《民法典》視角下的遺囑與公證實務

陳振言

福建省永泰縣公證處，福建 福州 350700

案例回到2016年《父母去世后，房屋肯定屬于獨生女兒嗎？結論驚呆了寶寶》網絡帖子，該帖子主要內容：小麗是父母的獨生女兒，父親十年前去世，母親今年剛過世。父母親生前在杭州留下一套房子。房產原先登記在父親名下。父親去世時小麗還未成家，因此就沒去辦理手續。現在母親也去世了，而小麗也已經成家，女兒兩周歲，再過一年就上幼兒園了。父母親的這套房學區比較好，因此小麗就想把房屋過戶到自己名下，然后把自己和女兒的戶口遷進去。小麗拿著房產證和父母的死亡證明到了房管局，要求過戶被拒。房管局要求小麗提供公證處出具的繼承公證書或者法院的判決書。跑到公證處后，工作人員則要求她把她爸媽的親戚全部找到，帶到公證處去才給辦公證。小麗頓時傻了眼，咨詢律師才發現，按照法律規定，父親過世時奶奶仍在世，她有權繼承兒子的部分遺產；奶奶過世后，由其繼承人繼承，這導致了小麗無法全部繼承父母的房產。

該帖子當時風靡網絡，成為熱議。許多有識之士提出解決此類問題觀點，概括起來主要有三種：觀點一，被繼承人生前立個遺囑，給子女以后繼承減少麻煩；觀點二，繼承發生后，繼承人應盡早辦理有關過戶手續，以防發生多次繼承；觀點三，房產登記部門勇于擔當，依法辦理過戶登記手續。

針對上述的案例和觀點，結合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的施行，筆者認為，被繼承人生前立遺囑是防范上述問題和解決上述問題的一種較好的選擇方式。下面筆者通過闡明遺囑的作用和《民法典》施行后遺囑類型的分析，并結合公證實務，對變化類型遺囑效力的認定談談個人粗淺見解。

一、遺囑的作用

作為法律制度的遺囑繼承起源于公元前5世紀古羅馬的《十二銅表法》，盛行于資本主義社會。我國古代雖亦有遺囑，但由于中國歷史上宗祧繼承始終占統治地位，絕大部分個人身后事務都要按祖宗的規矩辦。新中國成立，直到《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）施行，我國遺囑繼承才走上有法可依的軌道。黨的十八大以來，我國加強了社會主義法治國家建設，隨著《民法典》的施行，遺囑有關內容的規定更加完善。遺囑的歷史淵源悠久，那設立遺囑到底有何作用呢？筆者認為設立遺囑有以下三方面的作用。

（一）設立遺囑，有助于財產定向傳承。《民法典》第一千一百二十三條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理。”根據該條的規定遺囑繼承優先于法定繼承，在被繼承人死亡后有遺囑的要先按照遺囑來進行繼承。因為遺囑指定了財產分配的形式，財產接受對象，反映了被繼承人生前對財產處理的愿望，所以遺囑的作用就是有助于財產定向傳承。

（二）設立遺囑，有助于定紛止爭。遺囑的定向傳承功能充分反映了被繼承人生前的愿望，在中國的傳統觀念中人死為大，即使部分繼承人對遺囑存在著不同意見，但是由于被繼承人已經作了明確的處理，許多爭議也會因此而消停。遺囑的設立要符合法律的規定，若遺囑的設立有瑕疵或重大缺陷，不利于遺囑執行時定紛止爭。

（三）設立遺囑，有助于辨明財產，簡化手續。隨著公民個人財富的增加，由于財產的種類繁多，在被繼承人去世之后，經常會發生繼承人不知道被繼承人到底有哪些遺產的情形。在家庭關系比較復雜的情況下，因為財產不明可能還會導致繼承人之間的相互猜忌，直接導致繼承人之間糾紛的發生。而遺囑的財產清單功能有助于辨明財產，對繼承人之間的紛爭設立了一道防火墻。此外，設立遺囑，為繼承人對死者辦理財產的查詢和繼承簡化了許多手續。

二、《民法典》實施后遺囑的變化

（一）《民法典》實施后遺囑的類型及分析

1.自書遺囑①《民法典》第一千一百三十四條的規定。。從《民法典》的法律條文可以看出，自書遺囑如果要有效成立，在形式上需要符合以下三個方面的要求：一是遺囑由立遺囑人親筆書寫全部內容，不能由他人代筆，也不能用打印機打印，否則，不構成自書遺囑；二是遺囑人必須簽名，若只有立遺囑人親筆書寫的內容，沒有簽名，無法判斷該書寫的內容是立遺囑人的草稿還是最終決定，因此沒有簽名的遺囑無效；三是立遺囑人必須注明年、月、日，注明年、月、日可以確定遺囑設立的時間，可以用來判斷數份不同內容遺囑設立的先后，同時，還可用來判斷立遺囑人在立遺囑時是否具有立遺囑的能力。

