商業(yè)銀行不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立及實(shí)現(xiàn)的困境及對策
——從法律實(shí)務(wù)角度出發(fā)

盧 瑋

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610000

商業(yè)銀行在我國經(jīng)濟(jì)活動中占據(jù)核心地位，銀行授信亦是我國企業(yè)融資最重要途徑之一，為我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展提供動能。抵押擔(dān)保相較于信用擔(dān)保而言，其能夠相對在更大程度上保證銀行債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，降低銀行因授信主體違約而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在銀行授信業(yè)務(wù)中得到廣泛的應(yīng)用。抵押權(quán)的有效設(shè)立及實(shí)現(xiàn)對于保障銀行權(quán)利有著至關(guān)重要的作用，但囿于法律法規(guī)的模糊性、理論學(xué)術(shù)界爭議，以及司法裁判的不可預(yù)期，對商業(yè)銀行抵押權(quán)的設(shè)立及實(shí)現(xiàn)造成了一定影響。筆者從商業(yè)銀行實(shí)務(wù)操作出發(fā)，對商業(yè)銀行抵押權(quán)設(shè)立及實(shí)現(xiàn)過程中常見的幾種糾紛進(jìn)行探討，以期從實(shí)務(wù)操作及司法實(shí)踐角度出發(fā)，對抵押權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的立法發(fā)展及完善提出意見和建議，從法律實(shí)務(wù)角度為構(gòu)建長期穩(wěn)定的銀行信貸體系提供參考依據(jù)。

一、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度

（一）問題的提出

《民法典》第三百一十一條第一款及第二款規(guī)定了動產(chǎn)及不動產(chǎn)的善意取得制度，第三款將善意取得制度的適用范圍擴(kuò)展至了“其他物權(quán)”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，可參照《民法典》第三百一十一條的規(guī)定適用善意取得制度。雖然第三百一十一條第三款為抵押權(quán)適用善意取得制度提供了法律依據(jù)，但法律規(guī)定的模糊性與學(xué)術(shù)界的爭議，對實(shí)踐中判罰的一致性造成了阻礙。實(shí)踐中對于作為善意取得前提的“無權(quán)處分”行為的認(rèn)定，以及第三人“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都不盡統(tǒng)一，司法裁判的不可預(yù)期對于銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)的設(shè)立及實(shí)現(xiàn)造成了一定影響。

（二）實(shí)踐中的困境

1.無權(quán)處分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

學(xué)術(shù)界對于不動產(chǎn)物權(quán)“無權(quán)處分”的含義存在爭議。具體來說，“無權(quán)處分說”認(rèn)為無權(quán)處分是指沒有處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，沒有處分權(quán)也包括按份共有人或共同共有人私自處分共有財(cái)產(chǎn)的情形；“處分權(quán)受限制說”認(rèn)為原權(quán)利人在權(quán)利受到限制情形下處分財(cái)產(chǎn)也屬于“無權(quán)處分”；“登記錯(cuò)誤說”則認(rèn)為，不動產(chǎn)無權(quán)處分是指在登記錯(cuò)誤情形下，登記上的權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分［1］。

在司法實(shí)踐中，銀行抵押權(quán)糾紛常見于借名登記人處分不動產(chǎn)、冒名處分不動產(chǎn)以及共有人擅自處分不動產(chǎn)等情形。對于上述各情形中是否存在無權(quán)處分行為、銀行能否適用善意取得制度取得抵押權(quán)等問題法院判罰不一，在一定程度上對銀行抵押權(quán)有效設(shè)立與實(shí)現(xiàn)造成了一定影響。

