我國特定經濟區域變通適用國際私法規范的前瞻思考

丁 偉

（上海市人大常委會，上海 200003）

一、問題的提出

2021 年6 月10 日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國海南自由貿易港法》（以下簡稱：《海南自由貿易港法》），該法在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）有關經濟特區立法權規定的基礎上，對海南自由貿易港變通適用法律、行政法規作了新的規定。該次常委會同時通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定》（以下簡稱：《制定浦東新區法規決定》），授權上海市人大及其常委會制定浦東新區法規，可以對法律、行政法規、部門規章作出變通規定。這是全國人大常委會首次以“一攬子授權”的立法方式對海南自由貿易港、上海市浦東新區等特定經濟區域“變通”適用法律、行政法規、部門規章作出明文規定?！?〕筆者于本文中使用的“特定經濟區域”是一個廣義的概念，既包括傳統的經濟特區，也包括海南自由貿易港、中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區、浦東新區等新時期承擔改革開放特殊使命的新型特定經濟功能區。針對傳統的經濟特區變通適用法律，2015 年修正后的《立法法》第74 條規定：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施?！痹摲ǖ?8 條第5 項規定：“根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案；經濟特區法規報送備案時應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況?！睆臈l文的字面上理解，經濟特區法規可以變通適用法律、行政法規，但制定相關經濟特區法規應經全國人民代表大會的“授權”。全國人大常委會給予海南自由貿易港、上海浦東新區的特定立法授權進一步拓寬了重大改革于法有據的法治路徑，并且使得我國“變通”適用法律、行政法規的授權規定進一步明晰化、規范化。

長期以來，我國經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定行使特區立法權，且“變通”適用法律、行政法規已成為經濟特區法規的基本特征，但是，對于經濟特區可以在哪些領域變通適用法律、行政法規，《立法法》并未明確規定。從全國人大常委會最新的立法情況看，《海南自由貿易港法》規定海南可以“就貿易、投資及相關管理活動制定法規”；《制定浦東新區法規決定》則規定上海可以“根據浦東改革創新實踐需要”制定浦東新區法規。這些規定不啻于明確了“變通”適用法律的界限。值得關注的是，近年來黨中央、國務院出臺了中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區、海南自由貿易港、深圳建設中國特色社會主義先行示范區、上海打造浦東新區社會主義現代化建設引領區、前海深港現代服務業合作區、橫琴粵澳深度合作區等特定經濟區域建設的總體方案，這些重要文件雖然分別規定了各特定經濟區域差別化、個性化的戰略定位、發展目標和改革任務，但具有以下三方面的共性要求。其一，要求打造市場化、法治化、國際化營商環境，完善高水平開放型經濟體制，率先構建高標準國際化經貿規則體系，打造我國深度融入全球經濟發展和治理的功能高地。換言之，各特定經濟區域的制度創新需要對標國際標準，相關的改革舉措涉及跨國（跨境）投資、貿易、金融、航運等領域的制度創新，所涉及的法律關系屬于典型的涉外（涉港澳）民商事法律關系。其二，強化法治保障，建立健全與改革試點相配套的法律法規、政策調整機制，規定各項改革政策舉措凡涉及調整或變通適用現行法律或行政法規的，經全國人大常委會或國務院授權后實施?！?〕“調整”或“變通”適用現行法律、行政法規的規定均屬于特定經濟區域法治保障的方式，兩者的適用存在顯著差異，筆者于本文中限于篇幅，擬著重探討國際私法規則的變通適用問題。其三，建立完善國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛解決機制，加強國際商事糾紛審判組織建設。這是經歷了四十年改革開放和法治建設的實踐探索后，我國改革與發展再一次“換擋提速”，在高起點、高標準、高水平上建設新型的特定經濟區域，在法治層面上應對新情況、承擔新任務。

從法律角度來分析，一國的法律制度由實體法、沖突法、程序法三部分組成，沖突法規范、國際民事訴訟程序規范與國際商事程序規范屬于國際私法的規范。前述三項要求對傳統國際私法制度的運用提出了如下挑戰。其一，關于國際私法制度的適用范圍問題。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱：《法律適用法》）及其他相關法律、行政法規均適用于通常意義上的涉外民商事法律關系，未就包括經濟特區在內的國內特定經濟區域內發生的涉外民商事法律關系的沖突法制度作出特別規定。在國際私法理論研究領域，對于涉港、涉澳法律關系的研究大多為區際私法層面的研究。然而，特定經濟區域擔負著壓力測試的特殊使命，其法律制度需要對標高標準、國際化的經貿規則，需要構建與其相適應的沖突法制度。其二，關于國際私法規范的變通適用問題。長期以來，我國經濟特區變通適用法律、行政法規僅限于實體法規范，未涉及沖突法規范，但無論是《立法法》，還是全國人大常委會新近通過的《海南自由貿易港法》和《制定浦東新區法規決定》，均未規定不能變通適用沖突法規定，而構建與高標準、國際化經貿規則相適應的沖突法制度，需要根據制度創新的需求，在特定經濟區域內變通適用相關沖突法的規定。其三，建立完善國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛解決機制，需要在特定經濟區域內變通適用國際民事訴訟程序規范、國際商事仲裁程序規范。與沖突法規定變通適用相比，程序性規范的變通適用需求更為迫切，但難度更大?！?〕根據《立法法》第8 條的規定，訴訟與仲裁制度屬于國家專屬立法事項，該領域的法律制度變通適用存在法律風險。