2.代書遺囑②《民法典》第一千一百三十五條的規定。。從《民法典》條文可以看出，代書遺囑如果要有效成立，在形式上要符合法律規定。這里重點談一下遺囑見證人的條件，一是見證人必須在場全程參與立遺囑的過程，不能事后簽名代替在場見證；二是法律規定除不能作為遺囑見證人外的人。不能作為遺囑見證人的包括無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人、繼承人、受遺贈人以及與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。筆者認為“其他不具有見證能力的人”在判斷時應考慮立遺囑時的實際情況。例如，甲不識字只會講方言，由乙見證并代書立遺囑（乙識字且聽懂方言），邀請丙作為見證人，丙識字但聽不懂方言（丙符合作為見證人的其他條件），丙是否符合作為見證人的條件呢？筆者認為丙見證乙代書過程是無法知道甲的真實意思表示，原因甲與乙交流過程用的是方言，丙聽不懂甲乙雙方交流的內容，所以丙是屬于其他不具有見證能力的人的范圍，不能作為見證人。上述遺囑見證人的條件適用在打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑等見證人。

3.打印遺囑③《民法典》第一千一百三十六條的規定。，是《民法典》繼承編新增加的遺囑形式。遺囑見證人的條件不再贅述。筆者認為辦理打印遺囑注意事項有兩點，一是遺囑人和見證人必須在打印的遺囑每一頁上簽名，同時需要注明年、月、日，才符合打印遺囑的形式要件；二是遺囑內容以數據電文形式存儲在計算機等設備上的不構成遺囑，其內容必須通過打印機等轉換為書面形式才有效力。

4.錄音錄像遺囑④《民法典》第一千一百三十七條的規定。。從《民法典》條文可知，該法條較《繼承法》有關錄音遺囑的規定更為具體，可操作性更強。筆者認為辦理錄音錄像遺囑要注意以下兩點，一是遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。即在錄音遺囑中，遺囑人和見證人應當在錄音中用口述的方式分別記錄其姓名、時間，表明遺囑人與見證人的身份，并體現見證人在場見證及遺囑設立的時間。在錄像遺囑中，遺囑人和見證人應當在錄像中展示其肖像，在記錄肖像的同時遺囑人和見證人也可以口述或者以其他方式表明其姓名、時間，這樣可以通過視頻畫面得知遺囑人與見證人的身份、遺囑人和見證人在場見證的過程及遺囑設立的時間。二是使用錄音錄像方式訂立遺囑時，為保證音像資料所呈現信息的完整性，應該使用一錄到底的方式進行錄制，否則不能稱為一份合格的錄音錄像遺囑。

5.口頭遺囑⑤《民法典》第一千一百三十八條的規定。。口頭遺囑的形式經常會被誤讀，有人認為只要是口頭表達去世后個人財產處分的愿望就是口頭遺囑，事實并非如此，口頭遺囑是有嚴格的時間要求，即在危急情況下，例如：突發意外事故、突患危及生命的疾病等導致遺囑人在客觀上無法或者沒有能力以其他方式訂立遺囑的情況，此時可以立口頭遺囑，還需要兩個以上見證人在場見證。但如果危機消除，遺囑人又能夠以書面或者錄音錄像形式立遺囑的，之前的口頭遺囑也就無效了。所以在繼承糾紛中，對口頭遺囑事實的證明標準要高于一般民事案件審查證據時的證明標準。

6.公證遺囑⑥《民法典》第一千一百三十九條的規定。，《民法典》條文規定非常簡潔。至于辦理公證遺囑程序，則依據《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）和《遺囑公證細則》的有關規定辦理。

（二）《民法典》與《繼承法》相比較，遺囑的變化主要是遺囑的類型更加豐富和公民立遺囑更加自由

《民法典》中立遺囑的類型除《繼承法》原有的五種類型外，增加了打印遺囑和錄像遺囑，以供立遺囑人立遺囑時可做更多的選擇。此外，《民法典》取消了《繼承法》中公證遺囑效力優先的規定，賦予所有形式遺囑具有同等法律效力。遺囑人有權撤回、變更自己的遺囑，如果遺囑人的行為表現與其所立遺囑內容是相反的，視為已撤回遺囑，該規定也是更進一步體現了尊重被繼承人意愿。