（1）借名登記情形。受限購政策、限貸政策及其他因素的影響，我國現(xiàn)今社會中出現(xiàn)大量不動產(chǎn)借名登記的情形。同時(shí)存在借名人與出名人，而出名人私自將不動產(chǎn)向銀行提供抵押的情形下，對于不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬以及銀行抵押權(quán)效力認(rèn)定等問題，司法實(shí)踐中存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，借名人為真實(shí)物權(quán)人，在雙方借名登記協(xié)議約定不涉及社會公共利益的情形下，借名登記構(gòu)成不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤，出名人未經(jīng)借名人同意處分財(cái)產(chǎn)屬于無權(quán)處分。因此，第三人符合善意取得前提條件，可以善意取得不動產(chǎn)［2］。也有學(xué)者認(rèn)為，在辦理過戶手續(xù)之前，借名人與出名人之間僅為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出名人本就為不動產(chǎn)的登記產(chǎn)權(quán)人，其處分不動產(chǎn)的行為是有權(quán)處分行為，因而第三人自然取得房屋的所有權(quán)［3］。

在確存在借名登記的情形下，司法界對于借名買房合同的效力，由最初認(rèn)為在不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會公共利益的條件下，在借名人具備相關(guān)過戶條件之前，出名人為不動產(chǎn)登記簿表彰的權(quán)利人，在借名人具備相關(guān)過戶條件后，出名人應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議約定在借名人符合過戶條件時(shí)配合辦理過戶手續(xù)，逐步到認(rèn)為借名買房合同是為了規(guī)避國家限購政策而借名買房，有違公序良俗原則，案涉借名買房合同應(yīng)認(rèn)定為無效。而筆者認(rèn)為，不論借名買房合同的效力如何認(rèn)定，在借名人具備相關(guān)過戶條件之前，出名人作為登記簿表彰的權(quán)利人，不動產(chǎn)登記不存在錯(cuò)誤，出名人處置房屋為有權(quán)處分，因而此情形下無善意取得制度適用之前提。

（2）冒名處分情形。冒名處分情形下，冒名人通常通過假冒產(chǎn)權(quán)人身份，以產(chǎn)權(quán)人名義將產(chǎn)權(quán)人名下財(cái)產(chǎn)用于抵押。王利明教授認(rèn)為冒名處分屬于廣義上的無權(quán)處分，而《民法典》第三百一十一條并未排除冒名處分行為。因此，如果冒名人形成了足以讓第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)。司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)過將冒名處分認(rèn)定為無權(quán)處分行為，因而認(rèn)定第三人可以適用善意取得制度的裁判。傅鼎生教授則認(rèn)為不動產(chǎn)的善意取得僅適用于不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤的情形，而不能擴(kuò)大適用于冒名處分行為［4］。

現(xiàn)今司法實(shí)踐中多數(shù)法院都將冒名處分行為類推適用無權(quán)代理或表見代理相關(guān)規(guī)則，冒名處分既然不屬于無權(quán)處分行為，第三人自然不能適用善意取得制度享有抵押權(quán)①參見《北京市高院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》第八條。。筆者認(rèn)為，冒名處分情形下不動產(chǎn)登記簿上的登記信息不存在錯(cuò)誤，第三人是基于對冒名人身份的錯(cuò)誤信賴而非對不動產(chǎn)登記簿記載信息的信賴與第三人發(fā)生交易行為。因此，如果被冒名方具有可歸責(zé)性，例如將身份證、房產(chǎn)證等交予冒名者保管，則可適用表見代理規(guī)則；如果被冒名者不具有可歸責(zé)性，則可適用無權(quán)代理規(guī)則。

（3）共有人擅自處分情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》明確：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價(jià)并已辦理不動產(chǎn)登記，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！贝怂痉ń忉屨J(rèn)定此種情形下擅自處置一方為無權(quán)處分，但此司法解釋并未對處分的情形進(jìn)行區(qū)分，而直接認(rèn)為第三人可以適用善意取得制度，這也使得各地法院在司法實(shí)踐中出現(xiàn)判罰的分歧。