一言以蔽之，我國特定經濟區域肩負的特殊使命為開拓國際私法規范規制的新領域提供了前所未有的機遇，也為國際私法理論的深化研究提供了一個新的視角，注入了新的動力。該理論命題的盡快破題與實踐運用，也將為統籌推進國內法治和涉外法治提供新的驅動力。時代呼喚國際私法學者站在新一輪改革開放的前列，以問題與需求為導向，準確識變、科學應變、主動求變，正確研判新形勢下中國國際私法面臨的機遇與挑戰，不斷推陳出新，使學科研究煥發勃勃生機。筆者于本文中正是基于這一出發點，提出我國特定經濟區域變通適用國際私法規范的命題，并結合《立法法》《海南自由貿易港法》《制定浦東新區法規決定》等相關法律的規定，以及中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區等特定經濟區域的相關實踐，對特定經濟區域變通適用國際私法規范的立法動因、實現路徑等問題進行前瞻性研究，以求教于學界同仁。

二、特定經濟區域變通適用國際私法規范的動因

筆者于本文討論的特定經濟區域變通適用國際私法，是指國際私法中的沖突規范、國際民事訴訟程序規范及國際商事仲裁程序規范的變通適用。討論這一問題的前提是，在我國法律未作出特別規定的情況下，我國國際私法的規定適用于包括特定經濟區域在內的中華人民共和國全境。一如特定經濟區域的改革發展需要變通適用國內相應的實體法規范，特定經濟區域同樣需要變通適用與其承擔的改革發展的使命相適應的國際私法規范。

（一）特定經濟區域變通適用沖突法規范的動因

特定經濟區域變通適用沖突法規范的動因，既來自中央對各特定經濟區域改革開放的要求，也來自各特定經濟區域貫徹落實中央要求的法治保障需求。與此同時，我國新一輪改革開放需要構建與高標準、國際化經貿規則相適應的沖突法制度，可以借助特定經濟區域這一特殊平臺，對我國沖突法制度的完善與發展進行壓力測試。

1.我國特定經濟區域改革開放法治保障的新需求

我國特定經濟區域建設肇始于改革開放初期設立的經濟特區，其基本特征是沿襲傳統的優惠政策，挖掘“政策洼地”。隨著我國社會主義市場經濟制度的不斷完善，法治化、透明化、統一化的投資、貿易規則逐步形成，經歷了三十多年功能嬗變的經濟特區，昔日的“光環”已經黯然失色，這種“政策優惠型”的傳統特定經濟區域的功能很大程度上被“制度創新型”的自由貿易試驗區所取代?！?〕值得關注的是，我國相繼設立的自由貿易試驗區所實施的改革開放的力度遠遠超出了傳統經濟特區，且廣東、福建自由貿易試驗區的相關片區設立在深圳、珠海、廈門經濟特區內，海南自由貿易試驗區事實上已經取代了海南經濟特區。然而，自由貿易試驗區不同于經濟特區，其突出的作用在于先行先試，并且復制、推廣成功經驗。正是基于這一原因，自由貿易試驗區不享有變通適用法律的特殊立法權。經過七年的實踐探索，上海自由貿易試驗區先行先試的成功經驗被有效地復制、推廣。經過歷次擴容，我國已經形成了以上海自由貿易試驗區為領頭雁的“1+3+7+1+6+3”雁式矩陣，覆蓋從南到北、從沿海到內陸的21 個自由貿易試驗區（包括其所屬的幾十個片區）。各自由貿易試驗區雖各具獨特定位，但先行先試事項大多重合，且經國務院歷次復制推廣的改革試點經驗已達到90%以上，基本涵蓋了所有領域。這意味著自由貿易試驗區與非自由貿易試驗區已無實質性區別。與此同時，就國家層面對自由貿易試驗區的法治保障而言，全國人大常委會唯一的立法舉措是暫時調整適用有關外商投資審批制度的相關法律規定。然而，2016年9 月《中華人民共和國外資企業法》等四部法律中有關投資審批制度的規定已打包修改，2019 年3月《中華人民共和國外商投資法》也已表決通過，“外資三法”（《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》）已經廢止。這意味著非自由貿易試驗區實施自由貿易試驗區的做法已不存在法律上的障礙。這表明自由貿易試驗區的制度紅利已經基本“出盡”?！?〕參見丁偉：《自貿試驗區法治創新與實踐探索——以上海自由貿易試驗區的實踐為視角》，上海人民出版社2021 年版，第386-387 頁。為推動新時代更高水平的改革開放，建立與國際通行規則相互銜接的開放型經濟新體制，形成新的經濟增長極與對外開放新優勢，黨中央、國務院審時度勢，近年來相繼出臺了《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》《海南自由貿易港建設總體方案》《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案（2020—2025 年）》《中共中央國務院關于支持浦東新區高水平改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》《全面深化前海深港現代服務業合作區改革開放方案》《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》等一系列的重要文件，在部分地區著力打造特殊經濟功能區，加大開放型經濟的風險壓力測試。這些重要政策性文件規定，各特定經濟區域為貫徹落實中央的要求，需要調整或變通適用現行法律，且各項文件對于各特定經濟區域調整或變通適用相關法律作出了指引性規定。

