勞動合同當事人單方違法解除

劉 航

浙江五前律師事務所，浙江 杭州 310018

由于我國勞動保護相關法律起步較晚，加之現行的法律法規具有滯后性，導致司法實踐中遇到的新情況、新問題無法通過現行法律加以解決，勞動合同雙方在履行合同過程中產生各種各樣的糾紛，訴諸法院或仲裁機構的勞動合同官司也只增不減。為進一步明確解除合同標準，需首先分析合同雙方在違法解除勞動合同過程中存在的具體情形以及產生的問題，并對癥下藥，給出相應的完善建議。

一、從用人單位角度探討違法解除勞動合同的相關問題

（一）末位淘汰制解除勞動合同

從某銀行某縣支行與吳某國發生的勞動爭議糾紛一案來看，法院認為某縣支行實行的“末位淘汰制”，不屬于法定的解除合同理由，雙方訂立的勞動合同解除協議違反了《民法典》規定的平等自愿的原則，并且該協議在內容及程序方面都違反了《勞動法》的相關規定。因此，法院判定用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動合同的行為違法。

雖然《勞動合同法》第三十九條①勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。對用人單位能否以“末位淘汰”為由解除合同未作規定，但從司法實踐案例中可以看出，《勞動合同法》第四十條②有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。里的“勝任”不同于此處所講的“末位”，單位員工即使勝任該工作也會被單位毫無理由地評為所謂的“末位”。此外，《第八次全國法院民商事審判會議紀要》第二十九條③用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。對此予以了明確規定，勞動者在此種情形下可請求單位繼續履行或支付賠償金。這一規定便彌補了立法的空缺，對于今后的事務審判工作提供了一定的借鑒意義，也警示用人單位不能再以該理由隨意解除勞動合同，促使單位規范其內部管理制度，包括考核制度和績效制度等，不能再將末位勞動者的成績與解除合同相掛鉤。

（二）勞動者合法權益難以得到保障

由于多數案件自有爭議之日起到最終拿到判決書需要長達一到兩年的時間，還有些稍復雜案件甚至長達四年或五年，如此長時間的糾紛若一直得不到解決，會對勞動者的正常生活產生非常大的負面影響。

第一，收入問題。長達幾年之久的官司費時且費力，不僅給勞動者的身心帶來疲憊感，同時由于被用人單位通知解除了勞動合同，意味著不能再拿到工資，但官司沒有勝利前也拿不到賠償金，因此勞動者一般會選擇重新找工作以維持正常生活。但是如果勞動者找一份新工作并簽訂了勞動合同，按照新規，新的單位是要給勞動者繳納社保的，此時勞動者與原單位的糾紛就會被法院定為不能再由原單位繼續履行合同。這就造成勞動者一方面想要通過工作維持生存，另一方面又希望原單位維持繼續履行合同的請求，從而陷入兩難的境地。

第二，社會保障問題。通過司法案例研究發現，有勞動者為解決上述兩難問題，請求其他單位為其繳納社保，并且該單位也出庭證實二者之間只是代繳社會保險的關系，勞動者并不給該單位打工，雙方也不簽訂勞動合同，社保費用也是勞動者自己承擔，然而這種情況依舊被法院認定為原單位不能夠再繼續履行勞動合同。

這種情形使得勞動者一旦社保繳納中斷，可能會影響到其買房或買車資格，影響到其他社會保障問題。這就導致勞動者通過權衡相關方面的影響，在請求勞動合同有關司法救濟手段時，通常不再考慮請求“繼續履行合同”，而是請求“賠償金”。

（三）因“嚴重違反用人單位規章制度”解除合同

中國裁判文書網上可以看到，趙某飛與北京某建設工程有限公司勞動爭議再審審查與審判監督民事裁定書案件（<2021>京民申4912號）。再審法院認為，本案中趙某飛提交的微信聊天記錄、《員工違紀辭退通告》等證據相互印證，證明北京某建設工程有限公司于2019年7月18日已將趙某飛辭退，并且趙某飛此后沒有再提供勞動。北京某建設工程有限公司以趙某飛曠工、嚴重違反用人單位規章制度造成重大損失為由向法院申請解除勞動關系，但因其提交的證據不足，法院最終判定北京某建設工程有限公司屬于違法解除勞動合同。實踐中往往因為用人單位規章制度缺乏明確的認定標準，導致在糾紛中證據不足，出現上述案例中的舉證不足、屬于違法解除合同的結果。

《勞動合同法》第八十七條①用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。規定了用人單位違法解除勞動合同后對勞動者權利保護措施。在此種情形下，勞動者可以選擇要求單位繼續履行合同或支付賠償金的其中一種形式。如果勞動者選擇撤銷單位解除決定請求繼續履行合同的，仲裁委或法院此時應裁決或判決雙方的勞動關系予以恢復，雙方繼續履行合同。對于勞動者而言，其請求單位支付的賠償金僅僅是想讓單位彌補其這段時間沒有工作產生的工資上的損失，但根據法律規定，如果勞動者要求支付賠償金而不是請求繼續履行合同，這種情況下單位應依據第八十七條規定承擔責任，此時單位支付的賠償金應是懲罰性賠償金，而不只是單純的賠償問題。但此規定下的懲罰性賠償金標準對于現實情況來講過低，無法保障失業勞動者的實際需求。

