隔代探望權的實證研究

譚宗藝

吉首大學法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000

基于解決未與子女共同生活的離異夫妻一方與子女的見面交流問題，我國《民法典· 婚姻家庭編》第一千零八十六條中規定父母享有探望權，主體并未包括其他近親屬。但在“隔輩親”的社會背景下，（外）祖父母要求對未成年（外）孫子女進行探望的情況并不少見，因缺少直接具體的法律規范作為指引，導致司法機關在案件審理中對是否支持（外）祖父母享有隔代探望權的態度不一。

我國《民法典· 婚姻家庭編》以及司法解釋關于探望權的法律漏洞是造成（外）祖父母探望權案件“同案不同判”的根本原因，因此對隔代探望權進行研究十分必要。

一、有關隔代探望權糾紛的司法實踐

為掌握人民法院隔代探望權的具體使用情況，筆者在中國裁判文書、威科先行等數據庫以及一些判例網站對有關隔代探望權的案例下載后進行閱讀，經審理后，總結出了當前隔代探望權案例存在的爭議焦點及所呈現出的特點。

（一）隔代探望權案例的爭議焦點

通過裁判文書的具體內容可以發現，隔代探望權案例的爭議焦點主要有兩點：

1．（外）祖父母是否享有探望權

從法院判決支持相關當事人行使隔代探望權的案例來看，給出的理由主要包括：賦予（外）祖父母探望權體現了權利義務相一致的價值追求；可以保護失去家庭溫暖的年幼的子女的健康成長；賦予（外）祖父母探望權既符合探望權的倫理價值取向，也符合社會善良風俗；與我國的基本國情相適應。而法院判決反對的理由則多是其訴求缺乏法律依據，故不應獲得支持。在未處理隔代探望權行使的案例中，有2起法院給出的理由是應由適格主體主張，還有1起給出的理由是不屬于法律調整的范圍。

2．（外）祖父母探望權應該怎樣行使

從法院判決結果看，判決允許（外）祖父母探望（外）孫子女每月2次的案件最多，其次是每月1次，也有判決節假日探望、每年4次，或者協商決定探望時間、次數的，并且大部分都判決了需要被告協助原告行使探望權。

（二）隔代探望權案件所呈現的特點

筆者在整理案件后，認為我國目前隔代探望權案件存在以下特點：

1．訴辯主張以未成年人利益為主

從判決書的內容來看，原告給出的理由多是設置探望權有利于孩子的健康成長，訴訟請求從要求每周兩次到每年兩次不等。被告的答辯意見則多是原告不具有探望權的主體資格；原告無足夠精力，探望時發生矛盾會對孩子身心不利等；故不同意探望，或不同意按照原告請求時間、方式探望。

2．裁判尺度不一，判決探望方式較為單一

從判決結果看，判決次數從每年探望4次到每月1次，每次探望時間從每次2小時到每次17小時，是在原告訴訟請求的基礎上，參考被告的答辯意見作出的，基本遵從當事人的意見，法院沒有裁判標準。同樣的訴訟請求，有的法院支持，有的法院駁回。判決探望的方式較為單一，判決支持原告訴訟請求的案件，判決探望的方式大多為直接探望。有1例支持每月與孫子通話1次，有1例支持每月通話2次。

二、確立隔代探望權的必要性

我國《民法典· 婚姻家庭編》明確規定了沒有和孩子共同生活的離異夫妻一方有探望子女的權利，但對于（外）祖父母的探望權并未作說明。從裁判文書的具體數據來看，大部分判決都支持（外）祖父母行使隔代探望權。筆者也認為，（外）祖父母應該享有探望權，原因如下：

（一）體現權利義務對等原則的價值追求

根據我國《民法典· 婚姻家庭編》第一千零七十四條的規定，父母已經死亡或無力撫養的時候，有能力的（外）祖父母要承擔起對未成年（外）孫子女的撫養義務，如果只是增加（外）祖父母的義務規定，而無權利規定，承擔撫養義務的他們卻得不到探望（外）孫子女權利的保障，顯然是權利義務規定不一致。同時，如果不給予（外）祖父母必要的探望權，祖孫之間交流過少，也不利于（外）祖父母更好地承擔自己的義務。