2.特定經濟區域變通適用沖突法制度的初步設想

近年來，中央提出了統籌推進國內法治和涉外法治，加強涉外法治體系建設，完善涉外經貿法律和規則體系，加快推進我國法域外適用的法律體系建設等要求。沖突法制度是涉外法治體系的重要組成部分，特定經濟區域在遵循憲法規定以及法律、行政法規基本原則的情況下，依法變通適用的法律理應包括沖突法規范在內，變通適用沖突法規范與《立法法》《海南自由貿易港法》《制定浦東新區法規決定》的規定并行不悖，是變通適用法律制度的應有之義。在《法律適用法》等法律中，一些普遍適用的規定是否可以在特定經濟區域變通適用是值得研究的。

在法律適用的一般規定方面，似乎存在變通適用沖突法制度的必要性、合理性。例如，《法律適用法》第3 條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”這條規定屬于對意思自治方式的限制性規定。目前，大多數國家的法律和有關國際條約同時接受明示與默示兩種方式。如1985 年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第7 條規定，當事人選擇法律的協議必須是明示的，或者從整體看合同規定或當事人行為清楚地顯示了這種選擇。在特定經濟區域似乎可以適當放寬對意思自治方式的限制，根據國際通行的做法，允許當事人以默示的方式選擇法律。又如，《法律適用法》第8 條規定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律?！庇嘘P識別的依據，在國際私法中存在多種方式。在識別依據的法律設計上，《法律適用法》第8 條的規定以法院地法作為識別依據。單方面強調依法院地法識別可能會割裂有關法律關系與適用的法律之間的本質聯系，這就使得按其性質本應該適用的外國法律得不到適用。以準據法作為識別依據，雖然可以避免機械適用法院地法的弊端，但這種識別方式本身存在缺陷。為此，我國學界傾向于采用法院地法說與準據法說的結合，《中華人民共和國國際私法示范法》第9 條將法院地法作為識別的一般原則，將準據法作為補充原則。這樣的制度設計有助于將兩種主要的識別方式有機結合起來。在特定經濟區域，有關識別的依據可以更加靈活、寬松一些。再如，《法律適用法》第9 條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！痹摋l規定排除了反致制度。我國國際私法理論界并不完全排斥反致制度，而是如《中華人民共和國國際私法示范法》第8 條那樣采取了有限接受的態度，認為在原則上不接受反致制度的同時，應規定在民事身份領域，外國沖突規范對中國法律的反致應予接受。這種原則性與靈活性相結合的做法似乎可以在特定經濟區域運用。《法律適用法》第10 條第2 款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”鑒于在外國法內容查明過程中，因種種原因經常產生爭議，且如何認定“無法查明”缺乏客觀標準，外方當事人也未必知曉中國的法律，在不能查明外國法內容的情況下，一概適用中國法律不盡合理。特定經濟區域似可以采用《中華人民共和國國際私法示范法》第12 條的規定，即“不能查明或者經查明不存在有關法律規定的，適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應的法律”。

