意定監護的法律制度重構

黃欽欽

青島科技大學，山東 青島 266061

一、意定監護概述

（一）意定監護的立法現狀

20世紀后半葉，人口老齡化越來越嚴重，社會保障壓力增大，失獨老人的照料等社會問題愈演愈烈。為了保障老年人合法權益，《老年法》首次確定了意定監護，意定監護的制度化對于老年人的人身和財產性權益保障有重大的意義，但該法將意定監護的主體僅局限在老年人。我國法律規定年滿60周歲即可認定為老年人，這意味著不滿60歲的成年弱勢群體無法通過該制度保障自己權益，這顯然限制了意定監護的普及和適用。雖然《老年法》在制度設計上存在著許多的不足，但該法首次將意定監護規定在具體的條文中，具有開創先河的意義。

《民法典》將意定監護制度作出了進一步的完善，相較于《老年法》有了明顯的進步，不僅提高了該制度在現實生活中的可操作性和實用性，同時也滿足了更加廣泛社會群體的需求。《民法典》將意定監護的主體擴大為成年人，同時明確規定了意定監護必須書面協議確立。通過書面的形式將雙方的權利義務固定下來，不僅有利于被監護人權益的保護，也體現了國家對當事人意愿的尊重。

（二）意定監護與遺囑監護

意定監護是指成年人能清楚認知自己的行為時，通過協議的方式為自己確定監護人的制度。在我國，成年人根據自己意愿確定監護人的制度除了意定監護外，還可通過遺贈扶養協議或是遺囑的方式確定監護人，但遺贈扶養協議中所涉及的撫養人是否監護人是一個相對復雜的情形，需要結合現實情況，因此本文不再將遺贈扶養人納入監護人范圍進行討論，僅對于遺囑監護和意定監護的概念進行區分。

遺囑監護應當符合訂立遺囑的人必須是被監護人的父母，意味著父母必須具有監護資格并且是監護人。其次要求存在合法有效的遺囑，遺囑是一種單方民事法律行為，不需要對方當事人與之達成合意。意定監護的訂立主體只能是自己，且訂立協議是一種雙方民事法律行為。

二、意定監護的不足之處

（一）意定監護主體范圍狹窄

1．訂立意定監護的主體狹窄

法條關于意定監護主體的規定是具有局限性的，主要表現在監護人和被監護人兩類主體范圍過于狹隘。首先被監護的對象僅限于自己，這是意定監護與其他監護最大的區別。意定監護的前提是當事人是能夠預知自己將來會喪失民事行為能力，對于無法預知自己將來是否喪失民事行為能力并且沒有其他合適監護人權益就無法保障。那么是否可以通過遺囑監護予以保護呢？法律對遺囑監護的要求比較嚴格，只能是有監護資格的父母才能通過遺囑為自己子女設立監護人，那么對于喪失父母由自己祖父母擔任監護人的情形就無法通過遺囑監護得以規制。

2．監護人的范圍不明確

根據《民法典》規定，監護人是明確規定誰可以擔任，但并沒有規定不可以擔任監護人的情形。可見對于監護人的資格僅存在積極方面的規定，并沒有其他條件加以限制。對于監護人年齡、資質以及經濟能力等方面均沒有作出明確的規定，出現監護人自己年齡過大或是身患重病先于被監護人去世，若沒有其他有監護資格的人，被監護人的權益依舊得不到保障。

關于其他組織是否有資格擔任監護人，還需要再衡量。根據我國法律規定，其他組織在實踐中一般是指村委會或是居委會。一般這類組織擔任監護人在實踐中操作起來是十分困難的，對于被監護人的生活起居的照顧由誰承擔？在實踐中村委會或是居委會本就是一類監督主體，隨著社會的發展，村委會或是居委會更多的是承擔行政職能，對于監護事宜往往是很難兼顧的。

（二）意定監護協議的性質不明確

意定監護被規定在《民法典》總則編中監護制度的一章，因此被認為具有較強的人身屬性，同時意定監護是國家在監護制度層面尊重當事人意思自治的體現。這就導致意定監護協議具有了雙重屬性[1]，再加上我國《民法典》對于監護制度的規定相對泛化，由于意定監護協議的性質不明，無法參照適用其他相同性質的制度。

