妨礙行為，對我國民事訴訟證明妨礙的總則性條款予以完善。

(二)法律效果之完善

我國現有證明妨礙的救濟法律效果規定過于單一。2019年《證據規定》與2001年《證據規定》一樣，依然采取了“可以認定該證據的內容不利于控制人”的法律效果。從條文本身來看，我國采用的是事實推定的方法，也就是學理上的“推定或擬制說”。擬制一般分為兩種類型：一是法院將被妨礙人主張的證據之內容或性質視為真實；二是法院將被妨礙人的事實主張，即被妨礙之證據所能證明之待證事實視為真實。兩種類型的不利擬制在大陸法系國家和地區證明妨礙相關立法中都有所體現[13]185。顯然，根據文義解釋，我國2019年與2001年《證據規定》中的事實推定指的是法院僅能對證據內容予以判斷，而不能直接對證據所要證明的待證事實予以認定。因此，具體來說，我國證明妨礙法律效果存在兩個問題：其一，這樣的規定沒有區分不同程度和種類的證明妨礙行為對于案件事實所造成的不同影響，忽略了其他證明妨礙法律效果，諸如轉換證明責任、降低證明標準等的存在。而且也無法應對實踐中各種各樣的證明妨礙行為。在我國司法實踐中，一些法官已經開始自發地使用多元化的法律效果。其二，2019年和2001年《證據規定》都沒有明確能否可以直接將待證事實的主張視為真實。筆者認為，推定證據之內容為真實與推定證據所欲證明的待證事實為真實是兩個不同的階段。即使法官推定該證據內容為真實，也不排除結合其他證據，根據自由心證再認定待證事實為偽的可能性。而推定待證事實為真，實際上就是將主觀證明責任轉換到妨礙人一方，如果妨礙人未能成功進行反證，則產生妨礙人就該待證事實敗訴的后果。但是我國司法實踐中，似乎傾向越過對證據內容的評價，而直接認定待證事實的真偽。因此，筆者建議，對證明妨礙的法律效果進行多元化配置，以誠實信用原則為基礎，法官在自由心證的指導下，綜合考慮當事人的主觀歸責性、當事人之間的不公平程度等因素，在不同的法律效果之間選擇，以實現回復當事人之間公平的政策目標。其中，可以參考2019年《證據規定》第48條關于書證提出命令的法律效果，將證明妨礙的推定效果細分為推定證據之內容視為真實以及推定證據所能證明之待證事實視為真實兩種情況。

(三)程序保障之完善

我國無論是立法還是司法解釋都沒有關于證明妨礙的當事人程序保障條款，為了避免突襲性裁判，法院在訴訟指揮上應當采取適當措施，但需要注意的是，法院釋明義務的履行以及程序性救濟機制的配置是證明妨礙的救濟和制裁機制不可或缺的配套措施[20]。首先，法院應當向當事人釋明其各自所需承擔的證明責任以及舉證不能時可能面臨的不利后果等內容。其次，法院在對證明妨礙行為人實施不利的法律后果之前，應當賦予妨礙人參與實質辯論以反駁對方觀點的權利。

綜上所述，筆者認為，從2019年《證據規定》上來看，雖然有關書證提出命令和當事人陳述的證明妨礙規則已在不斷完善，但證明妨礙的總則性規定卻長時間處于模糊不清的狀態，這將繼續導致證明妨礙在實踐領域的虛化和誤用，使其應有的救濟和制裁功能無法充分發揮。因此需要厘清證明妨礙之法理基礎，對證明妨礙行為作出科學的界定，探析更合理的多元化法律效果設置路徑。

注釋：

① 詳見德國《民事訴訟法》第427條、第441條第3款、第444條、第453條第2款和第454條第1款的規定。

② 詳見日本《民事訴訟法》第208條、第211條、第224條、第225條、第229條、第232條之規定。

③ 詳見我國臺灣地區所謂“民事訴訟法”(2000年修訂)第282條、第345條、第367條之規定。

④ 《民事訴訟法》第111條規定：“法院對偽造、毀滅重要證據的妨礙行為，可以視情節給予罰款、拘留或追究刑事責任。”

⑤ 2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第95條：“一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。”

⑥ 1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第30條：“有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”

⑦ 2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”

⑧ 2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第66條：“當事人無正當理由拒不到場、拒不簽署或宣讀保證書或者拒不接受詢問的，人民法院應當綜合案件情況，判斷待證事實的真偽。待證事實無其他證據證明的，人民法院應當作出不利于該當事人的認定。”

⑨ 比如日本《民事訴訟法》第208條規定：“詢問當事人本人時，該當事人無正當理由不出庭，或者拒絕宣誓或陳述時。裁判所可以認定相關方關于尋問事項的主張是真實的。”

⑩ 參見(2018)新民終220號判決書。