實(shí)踐中，共有人一方處分不動產(chǎn)主要有兩種情形，第一種情形下，共有房屋登記在雙方名下，而一方與冒名第三人共同處置共有財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，此種情形類似于上文冒名處分情形，因區(qū)分情形適用表見代理或無權(quán)代理規(guī)則，而不應(yīng)根據(jù)上述司法解釋適用善意取得制度。另一種情形下，將原本屬于雙方共有的房屋僅登記在一方名下，而登記方私自處置該共有房屋。有學(xué)者認(rèn)為該登記方確為該房屋所有權(quán)人，其處置房產(chǎn)的行為屬于有權(quán)處分，此情形下第三人直接取得房屋的權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為，該種情形下房屋屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，將共有財(cái)產(chǎn)僅登記在一方名下屬于登記記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤，一方私自進(jìn)行處分屬于無權(quán)處分，因而第三人可適用善意取得制度取得房屋權(quán)利［5］。

筆者認(rèn)為，此種情形下，無論基于何種因素，導(dǎo)致將原本屬于多人共有的房屋僅登記在一人名下，屬于登記錯(cuò)誤的一種情形，共有人之一未經(jīng)其他共有人同意處分共有財(cái)產(chǎn)，屬于無權(quán)處分。而第三人是否基于對不動產(chǎn)登記的信賴可作為判斷其是否善意的標(biāo)準(zhǔn)之一［6］。

2.“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第十四條、十五條對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)取得中的善意進(jìn)行了區(qū)分，同時(shí)將第三人不知道且無重大過失確定為認(rèn)定第三人善意的標(biāo)準(zhǔn)。王利明教授提出，在不動產(chǎn)交易過程中，判定第三人是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在于對不動產(chǎn)登記簿公信力的信賴。但由于我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善，不動產(chǎn)登記的公信力尚未完全建立，不動產(chǎn)登記簿尚不能準(zhǔn)確反映不動產(chǎn)真實(shí)權(quán)利狀態(tài)。因此，該司法解釋將第三人不知道且無重大過失確定為認(rèn)定第三人善意的標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實(shí)踐中，對于“重大過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一，對于銀行在審查及發(fā)放貸款時(shí)應(yīng)盡的合理義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與范圍亦不明確。法院在審理以銀行等金融機(jī)構(gòu)為抵押權(quán)主體的糾紛案件中，傾向于對銀行等金融機(jī)構(gòu)的合理注意義務(wù)提出相較于普通民事主體更高的標(biāo)準(zhǔn)及要求。因此為盡可能完善其審查義務(wù)，實(shí)踐中常常有銀行要求出具單身證明或單身公證，或是在抵押人離異情況下要求提供調(diào)檔離婚協(xié)議書等證明材料的情況。誠然，銀行作為商事主體在與一般民事主體進(jìn)行交易活動中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的注意義務(wù)，但是這種注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是合理且適當(dāng)?shù)模^分加重商事主體的義務(wù)不利于商業(yè)活動的開展。

有學(xué)者提出將“重大過失”作為不動產(chǎn)善意取得中的善意內(nèi)涵的組成部分是不妥的，這實(shí)際上弱化了不動產(chǎn)登記簿的推定力及公信力，長此以往對于不動產(chǎn)登記制度的發(fā)展及完善也會產(chǎn)生負(fù)面作用。

（三）立法完善建議

1.強(qiáng)化不動產(chǎn)登記的公信力

強(qiáng)化不動產(chǎn)登記的公信力，對于節(jié)約市場交易成本、保護(hù)合理信賴有著重要意義［7］。物權(quán)變動的公示原則著重于強(qiáng)調(diào)讓公眾知曉物權(quán)變動發(fā)生的事實(shí)，而公信原則著重于保護(hù)第三人的信賴?yán)妫?］。要賦予不動產(chǎn)登記公信力，其前提在于一個(gè)相對完善的不動產(chǎn)登記制度及體系。我國將“無重大過失”作為判定善意的標(biāo)準(zhǔn)之一，是考慮到我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善且實(shí)踐操作仍有諸多問題，尚不具備不動產(chǎn)登記公信力存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此立法對善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對設(shè)置較高，以期在公眾利益與實(shí)踐操作中取得平衡［9］。