意定監護協議是否符合身份關系協議的特質會影響是否能直接適用《民法典》合同編調整。梁慧星[2]等學者認為，意定監護就是一種身份協議，無法完全參照《民法典》合同編的規定。李國強[3]等學者認為不同于傳統的法定監護，當事人自己選定監護人而設定的意定監護并不具有身份行為的特征。本文認為雖然意定監護是通過協議在監護人和被監護人之間產生具有身份意義上的束縛，但實際上這種身份束縛不應當被認定為傳統意義上的身份關系，在意定監護中缺乏傳統法定監護所涉及監護人與被監護人之間的感情因素，監護人給予被監護人的監護大多是財產管理或日常事務代理，二者之間的利益關系多于人情。

（三）意定監護監督機制欠缺

目前我國對整個監護制度的監督十分薄弱，在缺乏監督的真空地帶，監護權濫用極易滋生。純粹的“意思自治”導致很多不安全因素，在意定監護制度中設立適當監督機制有利于彌補私權自治的不足，更好保護被監護人權益。目前各國對意定監護的監督在制度規定上都存在或多或少的問題，但各國明確意識到對于監護制度監督的必要性，并且落實在立法上。如英國的新持續性代理權（LPA），要求在意定監護啟動時需要在保護法院進行代理權登記申請，由公權力對整個監護過程進行監督。日本采取“公私力復合監督模式”監督監護人或家庭法院，隨時要求監護人報告監護事務或提出財產目錄，或對監護事務和被監護人的財產狀況進行調查。世界各國越來越注重對意定監護的監督，迫使我國在立法上緊跟世界潮流的步伐，抓緊完善相關制度。

三、意定監護的立法重構

（一）類型重構

1．成年人為自己設立意定監護

現行《民法典》規定，未來具有喪失民事行為能力的可能是訂立意定監護的前提條件，但監護制度的設立主要目的是被監護人的財產管理以及人身保護，對成年人而言“無法照料自己”并不等于“喪失民事行為能力”。監護人職責的重心不在代理被監護人處理一些需要考慮民事行為能力是否健全的法律行為，例如代理被監護人訴訟或是為被監護人簽訂合同。因此在設立意定監護時被監護人是否有喪失民事行為能力的可能不再納入考量范圍。也就是說即使當事人具備完全民事行為能力，也可以通過協議確定自己的監護人，這就滿足了一些身患殘疾、行動不便者的主體需求。這種意定監護制度甚至在某種程度上可以取代遺贈扶養制度的某些功能。從微觀上講滿足了無法照料自身合法權益當事人的需求，從宏觀角度講，監護制度規定在總則編，完全能夠規制繼承編中所涉及的規定，有助于精簡法律條文。

2．成年人為他人設立意定監護

是否可以通過遺囑監護或協議監護解決意定監護主體范圍過窄的問題？考慮到當前意定監護設立目的是保護老年人權益，若是在現有立法的基礎上，法律允許為他人設立意定監護，使得某些制度的功能發生重復，顯得我國法律制度冗繁。事實上，遺囑監護和協議監護的主體限制是比較嚴格的，對于那些從小失父失母由其他長輩監護的對象，遺囑監護的方式就無法滿足他們的要求。此外遺囑監護是通過遺囑設立，根據法律規定，遺囑自訂立遺囑人死亡時才生效，加之遺囑一般具有私密性，大多情形都是訂立遺囑人死亡時，其近親屬才知道遺囑的內容，若遺囑中指定的人不愿意擔任監護人，由于監護人已經死亡，則無法再為被監護人確定合適的監護人。事實上只要將意定監護的主體限制性擴大，這兩種監護制度完全能夠被意定監護所容納，不僅不會使現有的法律顯得冗繁，反而有助于簡潔現有的制度。

成年人為他人設立意定監護是對現行制度進一步的創新。但在設立這一類意定監護的時候需要明確“他人”的范圍，否則就會違背民法“當事人意思自治”的原則。他人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，當然包括將來可能會恢復民事行為能力的人，至于恢復民事行為能力后所涉及的事宜可以在意定監護協議里面約定。為他人設立意定監護是否違背“當事人意思自治”原則，其實只要將被設立意定監護主體范圍限制好，就可以避免這個問題。

