“套路貸”的刑事規制及其治理

錢 騁

浙大城市學院法學院，浙江 杭州 310015

隨著社會經濟的快速發展，民間借貸普遍化。2013－2017年全國法院審結民間借貸糾紛案件705.9萬件，［1］是繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。民間借貸已成為滿足資金需求的重要渠道，大量違法犯罪亦伴隨其間滋生蔓延，“套路貸”是其典型。

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合頒布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發〔2018〕1號）第十九條規定了“套路貸”的主要行為方式及處理意見，將“套路貸”列為黑惡勢力犯罪。為指導全國打擊“套路貸”案件，準確適用法律，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月9日發布《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”解釋》）。有些地區針對“套路貸”犯罪分子改變行為手段、隱蔽犯罪特性，演化出許多介于高利放貸和典型“套路貸”犯罪之間的行為模式，為打擊犯罪需要，進一步制定了關于“套路貸”的會議紀要，如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》（浙高法〔2019〕117號）（以下簡稱《浙江“套路貸”紀要》）。有關“套路貸”認定及其處理的司法解釋及地方司法性文件層出不窮且較為混亂，說明對“套路貸”的認識還存在模糊之處。為此，本文擬對“套路貸”的本質特征、產生原因、認定和預防等方面進行探討，以期對“套路貸”的規制和治理有所裨益。

一、“套路貸”的法律特征及其產生原因

根據《“套路貸”解釋》的規定，“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。

“套路貸”，不是一個法律概念，而是對一類違法犯罪的概括性稱謂，有可能是犯罪行為，也可能是尚未達到犯罪程度的違法行為，也不存在專屬罪名，需要根據其具體的行為特征，結合法律規定予以分別規制。根據司法解釋，“套路貸”具有以下特征：行為人主觀上具有非法占有目的；客觀上采取欺騙或者強迫手段，使被害人產生意思瑕疵或者違背被害人意志，以民間借貸的形式形成虛假債權債務關系并轉移被害人的財產。由此可見，非法占有目的是“套路貸”的本質特征，為實現其違法犯罪目的，一個完整的“套路貸”違法犯罪行為由制造虛假債權債務關系行為和非法轉移財產行為構成。與之相對，民間借貸都是雙方意思自治的結果，無論利息是否超過法律允許范圍，出借人是否涉嫌高利轉貸或者違反財經法規，當事人不存在非法占有目的，不存在虛假債權債務，即使非法索取債務，也不改變當事人之間民間借貸的實質，雙方實施的民間借貸行為適用民事法律調整。

從行為主體看，“套路貸”行為人沒有身份限制，實踐中多為小額貸款公司、投資（咨詢）公司、非法放貸APP、非法網絡借貸平臺、多個自然人組成的團伙等，表現為違法犯罪的共同性，甚至成立犯罪集團。

從行為侵害的利益看，財產利益是必然受到侵犯的法益，還可能侵犯其他利益。行為人的客觀行為方式及主觀目的決定了“套路貸”行為必然侵犯他人的財產權，依其實現轉移財產的行為，還可能擾亂正常的訴訟秩序、仲裁秩序、公證執業秩序、侵犯他人的人身權利等等。當然，利益能否成為法益，侵犯利益能否進行行政處罰或刑事追究，尚需結合《治安管理處罰法》和《刑法》而定。比如對虛假債權債務進行公證，雖然《公證法》規定，對于“提供虛假證明材料，騙取公證書的”行為，“違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但《治安管理處罰法》和《刑法》卻沒有相應的規定，導致缺乏處罰依據。同樣，使用虛假證明材料騙取仲裁裁決書的行為，也無法進行規制。

