大數據殺熟中涉及的侵權行為分析及法律規制建議

王錦龍

晉中職業技術學院，山西 晉中 030600

一、國內大數據殺熟現象的發展歷程及技術手段

從2018年開始，“大數據殺熟”事件陸續被媒體曝光。一位網友經常通過某服務網站預訂某酒店房間，價格常年為380元至400元左右。一次不經意間他了解到，此酒店淡季的價格為300元上下。于是，他用朋友的手機賬號查詢后價格確實是300元，但同時用自己的手機賬號查詢價格卻是380 元[1]。

2019年，為了解大數據“殺熟”問題真實情況，維護消費者的合法權益，促進互聯網經濟健康發展，北京市消費者協會委托北京陽光消費大數據技術研究院開展了大數據“殺熟”問題調查。通過調查了解到，超過八成的被調查者曾遭遇過“大數據殺熟”。同時，被調查者認為網購平臺、在線旅游和網約車等消費“大數據殺熟”問題最多[2]。

2021年7月發生的浙江紹興胡女士訴某商務公司侵權糾紛一案。胡女士通過該公司運營的旅行APP訂購了舟山一家高端酒店客房，支付價款2889元，但退房時，她發現酒店的掛牌房價加上稅金總價為 1377．63 元[3]。

由此可見，“大數據殺熟”實現的技術手段是對消費者個人信息進行采集、分析，并使用到定價機制中。

二、大數據殺熟相關概念

“大數據”是以數據采集、分析為基礎的新一代信息技術和服務業態。隨著大數據的發展，大數據分析應運而生。數據分析讓人們對數據產生更加優質的詮釋，而具有預知意義的分析可以讓我們根據可視化分析和數據分析后的結果做出一些預測性的推斷[4]。具體到上述案例中，商家通過對用戶個人消費數據的采集、存儲，對其消費習慣、消費能力等進行分析，將用戶進行消費等級劃分，并根據消費等級對同一商品進行差別化定價，從而實現其利益最大化。

所謂“殺熟”，是信息不對稱①信息不對稱是指交易中的各人擁有的信息不同。下的一種逆向選擇現象。常規來講，壓低商品價格，就會增加需求量，抬高商品價格，就會增加供給量，而不對稱信息則可能導致逆向選擇。一般情況下，賣家能夠了解到更多的商品信息，而買家則遠不如賣家，為了獲得質優價廉的商品，往往愿意到熟人處購買或聽取熟人的意見，以彌補信息的不足。于是賣家可以利用這種信任和信息不對稱進行逆向選擇，反而向其索取高價或提供虛假信息以牟利，這就是“殺熟”。

綜上，我們可以將大數據殺熟定義為：經營主體通過對消費者個人消費數據的采集、存儲，對其消費習慣、消費能力等進行分析，將用戶進行消費等級劃分，并利用消費者對經營主體的信任和信息不對稱對同一商品進行差別化定價，從而實現其利益最大化。

三、大數據殺熟中涉及的侵權行為

“大數據殺熟”的實質在于商家利用與消費者的不對稱信息，或者說利用消費者對其的信任，就同一商品或服務對不同消費者設置了不同的價格，也就是“看人下菜”，起碼從這一點上就體現了價格方面的不公平，而造成這種不公平的直接原因便是商家對消費數據的濫用，進而構成了對消費者有關合法權益的侵害，屬于侵權行為。