不動產(chǎn)登記制度為第三人通過不動產(chǎn)登記簿的公示信息作出商業(yè)評判提供了法律依據(jù)。不動產(chǎn)的善意取得制度也建立在不動產(chǎn)登記制度之上，是不動產(chǎn)物權(quán)公示公信力的體現(xiàn)［10］。逐步強(qiáng)化不動產(chǎn)登記的公信力，有利于為不動產(chǎn)善意取得奠定牢固的基礎(chǔ)。要強(qiáng)化不動產(chǎn)登記的公信力，更要建立嚴(yán)格的不動產(chǎn)登記審查制度與賠償制度，提高不動產(chǎn)登記的質(zhì)量，使權(quán)利人與利害關(guān)系人在登記錯(cuò)誤情形下有充分的救濟(jì)措施。

2.將“權(quán)利事項(xiàng)登記錯(cuò)誤”作為不動產(chǎn)善意取得前提

《民法典》第三百一十一條第一款將行為人“無處分權(quán)”財(cái)產(chǎn)作為善意取得的構(gòu)成要件，也正是因?yàn)槔碚摷皩?shí)踐中對“無權(quán)處分”的具體含義并不統(tǒng)一，才造成了如上文所述的多種情形下難以認(rèn)定的問題。筆者贊同部分學(xué)者提出的觀點(diǎn)，在不動產(chǎn)登記簿公信力逐步強(qiáng)化后，將“權(quán)利事項(xiàng)登記錯(cuò)誤”而非“無權(quán)處分”作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提。首先，非權(quán)利事項(xiàng)登記錯(cuò)誤，例如房屋面積、樓層等事項(xiàng)登記錯(cuò)誤，不會導(dǎo)致第三人善意取得；其次，以“權(quán)利事項(xiàng)登記錯(cuò)誤”作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提，可以有效避免上文中提到的冒名處分等情形下法律適用不明的情況，從而更有效地區(qū)分善意得知制度與法律規(guī)則的適用情形。

二、抵押權(quán)與租賃權(quán)之競合

（一）問題的提出

抵押人將自己所有的房地產(chǎn)為自己或他人提供擔(dān)保，為最大限度地發(fā)揮抵押財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用，作為抵押物的房地產(chǎn)通常由抵押人自用或出租。雖然租賃權(quán)作為債權(quán)，而銀行的抵押權(quán)為物權(quán)，但是為平衡抵押權(quán)人與承租人的權(quán)益，在抵押權(quán)與租賃權(quán)競合時(shí)，并不必然適用物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則［11］。在二者競合的情形下，法律以抵押權(quán)與租賃權(quán)設(shè)立的時(shí)間先后不同，規(guī)定了不同的優(yōu)先級順序。但由于銀行貸前調(diào)查及貸后檢查不盡規(guī)范，以及我國租賃登記制度落實(shí)不到位等問題，使得銀行抵押權(quán)與租賃權(quán)出現(xiàn)競合的風(fēng)險(xiǎn)增加，對銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)造成一定的影響。

（二）理論研究

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，以租賃權(quán)與抵押權(quán)設(shè)立的時(shí)間先后為劃分依據(jù)，會出現(xiàn)兩種不同的優(yōu)先級順序。

第一種情形，租賃權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)立，租賃權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。根據(jù)我國《民法典》第七百二十五條、四百零五條，為保障承租人的權(quán)益，后設(shè)立的抵押權(quán)并不會影響在先設(shè)立的承租人的租賃權(quán)，設(shè)立在先的租賃權(quán)可以對抗設(shè)立在后的抵押權(quán)。承租人在銀行處置抵押房產(chǎn)時(shí)享有優(yōu)先購買權(quán)，同時(shí)其租賃合同在銀行處置抵押房產(chǎn)后仍然持續(xù)有效，并不因抵押房產(chǎn)所有權(quán)人變更而受到影響。