在違法犯罪的方式上，“套路貸”行為人持有借貸協議、資金交付憑據等足以認定雙方借貸關系成立并有效的證據，隱蔽性強，極易與民間借貸相混淆，被害人維權困難。在引起廣泛關注之前，早期有關機關多以正常民間借貸或者高利貸處理“套路貸”，①各地法院對已生效民間借貸案件實行“回頭看”。僅安徽省天長市人民法院在對自黨的十八大以來至2019年6月審理過的民間借貸案件“回頭看”中，就發現了涉嫌“套路貸”案件線索114條，其中3條公安機關已立案，17名涉案人員被刑拘。參見：天長法院打出“組合拳”懲治“套路貸”。嚴重損害了被害人的合法權益。隨著類似案件發案越來越多，放貸行為人的違法犯罪行為才引起有關機關的重視和查處。這一點從上海對“套路貸”案件的通報中可見一斑，該通報指出，“套路貸”多發于專項斗爭之前的2012－2016年［2］。這一事實也反映了國家相關職能部門在治理“套路貸”案件中存在滯后性，預防和監管職能失靈。

從“套路貸”犯罪的發生機制上看，既有當事人的內部原因，也有違法犯罪的外部原因。從內部看，行為人在引誘被害人借款時，采取以合法的形式掩蓋非法目的，具有欺騙性；宣稱“無抵押、放款快、利息低”等內容具有誘惑性。被害人往往急需資金，又無其他便利渠道獲得資金融通。被害人辨識不足、風險意識不強。從外部看，融資渠道相對單一，融資難度較大；政府職能部門對出借資金的機構日常監管不足，宣傳警示不足，之前懲治不夠；創新管理手段薄弱，依靠經驗治理的模式難以跟上違法犯罪方式的多樣性。

二、當前治理“套路貸”的特點

正因為“套路貨”手段復雜，披著各色正常民事行為的外衣，難以被識破，導致了治理困難，法院往往根據民事訴訟證據規則作形式的判斷，使得大量“套路貸”案件被認定為民間借貸、房屋買賣合同糾紛等，致使被害人難以得到法律救濟。當然，那些完全捏造借貸事實并提起民事訴訟的“套路貸”比較容易識別，對其虛假訴訟行為可以根據《刑法修正案（九）》增設的“虛假訴訟罪”進行懲治。但虛假訴訟罪的立法目的并非針對“套路貸”，而是在于保護正常的民事訴訟秩序。因而，以虛假訴訟罪懲治“套路貸”并未打到“七寸”，一方面虛假訴訟罪刑罰較輕，另一方面也未能保護被害人的財產權。從實際情況看，針對“套路貸”已經嚴重損害被害人的財產，損害社會秩序的現狀，全國掀起了一場以動用刑事司法為主要手段的專項斗爭，并且將“套路貸”作為掃黑除惡專項斗爭的組成部分，從而將懲治“套路貸”違法犯罪行為上升到全國重點打擊的高度。在高壓態勢下，因“套路貸”被追訴的案件爆發，僅浙江省2018年一年起訴“套路貸”案361件，涉及人員1723人。［3］

在如火如荼的掃黑除惡專項斗爭中，存在認定不嚴、適用法律不當的情形。為此，最高人民檢察院發布《檢察機關開展掃黑除惡專項斗爭典型案例選編（第三輯）》指導檢察機關依法辦案。在嚴厲打擊犯罪的刑事政策指引下，由于“傳統官僚體系中根深蒂固地存在著冒進、拔高思維的基因和權力具有擴張的天性”，［4］對案件定性的降格與拔高之間，司法機關更易產生拔高的沖動。這種現象已經引起了學界的關注。盡管如此，有些地方出臺的司法文件內容較為粗糙，與法律規范缺乏契合，存在懲治有余而保障不足的嫌疑。例如《浙江“套路貸”紀要》認為，“‘套路’多少不影響‘套路貸’的認定”?！爸灰小茁贰?，就可認定其非法占有目的?！?/p>

