網(wǎng)絡犯罪刑法保護路徑研究

支 娜

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

人類社會在計算機的普及和網(wǎng)絡信息技術飛速發(fā)展的沖擊下迎來了巨變，這是一種從生產(chǎn)方式到生活方式的改變，也是一種社會交往模式的變革。有人的地方就有犯罪發(fā)生，現(xiàn)實生活中，從最初以計算機為犯罪對象發(fā)展到利用計算機存儲的數(shù)據(jù)或信息系統(tǒng)及技術特性實施傳統(tǒng)犯罪，進而以網(wǎng)絡為犯罪空間的犯罪，這類案件也呈現(xiàn)出越來越多的態(tài)勢。為了更好地應對，本文旨在通過梳理我國網(wǎng)絡犯罪刑法保護的發(fā)展過程，就未來我國刑法對網(wǎng)絡犯罪規(guī)制的發(fā)展提出合理性分析。

一、我國網(wǎng)絡犯罪刑法保護發(fā)展過程

我國自1993年正式加入國際互聯(lián)網(wǎng)，隨即開啟了世界網(wǎng)絡互聯(lián)時代，1994年，我國正式出臺了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，這是我國政府最早的對網(wǎng)絡安全問題在規(guī)制層面的應對。1997年《刑法》中也開創(chuàng)性地規(guī)定了“計算機犯罪”的相關內(nèi)容，但這一時期屬于計算機技術發(fā)展初期，網(wǎng)絡、互聯(lián)尚未出現(xiàn)，計算機在刑法保護領域還僅僅是一名配角，并不重要。然而隨著網(wǎng)絡的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實形式也發(fā)生了變化，鑒于此，立法與司法方面也積極回應，首先在《刑法修正案（九）》增設了第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二，這三條規(guī)定可以說是初步構建了我國刑法體系中關于網(wǎng)絡犯罪罪名體系，也開啟了我國專門規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的新時代。［1］2016年，《網(wǎng)絡安全法》正式頒布，在刑法學界也引起了立法同步修正的熱議浪潮，這對我國刑法理論體系以及實踐提出了更高的要求。我國是世界上數(shù)一數(shù)二的網(wǎng)絡大國，網(wǎng)絡犯罪也呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的態(tài)勢，自2018年以來，“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)犯罪”愈演愈烈，沖擊了傳統(tǒng)刑法體系的“統(tǒng)治地位”。我國刑法面向網(wǎng)絡時代的發(fā)展前景越發(fā)明晰，但同時面臨的也有更多挑戰(zhàn)和困境。通過回顧我國計算機及網(wǎng)絡發(fā)展的進程，進而研究刑法學的應對歷程，總結經(jīng)驗與教訓，科學展望我國刑法體系面向未來的發(fā)展方向與基本策略。

二、我國網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制路徑

在計算機技術高速發(fā)展的過程中，我們的社會逐步發(fā)展為信息社會，并隨著技術的發(fā)展與網(wǎng)絡的興起，計算機犯罪也發(fā)展成為網(wǎng)絡犯罪，這是一種代際的變化?？萍嫉陌l(fā)展對犯罪也產(chǎn)生了多維度的影響和滲透，立法者和司法者從刑法的角度應對這種情況的發(fā)展也發(fā)生了變化。有學者將刑法應對總結為刑法的思維結構可以稱之為“雙軌三點四線”［2］；有學者從立法和司法的角度出發(fā)將刑法應對分為“活化性積極立法、擴張性司法模式、搖擺型理論路徑三種階段”［3］。

依據(jù)我國信息技術的發(fā)展及立法、司法理論和實踐的發(fā)展路徑，筆者認為可以將網(wǎng)絡犯罪發(fā)展分為三個階段，并且刑法立法、司法在這三個階段都做出了積極應對。