在涉外民事關系法律適用方面，變通適用現行沖突法規定的合理性、適當性同樣存在。比如，三類特殊涉外合同一律適用中國法律的規定產生于20 世紀80 年代改革開放初期，盡管三十多年來我國已經完成了從計劃經濟向市場經濟的轉軌，我國有關涉外合同法律適用的立法載體也幾經變化，但該制度絲毫未變?！吨腥A人民共和國民法典》第467 條第2 款沿襲了《中華人民共和國合同法》第126 條第2 款的規定，即“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。然而，這一涉外合同之債法律適用的特殊原則根植于計劃經濟的土壤，其濃厚的法律屬地主義傾向與市場經濟的本質要求、國際通行規則、現代國際私法的理念不盡吻合，〔6〕參見丁偉：《論三類特殊涉外合同之債準據法制度的轉型發展》，載《國際商務》2017 年第2 期。更與新時代特定經濟區域推動新時代更高水平的改革開放，建立與國際通行規則相互銜接的開放型經濟新體制的要求不盡合拍。在《法律適用法》對于限制外國法適用已有有效規定的情況下，〔7〕2010 年出臺的《法律適用法》以單行法的形式全面、系統地規定了沖突法制度，輔之以最高人民法院的一系列司法解釋，與國際通行規則并行不悖的限制外國法適用的一整套制度已經配套齊全，三類特殊合同一律適用中國法律的制度可以為合法有效的制度所替代。《法律適用法》第4 條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定?！痹摲ǖ? 條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！碧囟ń洕鷧^域似可變通適用該等合同一律適用中國法律的規定，代之以國際通行的意思自治原則、最密切聯系原則。筆者建議，在特殊經濟區域對三類特殊涉外合同的法律適用進行探索，除了要考慮中國國際私法制度更好地與國際通行規則相適應，還應考慮傳統制度的立法本意與實施效果。對于三類特殊合同一律適用中國法律之法理上的功能定位，學界從不同的角度對其進行了詮釋，均與維護我國國家主權、社會公共利益不無關聯。從維護國家主權的高度來審視，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關的法律關系無條件地歸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第266 條將在中國境內履行的三類特殊利用外資合同的爭議列為中國法院專屬管轄的范圍，即便如此，我國法律也允許當事人以仲裁協議對中國法院的專屬管轄加以排除，而不必顧及中國的國家主權、社會公共利益可能受到損害。毫無疑問，允許當事人以仲裁協議對中國法院的專屬管轄加以排除是基于國際通行的做法，與國家主權無涉。筆者認為，在討論中國國際私法相關立法時，不宜簡單、武斷地以維護國家主權、社會公共利益來臆測立法本意，國際私法規范調整的是涉外民事法律關系，倘若將僅維護本國的國家主權、社會公共利益作為立法目的，未免過于狹隘，不足以展現公平公正、豁達自信、法治昌明的大國風范。從該制度的實施效果來看，現行制度在沖突法層面徒具形式，倘若立法不作如此規定，在多數情況下仍然可以達到適用中國法律的目的。如果將三類特殊合同視為一般的涉外合同，按照我國沖突法的一般規定，允許當事人選擇合同準據法，倘若選擇的非中國法律對我有利，似無必要一律抵制；倘若外方選擇的非中國法律對我不利，或無法把握，可以不予接受。在當事人未作選擇的情況下，按照各國的立法、實踐以及通行的國際慣例，一般都把合同締結地法、合同履行地法或者與合同最有密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。在中國境內設立的中外合資、中外合作企業在中國注冊登記，是中國的法人（一部分合作經營項目雖未取得中國法人資格，但屬于經我國批準的經濟實體，其中方合作者通常也是中國法人）；合營企業的合同是依照中國的法律在中國締結，并經中國政府批準；合營企業的營業場所位于中國；合營企業合同的主要履行地也在中國；合營企業合同的一方當事人又是中國法人。綜觀各種連結因素，合營企業合同無疑與中國的聯系最為密切。中外合作勘探開發自然資源的方式同中外合資與中外合作經營具有許多相似之處，與中國的聯系最為密切。這表明三類特殊合同一律適用中國法律的規定徒具形式，不論法律是否規定，其結果都是適用中國法律。有所不同的是，根據最密切聯系原則適用中國法律更合情、合理，更會令外商心悅誠服。與此同時，我國近年來積極推動自由貿易試驗區的先行先試，以準入前國民待遇加負面清單為核心的外資管理體制的改革創新取得了積極成效，相關經驗已在全國復制、推廣，這無疑將進一步促進中國外資立法與國際通行的規則接軌。這一切表明，在外商投資領域中國法律與外國法律并無多少實質性的差別，適用中國法律抑或外國法律，實際結果并無明顯不同。

此外，知識產權的保護對于特定經濟區域的營商環境尤為重要。《法律適用法》第48 條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。”該規定與《巴黎公約》《伯爾尼公約》等公約的精神相吻合。然而，縱觀各國立法例，關于知識產權的法律適用，有的國家規定適用被請求保護地法，〔8〕例如1979 年《匈牙利國際私法》第19 條規定：“著作權依被請求保護國家的法律?！?987 年《瑞士聯邦國際私法法規》第110 條規定：“知識產權，適用提起知識產權保護訴訟的國家的法律?！庇械膰乙幎ㄟm用行為地法，〔9〕例如《奧地利聯邦國際私法法規》第34 條規定：“無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律?！币灿械膰乙幎ㄟm用權利授予地法?！?0〕例如《羅馬尼亞國際私法》第60 條規定：“知識產品著作權的成立、內容和消滅適用作品首次公開發表的國家的法律?！薄斗▏穹ǖ洹返?305 條規定：“文化及藝術產權由作品的首次發表地法規定，工業產權由注冊或登記地法規定。”鑒于不同國家的法律對于知識產權歸屬和內容的規定不盡一致，一概適用被請求保護地法律未必符合請求者的合理期待。為此，特定經濟區域似可以采用選擇性的沖突規范，允許當事人在權利授予地法、行為地法、被請求保護地法中作出選擇。由于《巴黎公約》《伯爾尼公約》等公約均屬于保護工業產權、保護文學和藝術作品的實體法公約，未對法律適用事項作出規定，允許當事人在特殊經濟區域選擇所適用的法律并不涉及條約義務的信守問題。又如，《法律適用法》第50 條規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”鑒于該條款將當事人可以選擇的法律限定為法院地法，而法院地法與被請求保護地法律經常重合，其實際意義不大，為更有效地保護知識產權人的合法權益，似可以規定特定經濟區域允許當事人選擇適用對權利人更為有利的法律。

需要說明的是，本文僅以《法律適用法》和《中華人民共和國民法典》的相關條款為例，對相關條款變通適用的必要性、合理性、適當性作一般性的說明，旨在證明特定經濟區域變通適用沖突法制度不僅是理論命題，而且在立法實踐中切實可行。至于某一領域是否需要變通、如何進行變通，需要根據相關特定經濟區域改革開放的實際需要，經過科學論證作出決定。

（二）變通適用國際民事訴訟與仲裁程序規范的動因

與變通適用沖突法規范相比，特定經濟區域變通適用國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范的目標更加明確，必要性、緊迫性也更為明顯。