（一）侵害了消費者的個人信息權益

大數據殺熟首先要收集消費者的個人信息，一般來講，商家收集消費者個人信息時，會向其說明信息收集類型、收集方式、信息用途等，并經消費者同意。但從目前的情況看，商家對消費者個人信息的收集已經大大超越了其使用范圍和用途。比如消費者的日志信息、設備信息、軟件信息、位置信息等與其消費活動無關的個人信息也被收集利用，進行數據分析，形成消費者的所謂“大數據畫像”，并據此對同一商品進行差別化定價，以實現其精準營銷的目的。經營者的上述行為違背了消費者自愿貢獻個人數據追求便利的初衷，屬于過度收集個人信息和濫用個人信息的行為。根據我國《個人信息保護法》第六條①《中華人民共和國個人信息保護法》第六條：“處理個人信息應當具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關，采取對個人權益影響最小的方式。收集個人信息，應當限于實現處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息。”② 《中華人民共和國個人信息保護法》第二十四條：“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。通過自動化決策方式向個人進行信息推送、商業營銷，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明，并有權拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。”和第二十四條②的相關規定，侵害了消費者的個人信息權益。

（二）侵害了消費者的知情權

對于同一商品或服務針對不同消費者的差別定價情況，商家應將規則明確告知消費者。由于大數據殺熟中的消費者進行的是線上消費，所以經營者根據收集到的消費者的消費習慣、消費能力、商品偏好、價格敏感等信息進行精算分析后，可以通過相應的技術手段使不同消費者在同一時間看到同樣的商品或服務，而價格卻不同。價格是消費行為中的關鍵信息，經營者并沒有將上述情況告知消費者，導致消費者在進行消費時存在嚴重的信息不對稱。經營者壟斷了交易過程中商品或服務的信息，加之市場主體逐利性的本質，導致其向消費者隱瞞了交易價格的真實情況，侵害了消費者的知情權。

（三）侵害了消費者的自主選擇權

消費者在消費時都會對經營者提供的商品或服務進行比較、鑒別和挑選，希望自己買到的是最好、最合適的商品，接受的是最優質的服務。一般會通過商品或服務的質量、價格價位、商家的信譽度等方面進行比較，性價比高的商品或服務自然會入選。大數據殺熟中經營者通過數據分析對消費者進行“數據畫像”，劃分消費等級，有針對性地推薦相關商品或服務，向消費能力高的消費者推薦價格高的商品或服務，而將同一款價格低的商品或服務通過技術手段屏蔽掉，這就限制了消費者選擇商品或服務的范圍。經營者所謂的“精準推薦”是利用其掌握的經過數據分析以后的用戶信息對消費者進行的限制選擇商品或服務范圍的推薦，故其侵害了消費者的自主選擇權。

（四）侵害了消費者的公平交易權

是否存在歧視性交易行為是衡量是否為公平交易的一項標準。大數據殺熟中經營者對同一商品進行差別化定價，實質上是一種價格歧視行為。在大數據技術的支持下，經營者可以通過大數據算法獲知哪些用戶可以接受更高的價格，哪些用戶應該適當予以降價，從而實施差異化定價。加之線上消費環境相對獨立封閉，消費者可能會對比不同平臺的價格，卻不會對比不同用戶的價格，很難發現自己與他人價格的不同，往往都會選擇接受經營者給出的價格。根據我國《消費者權益保護法》第十條③《中華人民共和國消費者權益保護法》第十條：“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。”的相關規定，這種隱蔽性的價格歧視行為顯然損害了消費者的公平交易權。

四、大數據殺熟侵權行為的法律建議

（一）完善相關法律法規

對于大數據殺熟侵權行為首先應該從治理源頭上予以規范，完善相關法律法規。根據我國《價格法》的相關規定，大數據殺熟行為中經營者在提供相同商品或者服務時，利用消費者對經營主體的信任和信息不對稱對具有同等交易條件的消費者進行差別化定價，同樣屬于價格歧視。但《價格法》當中規定的客體為其他經營者，而大數據殺熟行為中的客體是消費者。由于《價格法》中規定的實行價格歧視的客體僅限于其他經營者，故仍無法規制該行為，所以可以將該條款中的適用客體擴大至消費者。另外，大數據殺熟行為中經營者對同一商品或服務實行的差異化定價及其標準屬于商品或服務的真實情況，對消費意向的達成會產生一定影響，故應將其納入《消費者權益保護法》知情權的范圍。