第二種情形，抵押權(quán)先于租賃前設(shè)立，抵押權(quán)優(yōu)于租賃權(quán)。承租人租賃已設(shè)立抵押權(quán)的房產(chǎn)，不論其是否為善意，其租賃權(quán)均不能對抗銀行的抵押權(quán)，其善意與否僅對其是否有權(quán)要求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任產(chǎn)生影響，此時(shí)銀行抵押權(quán)不會受到后設(shè)立的租賃權(quán)的影響。

（三）實(shí)踐中銀行可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

雖然相關(guān)法律與司法解釋已對抵押權(quán)與租賃權(quán)可能產(chǎn)生競合的情況進(jìn)行了規(guī)定，但在實(shí)踐中，銀行在判斷預(yù)接受為抵押物的房地產(chǎn)是否已出租，以及接受已出租房地產(chǎn)為抵押物，更甚者在面對抵押人與第三人惡意虛構(gòu)或倒簽租賃合同等問題時(shí)，往往面臨更多的困難與風(fēng)險(xiǎn)。

1.銀行在放貸前判斷抵押物是否已出租時(shí)可能面臨的困難與風(fēng)險(xiǎn)

銀行工作人員通常需要通過貸前盡職調(diào)查，對擬接受為抵押物的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，對于最普遍用于抵押房產(chǎn)的商業(yè)用房及住宅來講，工作人員通常通過查詢登記信息、現(xiàn)場走訪與考察、要求抵押人出具承諾函等方式來判斷該房地產(chǎn)是否已經(jīng)出租?！渡唐贩课葑赓U管理辦法》第十四條規(guī)定房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在簽訂租賃合同后到相關(guān)部門進(jìn)行租賃登記備案。但實(shí)踐中，以成都市為例，絕大多數(shù)租賃當(dāng)事人不會主動進(jìn)行登記備案，因而目前租賃尤其是普通住宅的租賃，按照要求辦理登記備案的比例極?。?2］。因此，銀行工作人員很少能通過查詢租賃登記備案信息的方式獲得有效的信息。

2.銀行在明知房產(chǎn)已出租的情形下接受其為抵押物時(shí)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

以某商業(yè)銀行關(guān)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的管理辦法為例，其規(guī)定可以接受已出租的房地產(chǎn)類產(chǎn)品作為抵押物，但應(yīng)充分調(diào)查并考慮出租人和承租人的關(guān)聯(lián)關(guān)系、租賃期限、租金支付方式和已支付租金等可能影響抵押物變現(xiàn)或處置的潛在風(fēng)險(xiǎn)因素，對剩余租賃期限過長且租金明顯低于市場水平，或承租人已經(jīng)支付大部分租金的，應(yīng)審慎接受。從平衡業(yè)務(wù)發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)管控角度出發(fā)，如果完全不接受已出租的房地產(chǎn)作為抵押物，會極大影響銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展水平。但為了防控風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)該通過審慎調(diào)查，接受對實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)無重大障礙的已出租房地產(chǎn)。

銀行通常要求，對確需接受抵押人以及出租房產(chǎn)作抵押的，應(yīng)優(yōu)先選擇與借款人、抵押人、承租人簽訂四方協(xié)議，若特殊情況無法簽訂四方協(xié)議的，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，可采用送達(dá)《抵押告知書》的方式?！兜盅焊嬷獣返闹饕獌?nèi)容為告知承租人其承租的房屋已作為抵押物向銀行申請借款，并向其告知相關(guān)借款的基本情況，但這種單方面出具告知書的方式從法律上無法剝奪在先享有租賃權(quán)的承租人的優(yōu)先權(quán)，銀行方僅能通過此種方式對承租人進(jìn)行提示。

3.銀行在抵押人與他人虛構(gòu)或倒簽租賃合同情形下可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