筆者認為，有些“套路”并不足以使相對人產生錯誤認識，不影響借貸行為的合法性，不能簡單根據有“套路”就推定行為人主觀上具有非法占有的目的。例如，A急需資金，向B尋求借款，二人達成借款協議，B向A出具一份格式借條，借款本金、利率、借款期限內容均填寫準確，但出借人一欄空白，借款人、擔保人均在借條上簽字。事后，B在出借人一欄填寫借款實際出資人C的名字并將借條交給C。整個過程，A錯誤認為B是出借人。本案中，B隱瞞出借人，也可以稱之為“套路”，但隱瞞出借人的行為并不影響A借款的真實意思表示，不能推定B或者C有非法占有的目的。再如，根據《浙江“套路貸”紀要》規定，那些有“砍頭息”（即借款的利息預先在本金中扣除）的借貸行為應被認定屬于“通過設計套路，引誘、逼迫借款人壘高債務，最終達到‘非法占有借款人財產的目的’”的“套路貸”。該規定雖然違反了民事法律，但是，僅憑“砍頭息”并不能判斷出借人是否具有非法占有他人財物的目的，當被害人自愿同意時，并不侵害他人的財產權，不應當認定為“套路貸”。

伴隨著專項斗爭的深入，公安、檢察、法院、司法、教育、學校、電信、金融監管、有關行業協會等機關、單位、組織加強了對“套路貸”違法犯罪行為的宣傳和警示。法院、稅務部門聯動，建立“職業放貸人名錄”制度，對職業放貸人征收稅款，金融監管局加強了執法檢查，辦案單位與金融機構構建信息共享和金融風險會商機制等等。簡言之，國家機關治理“套路貸”的群防、群治工作體系得以建立。

三、“套路貸”的刑事認定

（一）“套路貸”的定性

由于“套路貸”是一類違法犯罪客觀事實的集合，缺乏特定違法犯罪的定型性，加之“套路”是“欺詐”的生活化表達，人們多少會受字面含義的影響，導致認定“套路貸”案件簡單化，將“套路貸”等同于詐騙。例如《浙江“套路貸”紀要》認為，以非法占有為目的，假借民間借貸之名，以低息、無抵押、快速放貸等為誘餌，誘使或者迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關協議，通過收取“家訪費”“調查費”“保證金”“中介費”“行規費”“安裝費”“利息”“砍頭息”等一種或者多種費用，以虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等一種或者多種方式設置“套路”形成虛假債權債務關系的，屬于“套路貸”?！霸凇茁焚J’案件中，只要有‘套路’，就可認定非法占有目的。”“具備‘套路貸’的構成要素，設置各種‘套路’騙取他人財物的，以詐騙罪論處。”

根據罪刑法定原則，認定犯罪的唯一標準是刑法規定的犯罪構成，司法只是適用法律的活動而不能從事立法。詐騙罪是以非法占有為目的，虛構事實或者隱瞞真相，使被害人產生錯誤認識，基于該錯誤認識而處分財產，致使被害人遭受財產損失的行為。詐騙罪的實行行為是使被害人產生“法益關系錯誤”的行為，也是使被害人的財產面臨具體危險的行為。當行為人在出借款項過程中雖有欺詐，被害人也有錯誤認識，但對于借貸的數額、利率、違約后果等并沒有產生錯誤認識，并不符合詐騙罪的邏輯結構，不成立詐騙罪。例如，出借人在征得借款人同意的情況下，從借款本金中先行扣除部分利息的行為，不能簡單認定為詐騙行為，只是應將實際出借的金額認定為本金。①參見最高人民法院（2016）最高法民終204號二審民事判決書。

此外，非法占有他人財物是“套路貸”案件的本質，非法占有的目的也是詐騙罪等多數侵犯財產罪的成立條件。非法占有的目的需要通過客觀方面予以認定，這里的客觀方面不僅指“虛增貸款金額”“制造資金虛假給付事實”等行為，更要包括以虛假的債權債務提起訴訟、仲裁、暴力討債等轉移財產的行為。當行為人虛增借貸本金，意在促使借款人按期還款，并未以虛增借貸數額向借款人主張還款的，不能認定行為人具有非法占有的目的。