（二）確立隔代探望權符合中華傳統美德

現在的勞動力主力軍大多都是獨生子女，為減輕子女的生活壓力，以及減少孤獨感，（外）祖父母替子女照顧（外）孫子女在生活中也很常見，祖孫之間因此形成了親密的關系。特別是如果（外）祖父母失去了他們的孩子，探望第三代則成為失獨老人老有所樂獲得精神慰藉的重要途徑。法律無外乎常識、常理、常情，尊老愛幼是中華民族從古至今一直倡導的美德，是當今社會需要傳承傳播的社會正能量，隔代探望權理應受到保護，而不應以自己子女婚姻關系的結束而喪失。

（三）符合未成年人利益最大化原則

父母離異本就會給孩子帶來影響，關系若處理不當還很有可能給孩子造成陰影，影響孩子的性格、身心成長。離異家庭的孩子比普通人更需要關愛、呵護，但很多父母在離婚后因情感瑣事等原因便老死不相往來。（外）祖父母探望孩子的愿望可能更強烈。（外）祖父母對（外）孫子女的探望、關心能在一定程度上彌補孩子失去的父愛母愛，使孩子因親情破裂而受到的影響降到最低，對家庭和諧也有不可或缺的作用。若因個人主觀原因而貿然阻斷祖孫情，可能會給孩子造成心靈創傷，也不利于孩子健康人格的培養。

三、隔代探望權司法保護存在的問題

（一）主體適格問題

從隔代探望權案件所呈現出的特點，我們知道，大部分案件中原被告的訴求都是圍繞著未成年人利益展開，圍繞探望是否對孩子有利展開。既然未成年人是權益的中心，那么未成年人也應有主張自己內心意愿的權利。但基于“父母本位”思想的影響，我國司法實踐很少將未成年人也作為探望權的主體考慮進來，這其實是不符合“未成年人利益最大化”原則的精神的[1]。比如在某案件中，孩子一直被爺爺奶奶撫養，雙方已建立起深厚的祖孫之情，但孩子在父親死亡后被母親帶走，并且禁止雙方見面，使孩子對母親和爺爺奶奶的關系產生了困惑不解。孩子渴望探望，但卻沒有提起探望的權利，這無疑不利于孩子的身心健康成長。

（二）中止事由問題

根據我國相關司法解釋，我們知道未成年人以及撫養子女一方都有申請中止探望的權利。如果雙方就中止探望問題達成一致，那么提起中止訴訟便無可厚非，但現實生活中也有可能存在孩子希望中止探望但父母一方認為可以繼續探望的情況。此時，因未成年人需法定代理人代為行使權利，父母不替孩子提起中止訴訟，法院便無法對這種情況進行審理。同時，由于法律對探望中止事由規定得較為模糊，容易導致撫養子女一方因主觀意見就認定成立中止。比如在孟某某、楊某某探望權二審糾紛案中，楊某認為孟某及其家人的不正當探望方式使孩子現在懼怕對方的探望，該情形符合中止探望的法定條件，應中止探望權的行使。法院經審理認為楊某提供的證據不足，且本案不存在因客觀條件而不能行使探望權的合法情形，故未支持其主張。這種因個人主觀原因便請求中止的行為不僅會增加辦案人員壓力，浪費司法資源，也會加劇家庭間的矛盾，不利于孩子在輕松、平和的親情環境下成長。

（三）權利執行問題

即使在法院判決中支持賦予（外）祖父母隔代探望權，但（外）祖父母想要真正實現自己的愿望還是存在著很多的困難。探望權屬于非物質性權利，只有權利人在實現權利受阻時，才能向院申請強制執行。權利人大多年事已高，取證又存在較大困難，需要花費大量時間和精力證明應履行義務的一方并未履行義務，這對權利人來說無疑是個難題。特別是撫養方和孩子生活在一起，如果教唆孩子不與（外）祖父母見面，很難證明探望受阻是撫養方所為。同時，探望是一個長期的過程，法律也并未具體規定權利方該如何行使探望方式以及義務方該如何協助探望，在這個過程中很難保證雙方因探望時間、次數等原因不會發生新的矛盾，這也在一定程度上增加了執行的難度。

四、實現隔代探望的建議

（一）合理拓寬探望權主體范圍

（外）祖父母與（外）孫子女在生活中建立起的感情不因父母離異而消失[2]，對（外）祖父母的探望權予以保護，不僅能夠滿足老年人對孩子的關心、撫養、教育的情感需要，同時也能對孩子的身心健康成長起到積極的作用。