有部分抵押人在貸款逾期后為拖延或阻礙其房屋的處置進(jìn)度，采取與他人虛構(gòu)租賃合同或串通修改租賃合同簽訂時(shí)間或期限的方式。實(shí)踐中，銀行通常通過司法拍賣形式處置抵押物，對于購買住宅的人群來講，絕大多數(shù)考慮用以自住，因此房屋是否閑置、是否已經(jīng)騰退，對于購房者來說是關(guān)注的重點(diǎn)。一旦抵押人聯(lián)合案外人提出異議，將會拖延抵押物的處置進(jìn)程。同時(shí)，在實(shí)踐操作來看，住宅是否閑置與騰退對房屋處置價(jià)款影響很大。因此一旦出現(xiàn)抵押人與他人虛構(gòu)租賃合同或串通修改租賃合同簽訂時(shí)間或期限，抵押房產(chǎn)難以騰退的情形，會對抵押財(cái)產(chǎn)處置造成不小的影響。

（四）立法完善建議

1.審慎對待抵押物租賃情況

銀行業(yè)務(wù)過程中風(fēng)險(xiǎn)防控與業(yè)務(wù)發(fā)展的平衡問題一直是討論的焦點(diǎn)。對于銀行工作人員而言，抵押貸款業(yè)務(wù)中抵押物的價(jià)值、抵押率等是通常關(guān)注的重點(diǎn)，而出于業(yè)務(wù)發(fā)展需要以及客戶經(jīng)理的時(shí)間成本等綜合因素，抵押物的租賃情況并未被看作一筆抵押貸款業(yè)務(wù)中的重要關(guān)注點(diǎn)。誠然，抵押物上設(shè)立租賃權(quán)與銀行抵押權(quán)從本質(zhì)上并不沖突，在大多數(shù)情況下抵押物出租更是物盡其用的表現(xiàn)，對借款人或抵押人歸還貸款時(shí)可以產(chǎn)生額外現(xiàn)金流。但是從上述幾個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)可以看出，如若在貸前調(diào)查與貸后檢查中銀行對抵押物租賃情況一無所知，在貸款出險(xiǎn)后，極易出現(xiàn)租賃權(quán)影響銀行抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的情況。因此，對抵押物在抵押登記前是否已經(jīng)出租，以及在貸款后及時(shí)對設(shè)立在后的租賃權(quán)承租人進(jìn)行信息告知及提示，是銀行在發(fā)展業(yè)務(wù)的同時(shí)管控風(fēng)險(xiǎn)，確保出險(xiǎn)后抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)不受影響所需采取的必要方式。

2.租賃合同應(yīng)采取登記對抗模式

作為債權(quán)人以未經(jīng)登記的租賃合同就能對抗作為物權(quán)人享有的已經(jīng)登記的抵押權(quán)，這一模式似乎有失公平［13］。且在現(xiàn)今租賃登記尚未普及的情況下，極易被債務(wù)人通過惡意虛構(gòu)及編造租賃合同的方式予以利用，對抵押權(quán)人的權(quán)利造成影響。為平衡承租人與抵押權(quán)人的利益，同時(shí)落實(shí)租賃登記備案制度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將登記備案作為租賃合同產(chǎn)生對抗效力的前提條件。司法實(shí)踐中，對于一房多租情況下承租人的確定問題，法院認(rèn)為已辦理登記備案手續(xù)的承租人權(quán)益優(yōu)先于合同成立的承租人，這也說明了登記備案所產(chǎn)生的對抗效力理應(yīng)高于當(dāng)事人之間未經(jīng)登記的合同之效力。

三、抵押擔(dān)保范圍與優(yōu)先受償范圍

（一）問題的提出

根據(jù)我國《民法典》，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，不動產(chǎn)登記簿的公示效力為第三人判斷該抵押財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)、剩余價(jià)值以及交易風(fēng)險(xiǎn)等提供有力依據(jù)［14］。由于我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷，導(dǎo)致對于銀行超出抵押登記債權(quán)數(shù)額部分是否享有優(yōu)先受償權(quán)這一問題，實(shí)踐中各地法院裁判各異。而銀行對抵押擔(dān)保授信借款享有合法有效的抵押權(quán)，并且在出險(xiǎn)后能依法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，對于銀行權(quán)益有著至關(guān)重要的意義，法律與實(shí)踐的矛盾對銀行是否能夠全面實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)造成了不確定的影響。