第一階段，以計算機系統(tǒng)作為犯罪對象的階段。網(wǎng)絡發(fā)展的初期，網(wǎng)絡雖然已經(jīng)基本實現(xiàn)了連接功能，但計算機還沒有普及到千家萬戶，絕大部分人并沒有接觸過計算機，并且能夠接觸到計算機的網(wǎng)絡，用戶與用戶之間還無法實現(xiàn)即時互動互聯(lián)，此階段的網(wǎng)絡用戶主要是利用互聯(lián)網(wǎng)來獲取一些信息。此階段涉及的計算機犯罪主要表現(xiàn)為有專業(yè)技術能力和技術背景的少部分人利用普通人不具有的計算機技術專長來針對計算機的內(nèi)存數(shù)據(jù)和程序實施的危害行為，可以說，這個階段的犯罪行為對主體的技術背景要求較高，還不能稱之為網(wǎng)絡犯罪，準確來講應該是利用計算機技術純粹的技術犯罪，該階段是將計算機系統(tǒng)作為犯罪對象的計算機犯罪。

第二階段，“以計算機為‘對象’的犯罪”和以計算機為工具的網(wǎng)絡犯罪階段。

在我國網(wǎng)絡發(fā)展的前期階段，其發(fā)展的技術程度還不能使網(wǎng)絡用戶之間產(chǎn)生高度的互通互聯(lián)，所以還沒有生成“網(wǎng)絡”這個犯罪土壤。但自2000年開始，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)實現(xiàn)了網(wǎng)絡用戶之間的“點對點”的互聯(lián)，也就是說網(wǎng)絡用戶已經(jīng)可以在線上即時互動交流，從而發(fā)展出初級的電子商務等新興行業(yè)，利用網(wǎng)絡替代了計算機信息系統(tǒng)成為犯罪工具的網(wǎng)絡犯罪自此應運而生。應該說計算機犯罪與網(wǎng)絡犯罪是兩個不同的概念，前者是指以計算機技術為手段，以計算機本身為犯罪對象的犯罪，而后者應當是指利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪的行為。網(wǎng)絡技術的高速發(fā)展導致計算機犯罪與網(wǎng)絡犯罪之間的地位也發(fā)生了改變，在這一階段，主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡的地位日益突出，計算機的功能突出地表現(xiàn)為其網(wǎng)絡互聯(lián)性，而計算機本身則變成了上網(wǎng)的工具，是網(wǎng)絡的現(xiàn)實物質(zhì)載體。在計算機與網(wǎng)絡兩者的關系的轉變下，也影響到了犯罪領域?！熬W(wǎng)絡犯罪”的地位隨之上升，利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪的事件越來越多，社會公眾幾乎不再討論計算機犯罪，網(wǎng)絡犯罪在社會上的影響力也日益增長。網(wǎng)絡犯罪在法學界也引起了一股熱議的風潮。并且在現(xiàn)實中，網(wǎng)絡犯罪的危害性往往也比傳統(tǒng)的計算機犯罪更為嚴重，其產(chǎn)生的危害結果也要重于計算機犯罪，因此司法實踐中也更加關注于網(wǎng)絡犯罪。

第三階段，這一階段的產(chǎn)生背景是在我國的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)初步形成了網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡社會，網(wǎng)絡發(fā)展到了平臺階段。在網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡的地位已從“犯罪對象”“犯罪工具”轉變?yōu)橐粋€新階段——“犯罪空間”，也就是說傳統(tǒng)犯罪有了新的犯罪場域。這一階段與網(wǎng)絡作為犯罪工具的第二階段相比，雖然網(wǎng)絡犯罪的類型都體現(xiàn)為傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化，但二者的不同之處在于，第二階段是利用網(wǎng)絡、計算機實施傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡具有明顯的工具屬性，傳統(tǒng)的刑法規(guī)則體系基本上沒有變化，網(wǎng)絡只是犯罪的一種手段，它侵害的還是現(xiàn)實社會的法益。但網(wǎng)絡被作為獨立的虛擬空間后，開始出現(xiàn)一些完全不同于以往的無法脫離網(wǎng)絡的犯罪現(xiàn)象，如在網(wǎng)絡上散布、傳播虛假網(wǎng)絡消息的行為，利用網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人等等。