國外通過立法對（外）祖父母的探望權進行保護的做法也并不少見，早在1995年，美國統一法律委員會就起草了《州際兒童探視法》來認可（外）祖父母的探視權[3]，德國則在《德國民法典》第一千六百八十五條中賦予（外）祖父母和兄弟姐妹的交往權[4]。我國法律可以適當拓寬探望權的權利主體，在滿足一定條件的情況下，可以將（外）祖父母確定為探望權的主體。比如：1．（外）孫子女的父母一方去世或者因身體原因不便探望孩子的；2．（外）祖父母對孩子盡到主要撫養義務，雙方形成親密關系的；3．（外）祖父母有探望需求且探望不會影響未成年人健康成長、有利于親屬間感情融合的其他情形。

（二）明確探望權行使方式

探望的時間、地點、方式，應根據探望與被探望雙方的生活情況以及有利于孩子身心健康確定。首先，在探望時間上，要考慮孩子的年齡及學習情況。若孩子年齡較小，則不適合將孩子帶回（外）祖父母家中看望，最好采用“探望式”的短期交流方式，同時頻繁行使探望權可能會造成不適，探望次數不宜過多；若孩子學業任務繁重，則探望時間不宜過長，且最好集中在周末、寒暑假等假期。隨著孩子的身體、智力發展的變化，雙方可協商變更探望時間長短及次數。

其次，在探望地點上，則強調安全性和氛圍感。對年紀較小的孩子來說，可選擇住所、學校等安全性較高的場所，隨著年紀的增加，則可選擇咖啡館、書吧、博物館、游樂園等氛圍輕松或學術氛圍較為濃厚的場所。

最后，在探望方式上，探望并非拘泥于一種形式，雙方可以協商各種探望方式，例如共同接送孩子上學、放學，一起進餐，觀看孩子表演等多種形式，探望的同時仍可尊重孩子的正常生活和學習習慣。除了線下交流外，還可采取一些虛擬方式實現探望。因受新冠疫情防控影響，國家鼓勵減少不必要的出行，若祖孫雙方離得較遠，則（外）祖父母很難進行探望，通過視頻電話等虛擬方式進行交流則可以緩解雙方不能見面的思念之苦。

（三）對隔代探望給予相應約束

從未成年人利益最大化及權利義務一致原則出發，在給予（外）祖父母探望權的同時也必須進行相應限制。首先，要充分尊重孩子的意愿，若孩子拒絕（外）祖父母繼續探望，法官經查明認為是孩子內心真實表達的，應中止探望。其次，父母是未成年人法定的第一順位監護人，（外）祖父母進行探望須遵守監護權行使的代際位階，不得妨礙序位在先的監護人履行監護職責，否則監護人可依法要求中止不當探視。最后，探望不能影響孩子的身心健康成長。一些（外）祖父母在探望期間因覺得探望時間過短或對撫養子女一方不滿而與其發生矛盾，做出辱罵、廝打等行為；或者在與孩子單獨相處時給孩子灌輸一些影響家庭和諧的思想，傳遞錯誤價值觀，這些都極不利于孩子健康成長。此外，若（外）祖父母有患上傳染性疾病可能，或者染上吸毒、賭博等惡習的，因未成年人免疫力較低、自制力較弱，極有可能被傳染。雙方可以約定如果出現以上行為，撫養子女一方可以禁止（外）祖父母在較長一段時間內探望孩子。若（外）祖父母無視約定仍照常探望，則可由法院依法中止探望。

五、結語

雖然目前全國法院受理隔代探望權案件的數量并不多，但隨著離婚率不斷升高，失獨老人數量不斷增加，隔代探望權糾紛只會越來越常見。根據我國法律規定，父母是探望權的主體，但法律也沒有規定禁止近親屬行使探望的權利。在重視親情、講求和諧的中華傳統文化背景下，賦予（外）祖父母一定的探望權既有利于延續祖孫情，也有利于促進家庭和諧。現階段我國對隔代探望的司法保護還存在很多的問題，面臨很多的困難，還需要不斷完善相應的法律法規及配套的法律程序，以求在探望人、被探望人以及協助義務人三者的利益中達到平衡，從而更好地解決糾紛，實現家庭穩定和諧，社會長治久安。