（二）實(shí)務(wù)分析

銀行在制定其格式合同模板時(shí)，試圖以規(guī)范的語言表述將在業(yè)務(wù)期間可能產(chǎn)生的一切費(fèi)用囊括在抵押合同擔(dān)保范圍內(nèi)，以期在出險(xiǎn)時(shí)能夠最大限度保障銀行債權(quán)得以清償，這也符合法律尊重當(dāng)事人根據(jù)意思自治，允許當(dāng)事人對抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍進(jìn)行約定的立法初衷。但即使銀行抵押合同文本再詳盡，在實(shí)踐中，不動產(chǎn)登記中心的他項(xiàng)權(quán)登記卻與銀行所期達(dá)到的效果相去甚遠(yuǎn)。

通常來說，銀行在簽訂一般抵押合同時(shí)，抵押合同上明確的債權(quán)本金金額即為此筆借款實(shí)際發(fā)放的本金金額。結(jié)合實(shí)踐中不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)，以四川省為例，不論是以前的《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，還是現(xiàn)如今三證合一后的《不動產(chǎn)登記證明》中，不動產(chǎn)登記中心工作人員會根據(jù)抵押合同相關(guān)約定填寫他項(xiàng)權(quán)證中的“債權(quán)數(shù)額”。因此，銀行一般抵押權(quán)登記的債權(quán)數(shù)額即為實(shí)際發(fā)放的借款本金金額，最高額抵押權(quán)登記的債權(quán)數(shù)額根據(jù)主債權(quán)期限不同，登記的債權(quán)金額可能為主債權(quán)本金的1.2倍或以上。而抵押合同中債權(quán)本金金額之后的通過文字形式描述的可能產(chǎn)生的費(fèi)用卻不會出現(xiàn)在他項(xiàng)權(quán)證上。但僅登記主債權(quán)金額，尤其是在一般抵押合同情形下，或以主債權(quán)一定倍數(shù)進(jìn)行登記，顯然不符合銀行簽訂抵押合同的初衷。

（三）司法實(shí)踐現(xiàn)狀

而在借款人及抵押人借款違約后，通常會產(chǎn)生包括利息、罰息、復(fù)利、違約金及訴訟費(fèi)用等，在審判及執(zhí)行階段，審判法官及執(zhí)行法官對于銀行作為抵押權(quán)人要求的就高于抵押登記中債權(quán)數(shù)額部分進(jìn)行優(yōu)先受償時(shí)，卻有著各不相同的裁判?？偨Y(jié)來說，司法實(shí)踐中對于上述問題大致有兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本著尊重當(dāng)事人意思自治的原則，抵押合同中約定的擔(dān)保范圍所產(chǎn)生的數(shù)額高于登記的債權(quán)數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許抵押權(quán)人根據(jù)抵押合同在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)①《2014年度上海高院金融商事審判十大案例》之四《一般抵押登記記載的“債權(quán)數(shù)額”并非擔(dān)保的最高限額》。，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照我國法律不動產(chǎn)登記生效原則，抵押權(quán)人僅在不動產(chǎn)登記簿上登記的債權(quán)金額范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，超出部分的債權(quán)作為一般債權(quán)，與其他債權(quán)人按比例進(jìn)行分配②參見江蘇省最高人民法院2013年11月頒布的《關(guān)于當(dāng)前商事審判若干問題的解答》中對經(jīng)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記的房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范圍的效率問題的答復(fù)。。這樣的爭議在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》及《民法典》生效后能夠得到較大程度的平息。但實(shí)踐中，對于當(dāng)事人是否進(jìn)行了明確約定，以及當(dāng)合同約定與物權(quán)登記出現(xiàn)差異時(shí)的爭議仍未能得到有效平息。