三、公證實務中涉及的遺囑問題及對策

由于遺囑的設立具有重大的作用，伴隨《民法典》的施行，《民法典》雖取消了公證遺囑效力優先的規定，但公證遺囑在辦理過程中由專業人員①《公證法》第十八條的規定。、遵循嚴格程序辦理②《公證法》第四章公證程序的規定。，其在證據上具有特有的優勢③《公證法》第三十六條的規定。，因此，仍然受到民眾的追捧。《民法典》施行，由于遺囑類型發生很大的變化，公證機構面臨日益增多的涉及遺囑效力認定的公證，該如何應對呢？筆者梳理了《民法典》（與《繼承法》相比較）有關遺囑內容，其變化表現在：一是取消了公證遺囑效力優先的規定，二是增加了打印遺囑、錄像遺囑，三是錄音遺囑在形式上要求更加具體。下面，筆者結合公證實務談談自己的看法。

（一）《民法典》實施前辦理的公證遺囑，如何認定其效力，業界有兩種觀點。觀點一，以立遺囑人死亡的時間確定法律的適用，如果立遺囑人在《民法典》施行前死亡，依據《繼承法》認定多份遺囑之間的效力。如果立遺囑人在《民法典》施行后死亡，依據《民法典》認定多份遺囑之間的效力。觀點二，繼承人只要在《民法典》施行后提出公證申請，無論被繼承人是在《民法典》施行之前還是之后死亡，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》（以下簡稱《時間效力司法解釋》）第一條第三款“《民法典》施行前的法律事實持續至《民法典》施行后”，都適用《民法典》的規定認定遺囑的效力。但是多份遺囑之間的關系依據《時間效力司法解釋》第二十三條的規定來認定，如果被繼承人沒有在《民法典》施行后訂立新的遺囑，原《民法典》施行前的多份遺囑仍按《繼承法》的規定來認定。筆者認為，遺囑的效力分為設立效力和執行效力［1］，所謂遺囑的設立效力是指遺囑的設立合乎實質要件和形式要件，一經設立立即具有法律效力；遺囑的執行效力是指具有設立效力的遺囑，由于遺囑人死亡而得以執行。公證遺囑的效力也可分為設立效力和執行效力。上述業界對公證遺囑的效力探討實質是對公證遺囑的執行效力的探討。根據法律規定，繼承從被繼承人死亡時開始；繼承開始后，有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理，即公證遺囑的執行效力的時間是以被繼承人死亡之日的時間為準。公民的死亡是一個法律事實，但并非一個持續性的法律事實，依據《時間效力司法解釋》第一條第一款“《民法典》施行后引起的民事糾紛案件，適用《民法典》的規定”和第一條第二款“《民法典》施行前引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定”，筆者認為，《民法典》實施前辦理的公證遺囑，立遺囑人在《民法典》施行前死亡，應依據《繼承法》認定多份遺囑的效力；立遺囑人在《民法典》施行后死亡，應依據《民法典》認定多份遺囑的效力。這種對公證遺囑的效力認定其實也是對公證遺囑的執行效力的認定。

（二）《民法典》實施前所立的打印遺囑、錄像遺囑，如何認定其效力呢？《民法典》施行前，《繼承法》不存在打印遺囑、錄像遺囑的形式，在《民法典》施行后，打印遺囑、錄像遺囑都做了具體的規定。那《民法典》施行后如何認定《民法典》施行前打印遺囑、錄像遺囑的效力？根據《時間效力司法解釋》第三條“《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而《民法典》有規定的，可以適用《民法典》”和第十五條“《民法典》施行前，遺囑人以打印方式立的遺囑，當事人對該遺囑效力發生爭議的，適用《民法典》第一千一百三十六條的規定，但是遺產已經在《民法典》施行前處理完畢的除外”，筆者認為，《民法典》施行前所立的打印遺囑，在《民法典》施行后其效力的認定應按《民法典》的有關規定進行認定，錄像遺囑的效力認定亦應按《民法典》的規定辦理。

（三）《民法典》施行前所立的錄音遺囑，如何認定其效力呢？是依據《繼承法》第十七條第四款“以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證”還是依據《民法典》第一千一百三十七條“以錄音錄像形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日”來認定其效力？根據《中華人民共和國立法法》第九十三條“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往”和《時間效力司法解釋》第二條“《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定”，筆者認為，該錄音遺囑的效力認定應以《繼承法》的有關規定進行。