我國刑事立法對網(wǎng)絡犯罪的探索起步較早，刑法中最早開始關注涉及計算機相關犯罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在對著作權的保護中，但此時還不涉及對網(wǎng)絡犯罪的明確規(guī)制?！缎谭ā返诙侔耸?、二百八十六條規(guī)定的罪名，屬于針對計算機信息系統(tǒng)實施的犯罪，第二百八十七條則開始回應剛剛開始出現(xiàn)的利用網(wǎng)絡實施犯罪的傳統(tǒng)犯罪行為。但在當時的信息技術發(fā)展階段，刑事立法、司法更多關注的是計算機犯罪，嚴厲打擊的也是技術攻擊破壞計算機信息系統(tǒng)安全的行為。隨著計算機和網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)絡替代計算機信息系統(tǒng)上升為犯罪工具，傳統(tǒng)犯罪開始在網(wǎng)絡上出現(xiàn)，實踐中相關案件的數(shù)量也迅猛增長。在這樣的背景下，原本處于次要地位的《刑法》第二百八十七條開始變得重要。《刑法》第二百八十七條的規(guī)定，幾乎能夠解決所有利用計算機、網(wǎng)絡進行犯罪行為的定性問題。與此同時，為了解決司法機關對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化如何去定性的現(xiàn)實困難，2000年全國人大常委會通過了《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，該決定可以認為是對《刑法》第二百八十七條的強化和補充，也是一種修正。為了更好地規(guī)制爆發(fā)式增長的利用網(wǎng)絡進行傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)實，司法機關在近年來也陸續(xù)出臺專門針對網(wǎng)絡犯罪的司法解釋，初步構建起了網(wǎng)絡犯罪的體系化定量標準。同時，刑事司法實踐開始積極應對網(wǎng)絡作為犯罪空間的問題，陸續(xù)出臺了關于網(wǎng)絡誹謗的解釋、網(wǎng)絡賭博的相關司法解釋。

三、網(wǎng)絡犯罪理論研究特點分析

正如有學者提出的“人類生活進入哪一領域，犯罪觸須就會侵入哪一領域”。網(wǎng)絡犯罪時代的加速到來，給刑事立法規(guī)范提出了新的挑戰(zhàn)，立法規(guī)范不能及時跟進技術發(fā)展，也會導致司法應對捉襟見肘，面向網(wǎng)絡時代的刑法學探索因此而激發(fā)。當下，針對網(wǎng)絡犯罪的研究主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，法律應對明顯增強。隨著計算機與網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)絡犯罪的類型不斷增多，我國《刑法》針對網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制范圍也不斷地擴大，對網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制力度逐步增強。自1997年《刑法》中二百八十五條、二百八十六條頒布以來，立法機關也有針對性和指向性地根據(jù)計算機犯罪和網(wǎng)絡犯罪的不同發(fā)展階段進行立法回應?！缎谭ㄐ拚福ň牛分嘘P于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，就體現(xiàn)出立法機關充分結合時代發(fā)展，在大數(shù)據(jù)的視域下對網(wǎng)絡犯罪進行規(guī)制，其增設的三個罪名：“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”“非法利用信息網(wǎng)絡罪”和“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，使得司法實踐中發(fā)生的一些危害網(wǎng)絡安全的行為的處罰有法可依，也讓我國網(wǎng)絡犯罪立法體系更加全面。［4］同時，我國《刑法》中原有的涉及到網(wǎng)絡犯罪的相關罪名也在《刑法修正案（九）》中進行了進一步的修改和完善，從而實現(xiàn)對危害社會的網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象的有效治理，并且起到一定的預防和警示的作用。除了體現(xiàn)在刑法中的相關罪名及司法解釋，我國其他部門也發(fā)布了相關網(wǎng)絡犯罪的法律法規(guī)，其目的在于為實現(xiàn)我國的網(wǎng)絡強國戰(zhàn)略目標而提供全面的規(guī)制依據(jù)。并且，為了打造風清氣正的網(wǎng)絡空間，營造和諧健康的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，一些行政規(guī)章也陸續(xù)出臺。可以說，我國在法律規(guī)制層面對網(wǎng)絡犯罪形成了較為完善的規(guī)范體系。在司法層面，即使是新增的網(wǎng)絡罪名，司法實務中也注重從刑法理論體系上找到對應。這也反映了該階段積極應對網(wǎng)絡犯罪的重要路徑，“即依托但不依賴立法，而是積極推動理論體系的無縫銜接”。面對日益復雜的網(wǎng)絡犯罪問題，要想從根源上解決問題，真正要做的是構建符合新型網(wǎng)絡犯罪需求的理論體系。目前，網(wǎng)絡“空間型”犯罪將是今后最主要的網(wǎng)絡犯罪類型。對此，當代刑法應當專門作出回應，但不能完全寄希望于擴張解釋與立法完善，而應尋求理論體系的支持，更充分地保護網(wǎng)絡空間安全。