二、從勞動者角度探討違法解除勞動合同的相關問題

（一）勞動者未按照法律規定行使解除勞動合同權

法律對于勞動者在試用期間離職的預告期是三天，用人單位規定試用期對于勞動者而言可以用來適應企業環境和工作內容，并且利用這一個月至六個月不等的時間，來考察勞動者是否適應崗位工作內容，能否達到錄用資格。然而對于試用期為六個月的勞動者來說，已經能夠熟悉工作內容并使單位產生了一定信賴，此時勞動者在離職三天前提出，往往會讓用人單位猝不及防，難以找到接替人員。對于企業的管理層人員或技術員來講，30天的預告期也稍顯不足，缺乏一定的靈活性。企業如果遇上未提前30天告知突然集體離職的員工，如公司高管、CFO等，那么在短期內尋找可替代人才完成工作交接的難度會加大，更有甚者，對于一些中小型企業來說，很有可能導致整個企業的正常經營受到影響，發生因缺乏人才而無法正常開展業務的情形。

（二）勞動者解約后的損害賠償責任

首先，立法對于勞動者未在規定的預告期內解除合同但并未造成用人單位損失的情況未作規定，此種情況下用人單位還能否請求勞動者承擔違約責任存在爭議。其次，勞動者如果需要承擔責任的話，究竟是哪種責任并不明確，無法區分是違約金支付還是賠償責任。法律對于賠償責任僅作了籠統規定，并未涉及到具體的賠償金額和賠償范圍，具體在承擔賠償責任時是只賠償單位直接損失，還是包含了技術、成本等間接損失等等，都需要立法予以明確，填補法律空白，做到真正意義上的維護勞動合同雙方的合法權益。最后，對于掌握單位核心技術、資料的勞動者來說，有時會為了謀取不正當利益而單方解除合同，此種情況下，勞動者按照法律規定履行了提前30日告知的程序規定并采用了書面形式，但由于重要技術、秘密、客戶的流失給用人單位造成難以彌補的經濟損失，此時勞動者承擔的損害賠償責任范圍包括哪些立法未明確規定。

三、完善勞動合同當事人單方違法解除勞動合同的責任承擔

（一）完善勞動者的責任承擔

首先，三個條件同時具備。《勞動合同法》第九十條①勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。規定了勞動者的損害賠償規定。立法應對此予以明確，勞動者承擔賠償責任的前提是勞動者的違法解除合同給用人單位造成了一定損失，并且該損失與違法行為存在直接因果關系。因此，必須是因違法解除而造成的單位損失。也就是說，即使勞動者存在違法解除勞動合同的法定情形，但并未給單位造成損失的，是不需要承擔賠償責任的。其中，主要有兩種形式：一是未按試用期提前3日或沒有采用書面形式或沒有提前30日告知，二是勞動者不按照規定任性離職。其次，完善違約金規定?，F行的《勞動合同法》違約金條款中僅涉及到了某些特殊崗位的情形，對于其他一般情形并未規定違約金條款，但現實情況中大部分勞動者都用不到此條款，僅僅是針對某些從事特殊職業的勞動者，法條適用范圍過于狹窄，應加大對其他情形下的勞動者的違約行為的懲處力度。最后，立法還應對勞動者的辭職權進行一定限制，避免其任性辭職給用人單位造成經濟損失。完善勞動者的違約責任，既能防止勞動者隨意跳槽導致的就業不穩定性，又能維護用人單位的合法利益，使得用人單位真正把心思用在培養人才上，而不用擔心為他人做嫁衣裳?！秳趧臃ā返谝话倭愣l②勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。也規定了勞動者違法解除合同需要承擔的賠償責任，但同樣規定得較為模糊，對于造成的具體經濟損失沒有標準來衡量。

（二）完善用人單位的責任承擔

一方面，勞動者存在過錯如何認定，應對此嚴格加以審查。用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位規章制度”解除勞動合同的，應對解除的前因后果都進行審查。包括用人單位規章制度的建立和公示過程以及勞動者違反該制度的事實情況、解除勞動合同的過程等等。此種情形下，由于解除合同是用人單位實施的行為，大部分證據都在單位的掌握下，因此應由用人單位承擔舉證責任。

另一方面，應適當減輕用人單位試用期解除合同的舉證責任。從現有的司法判例研究發現，幾乎所有的試用期解除合同的案件，都是由用人單位承擔舉證責任的，大部分案件也都是以用人單位的敗訴告終，究其原因是試用期解除合同提供的證據不充分，對于勞動者“不符合錄用條件”，難以提供充足證據證明不符合該崗位的標準和程度。對此，可參考借鑒德國勞動法規定，即單位只需證明勞動者存在過錯即可。因此，用人單位如果制定了規章制度，并詳細說明了各崗位的工作內容與錄用條件，并且在招聘時勞動者已知曉相關要求并在有關文件上簽字確認的，就可以認定用人單位的證據達到充分標準。

四、結束語

勞動者和用人單位作為促進經濟發展的重要組成部分，只有雙方建立良好和諧穩定的勞動關系，才能維持社會經濟的可持續性發展。法律只有與時俱進，不斷適應新情況，才能真正促使資源優化配置，實現社會的繁榮發展。