犯罪目的相同、侵害的法益相同，但由于行為方式不同，其違法性和可責性也不同，《刑法》因此規定為不同的構成要件，成立不同的罪。構成要件具有犯罪個別化機能。［5］處理“套路貸”案件也不例外，需要分析具體的行為方式。

從“套路貸”案件的特征可見，“套路貸”違法犯罪行為是行為人以非法占有為目的，采取欺騙或者強迫手段，使被害人產生意思瑕疵或者違背被害人意志，以民間借貸的形式形成虛假債權債務關系，并以平和或者強制手段轉移被害人財產的行為。根據行為人的行為方式，可以細分為以下幾種：

第一種，前行為采取欺騙手段，使被害人產生意思瑕疵，制造虛假債權債務，后行為可以采取平和手段，也可以采取強制手段實現債權。

第二種，前行為采取強迫手段，違背被害人意志，制造虛假債權債務，后行為可以是采取平和手段，也可以采取強制手段實現債權。

在不考慮非法占有財產數額的情況下，欺騙、強迫制造虛假債權債務的手段行為可分別對應詐騙罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪、搶劫罪構成要件，應認定為詐騙罪（預備）、敲詐勒索罪（著手）、強迫交易罪（著手）、搶劫罪（著手）。這里需要指出的是以欺騙方法制造虛假非法轉移財產的行為，并沒有使被害人的財產面臨緊迫危險，因而應當認定為尚未著手，只有當行為繼續實施而使被害人的財產面臨轉移風險時才是著手。后續實現虛假債權的行為雖然是進一步實現非法占有目的的行為，但根據其具體行為方式則可能又觸犯其他罪名，如非法拘禁被害人索取債務可成立非法拘禁罪、搶劫罪；以全部捏造的事實提起民事訴訟或者向人民法院申請執行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權文書的，又觸犯虛假訴訟罪；對被害人使用暴力、脅迫或者其他方法當場獲取財產的，成立搶劫罪；以脅迫方式取得被害人財產的，成立敲詐勒索罪；轉移財產的行為嚴重破壞社會秩序的，成立催收非法債務罪；以被害人為人質向其親友索要財產的，成立綁架罪等；當然一個行為也可能同時觸犯多個罪，成立想象競合犯。

（二）“套路貸”案件的罪數

“套路貸”案件中，行為人實施了制造虛假債權債務的行為（前行為）和非法轉移財產（后行為）的數個行為，因而會涉及罪數問題。主要存在以下情形：

1.針對同一對象先后實施相同性質的行為

基于同一犯罪目的針對同一對象先后實施同一性質的犯罪時，當行為能夠評價為數個獨立行為，行為之間具有連續性時成立連續犯；如果數個獨立的犯罪行為之間缺乏連續性時，成立同種數罪；當前后兩個行為能夠評價為一個行為時，成立一個罪。在“套路貸”案件中，行為人基于實現虛假債權非法占有他人財產的目的，針對同一對象先后實施的同一性質犯罪行為之間具有規范上的延續性，因而應當評價為一個犯罪行為。

例如前行為是詐騙實行行為，當后行為是利用被害人產生的錯誤而轉移財物時，不單獨成立犯罪，前后兩個舉動均系一個詐騙行為，成立典型的一罪。再如前行為是對被害人使用暴力制造虛假債權債務，當暴力足以抑制被害人反抗時成立搶劫罪，后續針對同一對象實施暴力取財行為的，應當認定為一個搶劫罪。有觀點認為，“強迫被害人寫下借條時，行為人的財產并未立即增加，被害人的財產性利益并未立即減少，行為人取得借條并不意味著財產性利益的必然轉移，其能否最終獲得財產還依賴后續訴訟等相關程序，因而系搶劫罪未遂”。［6］按此觀點，如果后續針對不同對象以搶劫手段實現該筆債權的，則另行成立搶劫罪既遂，由此將成立兩個搶劫罪。但是，由于搶劫手段制造虛假債權的行為只是行為人實現虛假債權的手段，并未形成終局性停止，此時并不成立搶劫罪未遂。此外，認定搶劫罪未遂也會導致同一筆債務重復計算，對被告人不利，也與被害人實際遭受的財產損失數額不符。