1.我國特定經濟區域改革開放法治保障的新需求

近年來，中央出臺的關于各特定經濟區域改革發展的方案對加強國際商事糾紛解決均提出了具體的要求。《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》提出：支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設；允許境外知名仲裁及爭議解決機構經上海市人民政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在新片區內設立業務機構，就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務，依法支持和保障中外當事人在仲裁前和仲裁中的財產保全、證據保全、行為保全等臨時措施的申請和執行。《海南自由貿易港建設總體方案》要求，建立多元化商事糾紛解決機制，完善國際商事糾紛案件集中審判機制，提供國際商事仲裁、國際商事調解等多種非訴訟糾紛解決方式?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于支持浦東新區高水平改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》要求，加強商事爭端等領域與國際通行規則接軌?！度嫔罨昂Ｉ罡郜F代服務業合作區改革開放方案》要求：提升法律事務對外開放水平；在前海合作區內建設國際法律服務中心和國際商事爭議解決中心，探索不同法系、跨境法律規則銜接；探索完善前海合作區內適用香港地區法律和選用香港地區作仲裁地解決民商事案件的機制；探索建立前海合作區與港澳區際民商事司法協助和交流新機制；深化前海合作區內地與港澳律師事務所合伙聯營機制改革，支持鼓勵外國律師事務所和香港地區、澳門地區律師事務所在前海合作區設立代表機構；支持前海法院探索擴大涉外商事案件受案范圍，支持香港地區法律專家在前海法院出庭提供法律查明協助，保護進行跨境商業投資的企業與個人的合法權益；建設訴訟、調解、仲裁既相互獨立又銜接配合的國際區際商事爭議爭端解決平臺；允許境外知名仲裁等爭議解決機構經廣東省政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在前海合作區設立業務機構，就涉外商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務；探索在前海合作區開展國際投資仲裁和調解，逐步成為重要國際商事爭議解決中心?！稒M琴粵澳深度合作區建設總體方案》要求：加強粵澳司法交流協作，建立完善國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛解決機制；研究強化拓展橫琴新區法院的職能和作用，為合作區建設提供高效便捷的司法服務和保障。為貫徹落實中央的要求，各特定經濟區域需要在遵循憲法規定、法律及行政法規基本原則的前提下，根據改革發展的需要，對《中華人民共和國民事訴訟法》第四編和《中華人民共和國仲裁法》的相關規定進行變通。

2.特定經濟區域變通適用國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范的初步探索

與變通適用沖突法規范不同的是，相關特定經濟區域已經明確提出了調整適用或變通適用《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國仲裁法》等相關法律部分規定的立法需求。以中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區的法治保障為例，圍繞總體方案提出的臨港新片區審判、仲裁制度的改革發展要求，各相關部門積極推動相應的制度建設。

2019 年12 月27 日，最高人民法院發布了《關于人民法院為中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區建設提供司法服務和保障的意見》（法發〔2019〕31 號）。該意見從四個方面提出了18 項司法服務和保障措施，其中包括：支持上海建設成為亞太仲裁中心；支持新片區仲裁制度改革創新；支持經登記備案的境外仲裁機構在新片區就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事糾紛開展仲裁業務；支持新片區內注冊的企業之間約定在特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁；探索司法支持國際投資領域爭端解決機制的方法與途徑；充分尊重中外當事人對糾紛解決途徑的選擇權，著力推動新片區調解制度創新；鼓勵商事調解機構參與國際商事、海事、投資、知識產權等領域糾紛的調解，加大運用在線調解方式，為中外當事人提供高效、便捷、低成本的糾紛解決渠道，形成調解、仲裁與訴訟相互銜接的多元化糾紛解決機制，為實施高標準貿易和投資自由化、便利化提供法律服務。

2019 年12 月30 日，上海市高級人民法院對外發布《上海法院服務保障中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區建設的實施意見》和《上海法院涉外商事糾紛訴訟、調解、仲裁多元化解決一站式工作機制的指引（試行）》。該實施意見體現了推進國際商事審判體制機制的創新完善、強化我國法院對國際商事糾紛的司法管轄、強化涉新片區司法政策的開放性和包容度、深化國際商事訴訟機制改革、完善國際商事訴訟便民機制等五大創新亮點。例如，強化我國法院對國際商事糾紛的司法管轄，規定上海法院將探索受理沒有連接點的國際商事案件，即外國當事人對與我國司法轄區沒有連接點的國際商事案件，約定由上海國際商事審判專門組織管轄的，可由上海國際商事審判專門組織進行管轄，但應當遵守我國法律或者司法解釋關于級別管轄的規定。這一規定有利于強化我國法院對與新片區相關的離岸交易、跨境交易等國際商事交易的司法管轄權，依法維護中外企業在國際商事交易中的合法權益，促進我國企業更好防范化解相關法律風險。該實施意見還提出與符合條件的國際商事調解機構、仲裁機構加強溝通，共同構建“一站式”糾紛解決平臺，完善國際商事糾紛多元化解決機制。

2019 年10 月8 日，上海市司法局發布了《境外仲裁機構在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區設立業務機構管理辦法》（以下簡稱：《管理辦法》）?！豆芾磙k法》第3 條規定：“該辦法所稱的境外仲裁機構，是指在外國和我國香港、澳門特別行政區、臺灣地區合法成立的不以營利為目的的仲裁機構，以及我國加入的國際組織設立的開展仲裁業務的機構?！逼涞? 條規定：“境外仲裁機構申請在新片區設立業務機構的，應當具備下列條件：（一）在境外合法成立并存續5 年以上；（二）在境外實質性開展仲裁業務，有較高國際知名度；（三）業務機構負責人沒有因故意犯罪受過刑事處罰的。”其第14 條規定：“業務機構可就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展下列涉外仲裁業務：（一）案件受理、庭審、聽證、裁決；（二）案件管理和服務；（三）業務咨詢、指引、培訓、研討?！逼涞?8條規定：“業務機構不得開展不具有涉外因素爭議案件的仲裁業務。業務機構不得再設立分支機構或者派出機構。”

