網頁屏蔽視頻廣告行為之辨
——以《反不正當競爭法》為視角

邢藝齡

南京理工大學，江蘇 南京 210000

一、問題的緣起

互聯網從出現至今，不過短短幾十年，但已經實現了質的飛躍，其發展和進步的速度是有目共睹的，它在改變人們生活方式的同時，也引發了一系列問題，互聯網不正當競爭行為正是其中之一。互聯網交易存在成本低、不易察覺和變化快等特點，其交易市場混亂且復雜，而且我國并沒有一套與其相關的完善法規，監管力度不高。［1］現如今，互聯網影視已經成為人們生活的一部分，網絡視頻平臺用戶與日俱增，其自身的生產運營也已成體系，發展趨于穩定。網絡視頻中的廣告，其傳播的速度非常快，成為當下許多的廣告商的首選，因此，造成了網絡視頻和廣告間的融合度不斷提升，時至今日，已經在人們的思維意識中形成“看視頻就有廣告”的概念。視頻廣告，也是視頻網站營利的關鍵所在。但是，隨著人們越來越追求品質的生活方式，廣告這一浪費時間且影響觀影體驗的事物，自然受到了廣大群眾的排擠，于是，各種用以過濾視頻廣告的軟件開始出現了。它們往往以插件或者獨立軟件的形式存在，使用起來非常方便，受到了廣大用戶的追捧。但這對以視頻廣告作為盈利主要來源的視頻網站來說，卻無疑是毀滅性的打擊，因此，雙方之間打官司的事件不在少數，這也是之前法律審判中未曾涉及的領域。［2］屏蔽廣告是對是錯其實還沒下定論，是否構成不正當競爭也各有說法，現實審判中關于此類案件的具體審判思路也各有不同。

二、屏蔽視頻廣告行為的正當性認定

（一）競爭關系的認定

雙方經營者之間，必然是存在競爭關系的，這是探討屏蔽視頻廣告行為性質的基礎所在。之所以出現競爭行為，那必然是因為雙方存在競爭關系。即使這種關系并不是直接體現出來的，比如一方經營者主動進入另一方的市場，使得另一方的經濟利益有所下降，［3］或者即使原本處于不同市場的兩家企業，也會出現因為業務拓展而形成競爭關系。

在競爭關系的判斷上，大致上可從三點進行：首先，判斷造成損害的可能性，一方經營者為了獲取利益，給另外一方的利益造成了一定損失，那么即可認定其出現了損害可能。其次，不被“同一地域”和“同一經營范圍”所限制。網絡的出現，使得空間距離被無限縮小，企業間的交易已經不再被時空所限制，過往的關于競爭關系的論斷已跟不上時代，所以要打破原本的行業界限，否則就無法去應對當前時代下的競爭行為帶來的挑戰。最后，是要判斷競爭企業間是否具有共同利益。當下各種互聯網企業數量繁多，彼此間所開辦的業務出現重疊的情況也并不少見，因此發生利益沖突的可能性非常大。［4］

（二）正當性判斷的考量因素

1.損害結果

具有損害結果是認定不正當競爭行為的基本要素之一。經營者之間發生競爭，造成損害是常態，競爭的對抗性決定了其不可避免地會對一方行為主體造成利益損害。不能簡單地認為造成了損害結果就構成不正當競爭。［5］在屏蔽視頻廣告糾紛中，雖然經營者之間的競爭必然會損害視頻網站經營者的利益，對網絡視頻產業造成打擊，但從發展的角度來說，也可能會帶來技術的創新和新商業模式的誕生，有利于社會的進步和發展。

判斷不正當競爭行為的一大要點，就是存在損害結果事實。既然有競爭，那么就必然會出現損害，對于競爭雙方而言，必然有一方的利益會受到傷害，但這并不表示就出現了不正當競爭。［5］在屏蔽視頻廣告這類案件中，不可否認的是，作為視頻網站的經營者一方，的確是受到了一定利益損害，但另一方面而言這也側面地促使了其技術的發展和對全新商業模式的探討，對于其未來發展而言幫助甚大。

關于屏蔽視頻廣告行為是否造成損害結果這一問題，法院在判斷時要保持中立態度，特別在以下兩方面上：首先，要根據客觀事實，從全局出發判斷損害程度，如果對于企業發展并沒有造成很大傷害，則不能認定其造成嚴重損害結果。其次，要判斷有沒有出現特定性損害。單純將損害結果作為判斷行為性質的唯一參考因素，存在一定的片面性，更多的是要對競爭行為進行分析［6］，判斷其是否有意為之，這樣才能判斷損害特定性。

2.商業道德

互聯網因其本身具有的特性，在進行相關的交易時非常便捷且隱蔽。也因為如此，如果不對其商業道德作出嚴格要求，那么必定會引發許多問題。［7］在現實審判中對于屏蔽視頻廣告糾紛這類案件，法院往往都會以行業規范作為審判原則之一，究其原因就是在判斷其行為中有沒有出現不符合商業道德的情況。

站在商業角度來說，屏蔽視頻廣告一定會對視頻網站的商業模式造成破壞，影響其正常運轉。原本去除廣告作為一種特權，只有開通了會員的網站用戶才擁有，而屏蔽視頻廣告軟件的出現，打破了這一定律，即使普通用戶，也可實現免廣告觀影，這對會員用戶而言，無疑會極大影響其辦理會員的積極性，而會員的減少使得網站的收益也相應下降，原本的商業模式無法再繼續維持，自身發展面臨極大的危機。無廣告是消費者的需求體現，視頻產業必然要圍繞這一需求做出調整，否則一定會被時代所淘汰。因此，判斷市場競爭行為是否背離了商業道德，不能單以是否對商業模式造成負面影響為標準。