2.針對不同對象實施前后兩個相同性質的行為

針對不同對象前后實施兩個同一性質的行為，證明兩個行為侵害的法益相同。如果行為人為了實現非法占有的目的，實施的行為僅侵害同一筆財產權益的，應當認定成立一罪。例如針對被害人A采取敲詐勒索手段形成虛假債權債務關系，之后對被害人親友B敲詐勒索形成相同的虛假債權債務關系，前后兩個行為均侵害非專屬于一身的財產法益，給被害人造成同一財產損失，應當認定為一個敲詐勒索罪。

可見，針對不同對象實施前后兩個同一性質的侵害財產法益的犯罪行為，僅成立一個罪。即使為實現同一虛假債權而針對不同對象先后實施搶劫的犯罪行為，由于侵害的主要法益還是財產權，也應當認定為一個搶劫罪。

3.前后針對同一對象實施不同性質的行為

當兩個自然行為能夠評價為一個法律行為時，則是一個行為，因一行為觸犯數罪名的，成立想象競合犯。例如，制造虛假債權債務關系的前行為構成詐騙，后行為是以捏造的事實提起民事訴訟。雖然虛假訴訟行為相對于詐騙而言，另行侵犯訴訟秩序，但虛假訴訟行為是行為人在非法占有目的支配下的繼續詐騙行為，行為具有延續性，此時成立想象競合犯，應擇一重罪從重處罰。

當前后兩個罪并不符合“處斷的一罪”“法定的一罪”時，則應當數罪并罰，例如針對被害人的前行為成立詐騙罪（預備或者未遂），針對被害人的后行為成立搶劫罪的情形。

4.前后針對不同對象實施不同性質的行為

當前后兩個行為侵害不同的對象，導致侵害法益為復數時，成立數罪。例如，前行為對被害人成立詐騙罪，由于被害人拒不履行虛假債務，行為人控制被害人，再向被害人親友索要該虛假債權為目的，后行為成立綁架罪，或者后行為是對被害人的親友實施非法拘禁的，后行為成立非法拘禁罪，應對前后兩個犯罪行為實行數罪并罰。

由于刑法規范之間存在競合關系，一個行為可能同時符合多個犯罪構成，完整的“套路貸”案件又存在數個行為，因而會使多個罪交織在一起。例如前行為成立詐騙罪，為索債而對被害人實施非法拘禁的，成立一罪還是數罪，就需要具體分析。當非法拘禁行為足以抑制被害人反抗時，這種索債行為應認定為搶劫罪。原因在于，這種債務系行為人侵犯財產違法犯罪行為所致，與缺乏非法占有目的的民事行為或者違法犯罪行為形成的“高利貸、賭債等法律不予保護的債務”不同，不適用《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》。以非法占有為目的，當場使用暴力，當場劫取財物的行為符合搶劫罪構成。此時，該非法拘禁索債的后行為既觸犯了非法拘禁罪，催收非法債務罪和搶劫罪，屬于想象競合犯，應以搶劫罪論處。前后兩個行為就應當分別認定為詐騙罪和搶劫罪，又由于前后兩個犯罪行為之間不符合“以犯一罪為目的，而其方法行為或者結果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態”的牽連犯［7］特征，成立處斷的數罪，應當數罪并罰。