值得關注的是，《管理辦法》的制定具有相應的政策依據。國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》（以下簡稱：《臨港新片區總體方案》）明確提出：“允許境外知名仲裁及爭議解決機構經上海市人民政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在新片區內設立業務機構，就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務?！比欢豆芾磙k法》在法律位階上屬于上海市司法局發布的規范性文件，而仲裁事項屬于《立法法》第8 條規定的全國人大及其常委會行使專屬立法權的事項。換言之，即使是國務院行政法規亦無法對仲裁事項作出規定?！?1〕參見丁偉：《自貿試驗區法治創新與實踐探索——以上海自由貿易試驗區的實踐為視角》，上海人民出版社2021 年版，第416-417 頁。因此，貫徹《臨港新片區總體方案》提出的臨港新片區開展仲裁制度改革創新的要求，涉及如何處理好改革舉措與《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國仲裁法》相關規定的關系，涉及國家法律的相關規定在臨港新片區是否需要變通適用的問題。

自中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區運行以來，上海市改革發展委員會、臨港新片區管理委員會等部門先后兩次提出了調整適用若干法律、行政法規，爭取國家一攬子立法授權的要求，其中包括調整、變通適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國仲裁法》等國際私法規范。在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區的立法中，變通適用國際私法規范事實上已經提到立法的議事日程上。

三、特定經濟區域變通適用國際私法規范的實現路徑

特定經濟區域變通適用國際私法規范是一種新的探索，當務之急是盡快付諸實施，使理論構想變為立法現實。為此，研究的重心在于厘定特定經濟區域法治保障的立法目標和實現路徑，并以目標為導向，積極探索變通適用國際私法規范的立法規律。

（一）特定經濟區域法治保障不同模式的辨析

按照中央的要求，上海承擔了改革開放排頭兵、創新發展先行者的艱巨任務。以自由貿易試驗區的制度創新為例，上海起步最早，也最早觸碰問題。近年來，上海在自由貿易試驗區、浦東新區等特定經濟區域法治保障的實現路徑方面，率先進行了探索，也積累了一些經驗。關于特定經濟區域的法治保障方面，大致有以下幾種立法模式。

1.一攬子授權模式

所謂一攬子授權，是指根據特定經濟區域改革發展的需要，由全國人大常委會作出調整法律適用或者變通適用法律的授權決定。在以往中國（上海）自由貿易試驗區、浦東新區法治保障的實現路徑方面，政府相關部門都提出了一攬子授權的方案。以臨港新片區法治保障為例，政府相關部門提出按照“新片區參照經濟特區管理”的口徑，向國家爭取一攬子變通實施法律法規的權力。有關專家學者更提出了“綜合賦權”的概念。〔12〕參見《中國（上海）自貿區臨港新片區法治保障研討會在滬舉辦》，載《民主與法制時報》2019 年8 月22 日，第2 版。然而，鑒于《立法法》第10 條明確規定“授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限”，全國人大常委會以往對經濟特區不采用無明確授權事項、范圍的“一攬子授權模式”。

2.調整適用法律模式

2013 年8 月30 日，中國（上海）自由貿易試驗區掛牌在即，為確保重大改革于法有據，全國人大常委會作出了授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整相關法律有關行政審批規定的決定。鑒于2000 年《立法法》對這一授權制度沒有明確規定，圍繞全國人大常委會這一授權方式，專家學者提出了“合法性”的質疑。2015 年3 月15 日全國人民代表大會通過了《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，修改后的《立法法》第13 條規定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要,決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定?！边@一授權立法的模式已經成為改革發展型法治保障的不二選擇。國務院于2019 年7 月27 日印發的《臨港新片區總體方案》仍沿襲“調整適用法律模式”，規定“新片區的各項改革開放舉措，凡涉及調整現行法律或行政法規的，按法定程序經全國人大或國務院統一授權后實施”。部分專家學者也將調整適用法律作為臨港新片區法治保障的路徑?！?3〕參見鄭少華：《中國（上海）自貿試驗區新片區立法保障論》，載《東方法學》2020 年第3 期。

然而，在2019 年10 月上海市人大常委會法工委等部門就臨港新片區法治保障事宜向全國人大常委會法工委請示、溝通時，筆者曾提出在自由貿易試驗區法治保障中運用有效的“授權立法”模式在臨港新片區的法治保障中卻難以奏效。其理由是，按照《立法法》的規定，授權決定必須有一定的期限，期限屆滿應及時制定法律，而一旦制定法律，授權先行先試事項自然在全國復制、推廣，但是，臨港新片區與自由貿易試驗區制度創新的任務不盡一致，其相關制度創新的成果不要求向全國復制、推廣。這是臨港新片區法治保障工作面臨的新情況、新問題。這表明中國（上海）自由貿易臨港新片區的實踐探索對我國立法制度的改革、完善又一次提出了新的需求?！?4〕參見丁偉：《自貿試驗區法治創新與實踐探索——以上海自由貿易試驗區的實踐為視角》，上海人民出版社2021 年版，第419-420 頁。值得關注的是，海南自由貿易港、中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區等新型特定經濟區域的制度創新成果均不要求復制、推廣，這意味著“調整適用法律模式”不適合這類特定經濟區域差異化的制度創新要求。