商業道德和屏蔽視頻廣告之間是否具有對抗性，該判斷要從更深層次考慮，對于目前的互聯網市場而言，如果完全照搬過去的商業道德對其進行約束，自然是不合理的，它應該在原本的道德基礎之上，站在互聯網的層面上去進行界定。［8］簡單來說就是：首先，有沒有違背誠實守信原則作為判斷商業道德的主旋律依舊是不變的。因此在面對相關的案件時，可將民法中關于誠實守信的原則作為參考。其次，將行業慣例和行業通用標準作為主要參考點。互聯網競爭行為是當前時代背景的產物，如果以法律法規無法解決問題，那么上述的慣例和標準就不失為有效的規范措施。最后，是通過大量的司法實踐而得出的實際規則，這對于競爭行為的判斷也非常有效。

3.主觀惡性

在與屏蔽視頻廣告糾紛相關的案件中，開發該軟件的人面對法院方的審問，一般都以技術中立作為借口，表示其開發該軟件的初衷，并不只是針對某一個視頻網站，而是單純作為一種技術手段，并不存在主觀上的惡意行為，更談不上構成了違法行為。但是該借口不能掩蓋其違背了《反不正當競爭法》的事實。誠然，開發技術被鼓勵，但還有一個必不可少的因素，就是其開發軟件的初衷不是以非法牟利為目的而進行的。［9］單純站在技術層面進行抗辯，太過牽強。在具體審判中，對于其屏蔽視頻廣告行為是否為主觀惡性的判斷主要基于以下幾個因素：

第一，其行為有很明顯的針對性。比如其開發出的廣告屏蔽軟件，只能用于某一個特定的視頻網站中，如果是此種情況，就可認定其存在主觀上的破壞網站秩序的行為，是一種不當獲取利益的行為。如果其行為不是針對某一個網站，而是具有普遍性，那么其存在通過技術開發來為廣大群眾提供便利的可能性就非常大，技術中立可能性很大，存在主觀惡性的可能性非常小。

第二，該軟件中的功能是否存在強制性，即用戶自身無法決定是否要使用該功能，如果是此種情況，那么其存在主觀惡性的可能性就非常大，相反，如果是受到用戶控制的，該可能就較小。

第三，是否存在通過該行為獲取他人既得利益的事實。即通過該軟件在視頻網站中的運行，取得和該網站利益相關的一些信息，以此來達到暗中謀取他人利益的目的，該行為不符合市場秩序要求，是一種較為嚴重的主觀惡性。相反如果其單純的是以屏蔽廣告為目的，并未發生謀取利益的行為，則主觀惡性較小。

4.消費者利益

在市場競爭中，除了競爭雙方外，還有一大主體，即消費者，他們一方面享受著網絡帶來的各種便利，同時也必須要承受其中的市場競爭，這不受其主觀意志所影響。之所以會出現屏蔽視頻廣告相關的糾紛和競爭，究其根本，是由于對消費者注意力的爭奪。［10］從該角度來看，在對其糾紛進行判斷的時候，消費者利益也是一個重要的判斷因素。

關于屏蔽廣告行為是否會對消費者利益造成危害，可以從以下幾點進行判斷：

第一，前者是否侵犯了后者的隱私權和知情權。由于互聯網的特性，其中關于消費者權益保護的一個重要體現，就是對用戶信息的保護，這一點在判斷競爭行為正當與否時，也是一個基本的標準。消費者在使用屏蔽廣告功能時，個人資料被其竊取，甚至泄露出去，這都屬于侵犯隱私權。

第二，屏蔽視頻廣告行為是否侵犯消費者的自主選擇權。消費者進行消費時，其自身有權對所選商品進行購買，商品選擇權此時是由消費者所掌握，這是消費權益的核心所在。［11］根據《消費者權益保護法》第九條的規定，自主選擇權具體有四層含義，對任意一層發生了越界行為，都屬于對消費者自主選擇權的侵犯。例如屏蔽廣告軟件單方面強制性決定用戶觀影范圍，是對消費者自主選擇權的一種侵犯。但有一點，這一行為對于消費者而言真的只造成了阻礙嗎？它屏蔽廣告的功能必然也為消費者帶來了非常大的便利，換言之，不少消費者樂意如此，如果一味地否定這一行為，是否會對技術的創新與發展造成阻礙，是否又是另一種意義上的侵犯消費者自主選擇權呢？

三、結語

法律滯后性是其無法擺脫的一大特點，面對變化速度如此之快的互聯網，該特性導致了其法規更新的速度永遠跟不上互聯網的變化，要從立法的角度解決相關問題，無疑只是一種奢望。必須承認“免費視頻+廣告”更符合當下消費者的需求，但是該需求隨著時間的流逝，在時代進一步發展后又會出現改變。此時的法院如果不緊跟時代，必然無法適應這種改變，只能被時代淘汰。比如當前，我國法院在面對屏蔽視頻廣告的相關案件時，往往只站在視頻網站角度考慮問題，忽視了市場、技術和群眾需求等因素。對待屏蔽視頻廣告的行為，應該以新《反不正當競爭法》為根據，從多個層面考慮，實事求是地判定其性質，創建集合多方利益的新型多元動態平衡的審判思路。