綜上可見，“套路貸”案件中前后兩個行為都成立犯罪的情況下，兩個犯罪行為之間通常不具有牽連關系，對兩個以上的行為是從一重罪論處還是數罪并罰，要結合行為的個數、行為之間的關系、是否共用構成要件要素、侵害法益的個數等各種因素綜合判斷。是否侵犯同一對象，不是判斷罪數的標準。在這個問題上，《浙江“套路貸”紀要》認為，針對同一人的，“一般以牽連犯擇一重罪處罰；針對不同人的，一般應數罪并罰”的觀點值得商榷。

四、“套路貸”治理理念

犯罪是一種社會現象，為維護良好的社會秩序，人類必將持久為戰?！疤茁焚J”雖然是發生在特定條件下的新型違法犯罪現象，但并沒有脫逸既有刑法規制范圍。因而，不存在適用法律困難，也不存在需要建構刑法新理論的機會。作為一類隱蔽性強的違法犯罪現象，打擊的難點不在于刑法適用，而在于證據取得，揭開“套路貸”真實面紗，勢必要求公安機關提高依法辦案水平，認真、全面收集證據，公安機關、法院、金融監管機關、市場監管機關、銀行等單位加強信息溝通和預警。

這類外觀新式的違法犯罪行為，以法治的思維解剖其實質是必要的，但競相出臺各種司法性文件的做法既可能僭越司法權，也可能造成同一法律秩序下相同案件的不同處理，有損司法威信和法律權威。我們既要防止放縱犯罪，更要防止錯將民事行為、違法行為當成犯罪。防止將民刑事司法作為重要的社會治理手段，遵循保守原則還是必要的。德國刑法學家李斯特論斷，“最好的社會政策，就是最好的刑事政策”。在依法治國方略指導下，采取整體的犯罪治理策略，特別是鏟除犯罪產生的土壤更為必要。當前的“套路貸”案件、此前高發的“P2P”等非法集資案件都有發案的社會原因，其中國家的融資、投資渠道不暢或者不經濟，市場監管部門審核、日常監管不力都是重要原因。政府作為市場的監管主體，加強市場研判、增強風險意識、提高信息共享能力等都是必要之舉。此次“套路貸”的治理已經形成的經驗，應當推而廣之。

至少在金融領域，針對企業資金斷裂、融資困難、民間借貸亂象等問題，浙江省溫州市金融改革領導小組《關于進一步深化溫州金融綜合改革試驗區建設的意見》“十二條”，金融改革實現了十五個“全國率先”和九個“全國或全省部分地區復制”［8］值得借鑒，特別是構建社會信用體系，服務于小微企業、城鄉創業者和農戶的小額貸款保證保險試點，“信保基金”，搭建民資交易平臺——民間借貸服務中心，實行民間融資備案管理制度、民間融資價格傳導機制等精準施策，對防范金融風險具有很強的推廣意義。在社會治理中，應當積極發揮律師群體的作用?！按航喯戎蓭熗褪巧鐣邢戎摹喿印?，他們往往最了解社會發展的動態，通過接觸到社會上的一個點上的問題，就可以判斷出這是否需要上升到法律制度建設層面上來解決。”［9］目前，律師參與社會治理日漸深入，但在為政府提供風險預警方面仍有待建立工作機制。

依法準確打擊刑事犯罪，樹立法治理念，特別是貫徹罪刑法定原則，維護社會秩序和保障人權，保障市場主體的人身權和財產權，是現代國家高水平治理能力的體現。習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上強調，法治是最好的營商環境，“全面推進依法治國是一個系統工程，是國家治理領域一場廣泛而深刻的革命”。［10］良好的法治環境需要的是細水長流式、常態長效化規范治理，而不是疾風暴雨式的突擊整治，更不應當是匆忙出臺有違法治精神的司法性文件。“在犯罪預防的運行層面，要注意犯罪預防的有效，節約社會資源，同時，也要注意犯罪預防的適度原則，謹慎面對犯罪危害的風險，但又不能過于干擾日常生活和生產經營活動?！保?1］