3.變通適用法律模式

對于經濟特區以及由全國人大常委會特別授權的特定經濟區域而言，變通適用法律、行政法規是法治保障的主要路徑。中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區對照《臨港新片區總體方案》明確的制度創新舉措，已梳理出一批需在臨港新片區停止適用或變通適用的法律條文清單，包括《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》《中華人民共和國仲裁法》等法律的有關規定，懇請全國人大常委會授權變通適用上述法律規定，支持臨港新片區進一步加大開放型經濟風險壓力測試，加大差異化探索力度。如為支持臨港新片區法律服務業對外開放，保障境外仲裁機構在臨港新片區設立的業務機構開展仲裁業務，2022 年3 月1 日起施行的《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區條例》（以下簡稱：《條例》）在審議過程中遇到了變通適用法律的立法難題?！稐l例》于起草階段擬對《中華人民共和國仲裁法》相關條款進行變通適用，變通適用法律僅上海市浦東新區法規才能作出規定，而《條例》在立法定位上并不屬于浦東新區法規，且臨港新片區僅先行啟動區的大部分地區位于浦東新區，不屬于浦東新區的地域變通適用法律于法無據。為解決這一難題，《條例》第52 條、第53 條對臨港新片區建設“一站式”爭議解決中心，加強國際商事糾紛審判組織建設，完善涉外商事糾紛調解、仲裁、訴訟爭議解決機制，境外知名仲裁機構及爭議解決機構在臨港新片區設立業務機構，取得相關資質或者當事人指定的外籍人員參與涉臨港新片區相關商事仲裁、調解程序等事項作出了原則性規定，且未涉及變通適用法律的問題。與此同時，其第54 條規定：“本市制定的浦東新區法規和管理措施，在臨港新片區的浦東新區范圍內可以適用?！痹摋l款意味著上海市可以采用浦東新區法規的立法形式，對變通適用《中華人民共和國仲裁法》的相關制度作出規定。目前，上海市正在積極推動《上海市浦東新區仲裁若干規定》的立法進程，該浦東新區法規可以對臨時仲裁、臨時性措施等變通適用《中華人民共和國仲裁法》相關規定的制度作出規范。

4.創設新規則模式

“創設新規則模式”與“變通適用法律模式”不同，是指在與憲法規定、法律與行政法規的基本原則不相抵觸的前提下，由特定經濟區域先行制定相關規范。從特定經濟區域改革開放法治保障的實踐來看，不少改革探索實際上是在國家法律尚無規定的情況下進行的探索，在改革開放初期這種情況更加普遍。由于國家層面尚無明確的法律規定，自然就不存在“變通適用法律”的問題?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于支持浦東新區高水平改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》規定：“對暫無法律法規或明確規定的領域，支持浦東先行制定相關管理措施，按程序報備實施，探索形成的好經驗好做法適時以法規規章等形式固化下來?！币簿褪钦f，對于尚無法律規定的領域，先制定臨時性管理措施，再上升為上海市浦東新區法規。這一制度設計明確了浦東新區可以在沒有法律規定的情況下，由浦東新區人大常委會或者政府出臺創制性的臨時性管理措施，即創設新規則。盡管《立法法》《海南自由貿易港法》《制定浦東新區法規決定》均未對“創設新規則”事項作出具體規定，但“變通”適用法律隱含了“創設新規則”的內涵，“創設新規則”實際上是“變通”適用法律的一種特殊方式。

值得一提的是，上述四種模式并不是一成不變的，實踐中不應拘泥于單一的模式，可以根據特定經濟區域改革發展的需要，綜合采用不同的模式。從法律規定來看，全國人大常委會通過的《制定浦東新區法規決定》規定了“變通”適用法律的模式，但沒有明確限定制定浦東新區法規的范圍，這類似于“一攬子授權”。從立法實踐來看，相關特定區域制定的法規中，既存在“變通”適用法律、行政法規的情況，亦存在“創設新規則”的情況。〔15〕全國人大常委會2021 年6 月10 日完成立法授權后，海南已通過了《海南自由貿易港優化營商環境條例》等十部海南自由貿易港法規，上海市人大常委會在一年內已通過了《上海市浦東新區深化“一業一證”改革規定》等九部浦東新區法規。在這些法規中，同時存在“變通”適用法律與創設新規則的情況。

（二）盡快實現特定經濟區域變通適用國際私法規范零的突破

特定經濟區域變通適用國際私法規范是一種新的探索，符合“變通適用法律”的法理邏輯，也符合《立法法》等相關法律的規定，不存在法律上的障礙，并且已開始在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區探索。航路已經開通，堅冰已經打破。立法實務部門與國際私法理論工作者應當以特定經濟區域新一輪的改革開放為契機，深化研究、積極探索，盡快實現變通適用國際私法規范零的突破。

