“不真正互毆”案件涉正當防衛主觀意圖的認定規則

尹敬慧

天津市河東區人民檢察院，天津 300171

2020年8月28日“兩高一部”印發了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下稱《指導意見》），《指導意見》專門對正當防衛與相互斗毆的界分作出了規定。在此背景下，在辦理“互毆型”案件中厘清行為人的主觀認識成為當務之急。

一、《指導意見》的相關規定

互毆和防衛一直以來都是司法實踐中最為混亂的問題之一，區分二者的難題在于事后難以從證據中推斷行為人在行為當時是否具有防衛意圖。關于防衛意圖的界分一直是實務當中的一個難題，筆者認為，在處理案件時，尤其是因偶發矛盾引起的互毆型案件，行為人出手的時候是出于防衛之情還是攻擊之心，案件定性到底是正當防衛還是相互斗毆不易區分。《指導意見》專門對正當防衛與相互斗毆的界分這一重點和難點問題作出了規定。《指導意見》第九條規定：“防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。”

二、正當防衛主觀意圖的認定規則

在防衛意圖是否是正當防衛的必要條件方面，行為無價值論和結果無價值論有著相反的觀點。根據《指導意見》的精神，主張防衛意思必要說。防衛意思必須同時具備認識因素和意志因素，前者是對防衛事實的認識，后者是指出于防衛的目的和意圖。在司法辦案中，辦案人經常會陷入“意圖中心論”的窠臼，一定要問出行為人一句“我就是想打他”，以此作為排除正當防衛適用的重要理由。無形中與“重證據、重調查研究、不輕信口供”的證據裁判原則背道而馳。

第一，正當防衛在犯罪構成中屬于違法性階層的判斷，目的和動機屬于主觀要素，原則上應該在有責性中斷。是否存在緊迫的不法侵害、是否存在需要保護的優越利益，才是正當防衛成立的關鍵，而這些關鍵要素的判斷取決于客觀情況，而不是內在動機和目的。[1]《指導意見》中也提到要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。體現了從客觀到主觀的犯罪認定思路，重點考察行為人的客觀行為，以反映行為人的主觀心態，而不是單純的以行為人一句“我是想防衛”或者“我就是要打他”的口供草率定案。

第二，正當防衛源起于人類的防衛本能，其實質是行為人在危急情況下的自我救濟權，許多情形下是防衛人瞬間作出的本能反應。車皓教授在西北政法大學刑事法學創新論壇中“關于正當防衛的防衛意圖”有這樣的論述，他主張正當防衛的起源是人類作為生物體的自然本能反應，一個人在被不法侵害的瞬間心理，其實就和被踩了尾巴的狗、被偷了雞蛋的雞，甚至被激怒的大鵝的心理是一樣的，瞬間反應就是咬回去。在這種情況下，行為人在行為時很理性地分析自己的行為是出于防衛還是出于報復傷害的目的，實屬罕見。如果不站在行為人行為時的場景而是事后要求行為人在緊急情況下所實行的行為有明確的目的和動機，那么正當防衛適應范圍將大大縮小，幾乎很少案件能夠被認定為正當防衛。因此，審查涉及正當范圍的案件，應當著重對行為人對不法侵害認識因素的考察，對防衛意志因素的考察主要依托于前文提到的客觀行為的判斷，允許行為人對是否具有防衛意圖存在言詞證據空白[2]。

在筆者承辦的一起真實案例中，甲和乙均為出租車司機，在小區門口停車等待載客，甲載客后打算開車駛離，這時乙因心生嫉妒開車阻擋甲的去路，并把甲車逼停。甲下車拍打乙車窗讓其下車，乙下車后雙方發生爭執，乙身材高大，對甲指指點點并推搡甲，甲隨后回到自己的車上拿出臂力器，從右車門下車，繞行至車的左前方乙的面前，連續七次擊打乙的頭部和臂部，造成乙臂部輕傷，頭部輕微傷。