（二）意定監護協議的定性

在制度重構的過程中，作為意定監護核心的協議必須明確其性質。明確其定性對意定監護協議中沒有明確的權利義務關系，也可以參照適用其他相應的規則。意定監護協議的定性主要是明確意定監護的協議是否具有人身屬性，這決定了意定監護協議是否適用《民法典》合同編。意定監護的監護人主要保護被監護人的人身安全以及財產管理，導致了意定監護協議受一定身份的束縛，因其“意定”的契約性使其不同于傳統的人身關系。這種人身屬性導致意定監護協議不得完全適用委托規則，又因其契約性不得完全適用法定監護規則。意定監護委托與監護的雙重屬性事實上承載了“尊重自我決定”與“保護被監護人利益”的雙重理念，各國立法都在兼顧兩種理念下基于本國國情而有所側重。為滿足擴大意定監護適用范圍，決定了意定監護更加傾向于委托規則，當然這并不是完全否定意定監護協議的人身屬性，對于涉及“監護”方面的事項依舊可以參照現存的監護制度，對于“意定”方面的事項未明確約定的就參照《民法典》的規則適用。

（三）意定監護的監督機制

1．事前監督

事前監督主要是針對意定監護協議的監督[4]，監護人開始履行監護職責的時間一般是協議中明確開始履行職責的時間，在實踐中監護人是在被監護人民事行為能力不健全時開始履行職責。當被監護人不具備完全民事行為能力時，協議是否開始履行就無法進行嚴格的監督。目前對意定監護協議的監督是將意定監護協議進行公證，但將意定監護協議進行公證產生的效果只是保障了意定監護協議的法律效力，對于協議是否進行履行并不能有效監督。

在英美國家，對于意定監護的事前監督大多采取公權力機關的介入，雙方當事人簽訂意定監護協議后需要去專門的法院進行備案登記，法院作為公權力機關對監護人是否履行監護職責進行監督。在我國，法院作為公權力機關介入對于意定監護協議履行可能不現實，一方面，法院沒有對于協議進行備案登記的先例，另一方面我國法院最低一級是區法院，在我國即便是區一級人口數量也是不容小覷的，這無疑會加大法院的工作壓力。法院作為糾紛解決的最后一道程序，無法既作為監督者又作為裁判者。上述提到組織作為意定監護的監護人是有待商榷的，為更多發揮行政職能，村委會、居委會就可以成為意定監護的重要監督主體。一是村委會、居委會作為意定監護協議的登記備案主體，在一定范圍內設置數量相較于法院更多，監督范圍更細，發揮的監督作用也更有效。二是村委會、居委會作為監督主體，在監護人不履行監護職責、被監護人又沒有其他監護人時，可以作為適格代理人向人民法院提起訴訟。

2．事后監督

事后監督是針對監護人濫用監護職責，監督主體為保護被監護人的合法權益所采取的措施。目前我國關于撤銷監護人資格的主體就只有人民法院，且需要第三方申請才可以啟動，這是一種被動的監督。在此基礎上，為充分發揮監督的主動性，可以適當擴大撤銷監護資格的主體范圍。例如民政部門，根據《民法典》第三十二條的規定。當意定監護協議在村委員、居委會進行備案登記后，村委會、居委會可以將本案登記的協議報所屬的民政部門備案，由民政部門掌握一定的行政權。有相應權力的國家機關可以在一定權限范圍內查詢公民相關信息，一旦監護人濫用監護權導致被監護人的相關信息發生變化，民政部門就可以發揮主動監督的職權，撤銷監護人的監護資格，這樣法院的被動監督和民政部門的主動監督相結合，能夠使被監護人的合法權益得到更加全面的保護。

四、結語

意定監護制度是一種“舶來品”且正處于起步階段。《民法典》對于意定監護進行了完善，但現行的法律制度一定程度上無法滿足社會發展需要。意定監護主體范圍的狹窄，無法滿足“老齡少子”等多種社會主體的需求；意定監護協議性質不明，導致意定監護制度在實踐操作中的可行性降低；沒有完備的、系統的監督體制，導致監護權濫用。“立法孤款”的現狀與現實需求之間的矛盾迫使對意定監護制度進行重構十分有必要。