（四）立法完善建議

對于銀行而言，對于可能發(fā)生的利息及違約金等費(fèi)用，無法在借款發(fā)放時(shí)予以確認(rèn)，僅能確認(rèn)上述費(fèi)用的計(jì)算方式。對于銀行與借款人及抵押人通過合意協(xié)商一致確定的擔(dān)保范圍，僅因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記操作問題而最終使銀行不能完全行使其抵押權(quán)，筆者認(rèn)為是不妥的。針對上述問題，筆者提出以下建議：

1.完善不動產(chǎn)登記規(guī)則

在現(xiàn)行物權(quán)法不動產(chǎn)生效主義原則的前提下，最為快捷高效的做法是完善不動產(chǎn)登記的規(guī)則。根據(jù)我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法將各類登記事項(xiàng)準(zhǔn)確、完整、清晰地記載于不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)包括涉及不動產(chǎn)權(quán)利限制、提示的事項(xiàng)以及其他相關(guān)事項(xiàng)。實(shí)踐中不動產(chǎn)登記往往都只進(jìn)行形式審查，而機(jī)械及僵化的不動產(chǎn)登記規(guī)則實(shí)際上扼制了法律賦予當(dāng)事人可以約定抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍的自由［15］。在登記債權(quán)金額的同時(shí)有必要將當(dāng)事人約定的擔(dān)保范圍進(jìn)行明示，這也為第三人根據(jù)相關(guān)登記信息進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判及評估提供了依據(jù)。在現(xiàn)有不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)操作下，建議盡可能地要求登記機(jī)關(guān)對此在不動產(chǎn)登記簿及他項(xiàng)權(quán)證附記欄中明確填寫“被抵押主債權(quán)數(shù)額及抵押范圍以編號為__的抵押合同為準(zhǔn)”。

2.通過司法解釋對相關(guān)問題進(jìn)行明確

為解決法律與實(shí)踐的分歧，可以通過司法解釋的方式對相關(guān)問題進(jìn)行明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十五條明確抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致時(shí)以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。實(shí)踐中也有部分法院依據(jù)此條解釋，認(rèn)定在抵押合同約定的擔(dān)保范圍與登記的債權(quán)數(shù)額不一致時(shí)，優(yōu)先受償范圍以抵押登記的數(shù)額為準(zhǔn)。但筆者以為，上述條款解決的是“抵押合同約定的主債權(quán)數(shù)額”與“登記記載的債權(quán)數(shù)額”不一致，或是“抵押合同約定的擔(dān)保范圍”與“登記記載的擔(dān)保范圍”不一致的情形，而并非“抵押合同約定的擔(dān)保范圍”與“登記的債權(quán)數(shù)額”不一致的情形。因?yàn)椤暗盅汉贤s定的擔(dān)保范圍”與“登記的債權(quán)數(shù)額”原本所指的就不是同一對象，因此不能簡單適用上述解釋得出相關(guān)結(jié)論。

3.規(guī)范銀行登記內(nèi)容

銀行應(yīng)盡可能以規(guī)范、簡潔明了的方式對擔(dān)保范圍內(nèi)有可能產(chǎn)生的費(fèi)用及其計(jì)算方式進(jìn)行明確。誠然，法律賦予當(dāng)事人對擔(dān)保范圍進(jìn)行約定的自由，但不動產(chǎn)登記簿作為國家機(jī)關(guān)簽發(fā)的具有公信力及公示效力的憑證，有必要做到登記事項(xiàng)準(zhǔn)確、完整、清晰。因此，銀行應(yīng)當(dāng)以最簡潔明了的文字盡可能全面涵蓋擔(dān)保范圍的內(nèi)容，以保證登記簿的準(zhǔn)確、完整、清晰。