在提訊犯罪嫌疑人甲時，甲對當時的行為心態描述不清，只說到當時因為乙耽誤自己載客掙錢，腦子一熱，非常生氣。本案涉及由于因瑣事引發打斗所涉及的正當防衛與相互斗毆的界分，本案中的被害人存在過錯，且對矛盾的激化負有責任，那么甲持臂力器打擊乙致其輕傷的行為是屬于還擊型正當防衛還是攻擊型故意傷害？通過拆解雙方的行為可以看出，在前期雙方發生輕微暴力后，雖然被害人處于挑釁一方，對于矛盾激化有一定責任，但是甲持臂力器從右車門處下車，繞到車左前處主動連續七次擊打被害人頭部以及胳膊，臂力器為金屬鋼制器械，作為作案工具使用可能會造成重傷以上的結果，通過嫌疑人的行走軌跡、連續擊打次數、擊打工具的材質危險性等客觀判斷，嫌疑人當時是出于攻擊傷害意圖，排除了防衛的主導心理。且嫌疑人甲供述稱因泄憤心理，乙耽誤其載客掙錢，導致甲當時非常生氣，缺乏防衛意識，也印證了之前的客觀判斷。所以犯罪嫌疑人甲的行為構成故意傷害罪，而不是正當防衛。

第三，在正當防衛中，一般人面對不法侵害，都會產生憤怒、激憤甚至報復的情緒，苛求防衛人與這些“不道德”的動機隔絕，是不現實的。司法實踐中一般認為防衛意圖和傷害意圖是互斥的。但是人類情感是復雜的，在行為瞬間，在防衛意圖中摻雜交織傷害因素是常態，也是客觀的，所以在正當防衛中關于防衛意圖的認定中，除了前文提到的從客觀到主觀的認定思路，不能將正當防衛“潔癖化”，除了明顯為了尋仇報復、逞強立威等主觀心態，故意傷害的主觀心理完全占據上風，排除正當防衛外，對于行為人已經盡到了退避義務或者容忍義務后，予以反擊的，應當容許防衛意圖中摻雜交織傷害主觀因素。除此之外，還應對防衛一體化理論作適度承認，對不法侵害已經結束，特別是明顯已經結束的情況下實施“防衛”行為的，難以按防衛過當認定和處理，但考慮到在緊張情境下，對不法侵害是否已經結束往往不易作出準確判斷，加之防衛人采取的防衛行為大多帶有激情、激憤因素，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。

三、辦理“不真正斗毆”案件審查要點

第一，同步更新正當防衛理念。徒法不足以自行，需要落實到司法實踐，司法實踐的關鍵在于司法人員在以往辦理的涉正當防衛案件中，當事人提出其屬于正當防衛的意見極少被司法機關采納，在正當防衛被“激活”后，現在能否認定正當防衛要成為時刻懸掛在我們頭上的達摩克利斯之劍，是每案必審的“必答題”。而我們辦理的大量的瑣事型的不真正的互毆案件，由于傷害案件是在瞬間發生或者發生在“一對一”的封閉空間，證據的收集和認定難度較大。需要切實提高對正當防衛的敏感程度和關注程度，既要關注傷害結果、傷害行為，又要關注行為是否屬于正當防衛或者防衛過當。

第二，審查重點前置和精細化處理。以往傷害案件重點審查傷害過程和成傷結果，現在需要審查重點前置，除了審查上述事實證據外，引導公安機關通過調取監控、扣押作案工具、收集證人證言等方式，及時有效開展偵查，第一時間固定證據。1．需要查明誰先實施不法侵害行為，誰先實施不法侵害行為對防衛的認定起著舉足輕重的作用。要從以往習慣以“瑣事”“互毆”這種非精準表達向行為人首先實施不法侵害的精細化認定轉變。2．查明事情的起因對錯，如果涉及防衛挑撥型案件，要重點收集和審查挑撥前行為是故意還是過失，是違法還是合法。3．需要查明雙方攻擊使用工具、擊打部位、次數、力度等情況，以判斷武力是否適當，是否存在使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊，以此客觀行為排除其防衛主觀意圖。4．查明行為人有無避免沖突的先行避讓或者容忍行為。

第三，強化司法擔當。正當防衛能夠有效保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，與此同時，它是以給不法侵害人造成損害為代價，這種損害結果一般都是非死即傷，我們在辦案過程中只要明確定性為正當防衛的，要頂住壓力，敢做決斷，體現責任擔當，不能無原則的“各打五十大板”。同時對不法侵害人的不法侵害行為，構成違法犯罪的，要依法追究其責任。