（二）合理分配舉證責任

我國對于民事侵權行為一般采用過錯責任原則，舉證規則為“誰主張，誰舉證”，這就需要消費者舉證證明經營者利用信息不對稱實施差異化定價存在主觀過錯。而大數據殺熟通常發生在網絡交易中，消費者無從知曉經營者對其他消費者的定價，因而其具有一定的隱蔽性。所有交易數據均由經營者掌握，消費者根本無法獲得經營者實行差異化定價的數據信息，導致維權舉證困難。面對此情形，司法實踐中應考慮改由經營者承擔舉證責任。因為經營者對于數據信息的收集更為便利，并不會增加其負擔。消費者只需證實自己的消費行為存在被“殺熟”的事實，經營者則應當就同一商品或服務實行的差異化定價及其標準的合法性進行舉證，也就是實行所謂的舉證責任倒置。這樣做一方面可以減輕作為弱勢群體的消費者一方的舉證責任，另一方面也可以進一步督促經營者規范經營行為，避免使自身陷于訴訟之中。

（三）加快改進監管體制

針對大數據產業發展現狀，應整合相關監管機構資源，加快建立統一的數據監管部門。由監管機構負責監督經營者的數據收集和使用情況，建立監管平臺，公開監管情況，并賦予其一定的行政執法權，依照法律規定對相關的違法經營者進行行政處罰。消費者也可以就經營者的大數據殺熟行為向該機構進行舉報。同時，監管部門應提高自身對利用大數據技術侵害消費者合法權益行為的查處能力，重點關注經營者是否侵犯消費者個人信息權益、是否存在價格歧視等情況，要求商家明確告知消費者收集使用個人消費數據的有關技術標準以及是否準備將其應用到定價機制當中。加大對經營者數據收集和使用過程的監管力度，建立健全企業大數據收集使用信譽黑白名單制度，公示企業大數據殺熟等失信行為。發現經營者有利用大數據技術侵害消費者合法權益的行為，除了可以對其進行行政處罰外，還可將其列入信譽黑名單。對于多次違法違規的經營者，可通過媒體向社會公告，并發出消費預警。

（四）自覺提升法制意識

作為消費者，首先要增強自身的個人信息保護意識，進行網絡消費時，如果遇到經營者收集使用個人信息要仔細閱讀相關協議內容，特別是對于涉及個人隱私的敏感信息要謹慎授權。其次在購買商品或服務時要注意貨比三家，不過分依賴某一家平臺，樹立理性的消費觀念。最后還要提高自身法制維權意識，發現經營者利用大數據侵害自身合法權益時要注意保留相關證據，及時主動投訴、舉報，必要時可通過法律程序進行維權。作為經營者，首先應遵循非必要不收集使用消費者個人信息的原則，如確有必要的則應合理合法地使用收集到的個人信息，要明確告知消費者收集使用個人消費數據的有關技術標準，尤其是涉及消費者個人隱私的敏感信息要盡量回避，避免對消費者進行“數據畫像”，并將其應用到定價機制當中。其次要遵循市場公平交易原則，尊重消費者的自主選擇權和公平交易權，對于任何消費者都能做到一視同仁。最后還應堅守法律與道德底線，不利用自身掌握的數據資源優勢侵害消費者合法權益，做一名真正替消費者著想，遵紀守法有社會責任感的商家。

五、結語

科技進步是時代發展的根本動力，大數據分析能夠為我們帶來分析的洞察力，有利于科學決策，促進資源的合理配置。但任何事物的發展都有其兩面性，大數據在為我們帶來便利的同時，也逐漸暴露出一些弊端。我們要通過立法、司法、行政、消費者和經營者各方的努力，盡量降低大數據殺熟帶來的負面影響，避免利用大數據技術侵害消費者合法權益行為的發生，在不影響大數據產業發展的基礎上對其進行合理有效的規制，進一步推動大數據產業健康發展，形成良好有序的消費環境和營商環境。