1.破除思維定式的束縛，充分釋放變通適用國際私法規范的制度紅利

從我國變通適用法律的制度運行來看，三十多年來未曾變通適用過國際私法規范。究其原因，主要是認識上的局限性，未能意識到變通適用的法律不限于實體法規范，還包括國際私法規范，這與相關特定經濟區域改革發展當時尚未擴展至國際私法調整的領域不無關系。意識決定思維，思維決定行為。立法實務部門應當破除思維定勢的束縛，努力適應新時代特定經濟區域制度創新的新要求，聚焦國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛解決機制完善中制度供給的焦點、難點、堵點，積極開拓變通適用法律的領域，充分釋放變通適用國際私法規范所帶來的制度紅利。在理論研究層面，國際私法的理論研究需要超越傳統學科的視野疆域，站在改革開放的前列，從國家法律的戰略高度審視國際私法理論研究的發展方向，及時捕捉國際私法理論研究新的熱點，對特定經濟區域變通適用國際私法規范及時進行理論歸納與實踐總結，為該領域的立法實踐提供理論指導與智力支撐。

2.破除“清規戒律”的束縛，不斷拓展變通適用國際私法規范的空間

變通適用法律意味著相關法律規定在特定經濟區域內不發生法律效力，其核心問題是《立法法》第8 條規定的屬于全國人大及其常委會立法權限的事項是否允許變通適用。對于這一問題，《立法法》沒有明確規定，立法實務界傾向于認為不應變通適用屬于國家專屬立法事項的法律規定。筆者認為，依照《立法法》第73 條的規定，除中央專屬立法事項外，其他事項國家尚未制定法律、行政法規的，不享有變通適用法律權的普通地方性法規均可以先制定地方性法規。從文義上理解，享有比普通地方性法規更大立法空間的特定經濟區域似可以不受前述《立法法》第73 條的限制。與此同時，《立法法》第73 條所指定的中央專屬立法事項由該法第8 條逐一列明，其中包括“民事基本制度”和“訴訟與仲裁制度”。就國際私法規范的變通適用而言，需要厘定規定涉外民事法律關系法律適用的沖突規范是否屬于“民事基本制度”，特定經濟區域能否變通適用“訴訟與仲裁制度”。對于類似問題的研究應當破除“清規戒律”的束縛。鑒于《立法法》對于何為“民事基本制度”沒有作出界定，實踐中對這一問題的理解也莫衷一是，完全沒有理由自動“對號入座”，將沖突規范視為民事基本制度。有關國際民事訴訟制度與國際商事仲裁制度雖屬于中央專屬立法事項，但并不妨礙特定經濟區域對《民事訴訟法》和《仲裁法》的相關規定作出實施性、細化性規定。

3.破除路徑依賴的束縛，積極探索多元化的法治保障途徑

如前所述，特定經濟區域法治保障存在多種方法、路徑，應當破除路徑依賴的束縛，針對各特定經濟區域改革開放的不同需求，積極探索多元化的法治保障途徑。以上海自由貿易試驗區臨港新片區的法治保障為例，為貫徹落實《臨港新片區總體方案》關于仲裁制度創新的要求，需要在臨港新片區確立臨時仲裁制度。相關部門曾提出如下建議：一是增加關于臨時仲裁的規定。在《中華人民共和國仲裁法》第6 條中增加一款，作為第2 款，規定：“在自由貿易試驗區內注冊的企業可以約定在境內特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁。”二是對境外仲裁機構內地業務機構作出的仲裁裁決的性質作出明確規定。在《中華人民共和國民事訴訟法》第283 條中增加一款，作為第2 款，規定：“境外仲裁機構在內地依法設立的業務機構作出的裁決，視為境內仲裁裁決。一方當事人不履行裁決的，另一方當事人可以依照《中華人民共和國仲裁法》第六章及本法有關規定向人民法院申請執行。當事人對裁決的效力有異議的，可以依照《中華人民共和國仲裁法》第五章的規定，向境外仲裁機構的內地業務機構所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。”增加上述條款的理由是，《臨港新片區總體方案》允許境外知名仲裁及爭議解決機構經上海市人民政府司法行政部門登記報國務院司法行政部門備案，在新片區內設立業務機構，就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務，依法支持和保障中外當事人在仲裁前和仲裁中的財產保全、證據保全、行為保全等臨時措施的申請和執行。筆者認為，對于諸如此類的問題需要深入研究，并作進一步斟酌?！吨腥A人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》對需要增設臨時仲裁等制度并未作出規定，由此產生了這樣一個問題：對于臨港新片區需要探索的事項（如臨時仲裁），中國法律既沒有賦權性的規定，也沒有禁止性的規定，在這種情況下，根據“法無禁止皆可為”的原則，對于作為民間組織的仲裁機構，是否可認為其在中國境內開展臨時仲裁不違反中國法律的規定，該行為應視為有效？如果答案是肯定的，那么在《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》中增設相關規定似無必要?！?6〕參見丁偉：《自貿試驗區法治創新與實踐探索——以上海自由貿易試驗區的實踐為視角》，上海人民出版社2021 年版，第433-456 頁。這表明特定經濟區域法治保障的路徑并不限于變通適用法律，在現行法律、行政法規沒有規定的情況下，既可以創設新規則，也可以在立法上“無為而治”，推定某一特定改革舉措于法有據。

總之，特定經濟區域變通適用國際私法規范是一個全新的課題，具有很大的理論研究與實踐探索空間，期待我國立法工作者與理論研究者以創新思維開拓進取，在努力增強新時代特定經濟區域法治供給能力的同時，進一步促進中國國際私法理論研究的繁榮發展。