第二，研究發(fā)展相對滯后。網(wǎng)絡時代的犯罪類型相較于傳統(tǒng)犯罪，其形態(tài)發(fā)生巨大變化，為網(wǎng)絡時代刑法的理論研究打開了更為廣闊的空間，法學理論研究者迎來了特殊轉型期的寶貴契機。但通過對我國網(wǎng)絡飛速發(fā)展的這一時期刑法學理論觀察研究發(fā)現(xiàn)，關于信息時代的理論研究明顯不足，理論研究者對于這一問題的關注度明顯不高，在關鍵的立法更新節(jié)點前后，在理論研究界并沒有激起探究和討論的波浪。整體而言，在新興的網(wǎng)絡犯罪領域，理論研究者在刑法立法中已經(jīng)織起較為嚴密的法網(wǎng)時，對新增的罪名的跟進研究仍未跟上。

四、新時代刑法發(fā)展的主張

司法在網(wǎng)絡社會治理中必不可少，面向人工智能的未來，需要推動司法與網(wǎng)絡思維、技術、監(jiān)管等治理要素的融合，以更加嚴謹?shù)?、更加專業(yè)化的網(wǎng)絡司法來整合監(jiān)管資源，推進網(wǎng)絡社會治理能力現(xiàn)代化，保障網(wǎng)絡發(fā)展，維護國家網(wǎng)絡安全。［5］

（一）在網(wǎng)絡信息社會的視域下，我國刑法發(fā)展，在面對不同的網(wǎng)絡犯罪形式時，應有適用其具體情況的具體手段和方法。首先，對網(wǎng)絡化傳統(tǒng)犯罪，應當堅持法治和科學防控犯罪共同作用的原則，要分析新危害活動、行為對象和犯罪地點等是否超出了傳統(tǒng)犯罪立法規(guī)定的范圍。其次，在控制網(wǎng)絡空間犯罪中，要注意避免突破法律的規(guī)定擴張解釋犯罪立法，堅持實事求是具體分析新危害活動的行為性質(zhì)、危害性及其最佳控制手段，積極推進刑法的現(xiàn)代化發(fā)展，依法有效懲治新形式的網(wǎng)絡違法犯罪。

（二）自1997年《刑法》中的二百八十五條、二百八十六條及二百八十七條的規(guī)定及2009年《刑法修正案（七）》增加的兩款規(guī)定可以看出，立法對于網(wǎng)絡犯罪是有所呼應的，也是意識到了網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢迅速，但后勁不足的原因也很容易理解，作為法學研究者，往往是純粹的文科思維，掌握的也是文科的研究方法，對于計算機、網(wǎng)絡乃至云技術等計算機方面的技術，往往并不了解，因而研究起來必然困難重重，要想突破學科的界限，做到既熟悉法律，又掌握計算機技術發(fā)展，確實強人所難。對于這一問題，筆者認為，應當加大對法律及計算機學科復合型人才的培養(yǎng)，應當在傳統(tǒng)的法學培養(yǎng)的基礎上增加計算機技術或網(wǎng)絡技術的學科輸入。

（三）構建完整的網(wǎng)絡社會治理制度體系。信息技術發(fā)展日新月異，傳統(tǒng)治理社會的手段受到了多方面的沖擊，如面對信息技術的飛速發(fā)展，立法勢必不能及時反應，市場本身具有逐利的屬性，為了發(fā)展自然也無法對網(wǎng)絡社會進行自律規(guī)制。因此必須要將司法與技術進行融合，從而實現(xiàn)有效的網(wǎng)絡社會治理，應當積極參與網(wǎng)絡社會協(xié)同共治，調(diào)動立法、行政、社會、輿論監(jiān)督等各方面的治理資源，逐步樹立互聯(lián)網(wǎng)自律自治行為規(guī)則。