非法利用信息網絡罪適用中存在的疑難問題研究

申學宏

重慶市黔江區人民檢察院，重慶 409000

信息網絡的發明創造是迄今為止人類文明史上最具活力的新鮮事物，展現出前所未有的生機與活力，自其出現后便被人們瘋狂地追捧，小至牙牙學語的黃童，大至耄耋之年的白叟，都不知疲倦地徜徉在信息網絡中。網絡空間早已從剛開始時的“虛擬”轉化為觸手可及的“現實”，從簡單的“傳播媒介”轉化為豐富多彩的“平臺載體”，正是這些變化，讓信息網絡空間與人們現實生活的世界交織得更加緊密，它們就如同“鳥之雙翼、車之兩輪”，命運相連、不可分割。然而不可回避的是，在信息網絡迅猛發展的同時，與之相伴而生的便是層出不窮的網絡犯罪問題，傳統犯罪在披上網絡的外衣后，變得更加隱秘和便捷，逐漸成為近年來犯罪的新形式。全球化的趨勢日益加強，一切妄圖通過切斷網絡阻斷犯罪的設想都是癡人說夢。如何在利用信息網絡的同時對網絡犯罪進行行之有效的制裁，必須牢牢把握網絡犯罪類型的獨有特性。《刑法修正案（九）》正是在這種背景下應運而生，其專門增設了非法利用信息網絡罪，對于預防和懲治網絡犯罪具有里程碑式的意義。但是，當前我國對非法利用信息網絡罪的理論研究還未達到完全成熟階段，而實務操作中對該罪在犯罪構成方面、此罪與彼罪、刑罰問題等均存在爭議，因此，筆者結合司法實踐中非法利用信息網絡罪法律適用的諸多困難及對該罪名的一些粗略思考，嘗試分析非法利用信息網絡罪的立法背景、產生后的積極意義、適用中存在的問題，以期能對補充和完善該罪名提出些許建議。

一、信息網絡環境形勢及相關法律規定

（一）信息網絡環境形勢

信息網絡的快速發展，加快了世界一體化進程，人們生活的空間逐漸被縮小。尤其是“自媒體”時代的到來，只需要一部手機，人人都可以成為宣傳者，都可以成為時代的代言人。不難發現，網絡一方面給我們的生活帶來便捷，但另一方面也產生了許多消極的影響。一些網絡推手、網絡水軍等群體惡意利用信息網絡瀏覽量大及其便利性等特點，采取組織策劃并制造傳播謠言、蓄意炒作網絡事件、傳播虛假信息、對公眾人物進行抹黑獲取“流量”等方式，達到攫取非法利益的目的。如在火極一時的“秦火火”案中，表面看是網民被蒙在鼓里、不知真相，容易被不實言論欺騙，分析其根本原因則是我國法律法規對非法利用信息網絡犯罪沒有進行嚴格規定，導致犯罪分子懷揣僥幸心理，經常游走在法律邊緣，甚至逃脫司法機關的視線。信息網絡與生俱來就存在一些難以克服的弱點，譬如口口相傳、道聽途說、人云亦云，這些都會導致信息的真實性在傳播過程中一步步偏離軌道，一些別有用心的傳播者在轉發的同時或添油加醋，或斷章取義，導致信息不斷偏離本意乃至南轅北轍。這些漏洞給網絡犯罪提供了空間，致使信息網絡犯罪如雨后春筍般迅猛增長，且犯罪花樣越來越多，超越了國界、傳統意義上的物理空間。因而，有識之士紛紛呼吁，國家要加快相關立法步伐，堵住涉信息網絡犯罪的漏洞。

（二）相關法律規定

我國《刑法》第二百八十七條對利用計算機實施犯罪作出了規定，［1］但該規定本身就比較泛化，不夠詳細和具體，再加上近年來利用信息技術手段實施的犯罪，早已超出了傳統意義上的計算機，尤其是手機等電子產品的大量問世，其功能和作用遠遠超越了傳統的計算機，利用手機便可以實現犯罪預備、犯意聯絡、犯罪實行等一系列操作，我們都知道法律具有滯后性，《刑法》也不例外，面對這類案件，傳統的規定在實務操作中缺乏明確的依據。況且，隨著近年來信息網絡技術的日益提升，我國網民數量急速增長，網絡領域已深入人們生產生活的方方面面，新的網絡犯罪活動也風起云涌，之前的法律法規明顯不能有效打擊與日俱增的網絡犯罪增長態勢。基于此，《刑法修正案（九）》增設第二百八十七條之一，其中增設了三款對二百八十七條進行了補充規定，該規定對非法利用信息網絡犯罪形式進行了明確和細化，犯罪分子使用網絡的具體行為都能在該規定中找到對應的依據，大大提升了司法工作者在實務操作中的可行性。首先，從利用信息網絡罪這一概念來看，既包括了傳統的計算機，也包括了手機等新的電子產品，即所有涉及信息網絡犯罪的客體都囊括了進來，這就大大提升了法律適用的范圍。其次，從三項具體規定來看，將實務中常見的形態直接進行了規定，用法者很容易找到相關聯的點，且這三項對信息網絡的事前、事中各環節可能出現的情況都進行了規定，讓信息發布者這類前端人物也休想逃脫法律的制裁。最后，從廣義上說，自然人和單位皆為網絡服務提供者，［2］對于單位犯此類罪行的，對單位科以罰金，并對關鍵的自然人也進行處罰，“雙重”處罰重壓之下，讓那些寄希望于披上單位外衣的犯罪分子也無處遁形。

二、非法利用信息網絡罪適用存在的疑難問題

（一）相關法律法規不健全

當前，我國僅《刑法》和有關司法解釋對涉信息網絡類違法犯罪活動有規定，別的法律部門對該類犯罪活動幾乎沒有規定，即使有規定也偏原則性或較為籠統，可見當前法律法規對該類犯罪的規制還不夠全面和系統，導致信息網絡準入門檻很低，任何人都可以在網絡上隨意發布信息；加之當今自媒體高度發達，智能手機的大量普及，讓發布、傳播信息變得觸手可及，與此同時，法律的空白地帶帶來的必然是讓不法分子有機會游走在法律邊緣，乃至鉆法律空子，肆無忌憚地發布虛假信息進行違法犯罪活動。再者，由于監管制度軟弱和缺位的現象廣泛存在，相關信息傳播的平臺、網站、媒介等，往往一味地追逐信息發布和傳播所帶來的經濟利益，對信息來源的可靠性、合法性、真實性沒有一一進行嚴格把關，甚至在明知是虛假或者違法信息的情況下，為了攫取豐厚可觀的經濟利益而不加以阻止，這就從很大程度上放縱了虛假、違法信息肆意傳播。

（二）網絡違法成本低，犯罪頻發

眾所周知，《刑法修正案（九）》對信息網絡犯罪增設了相關明文規定，但是總的來說對于涉及信息網絡一類犯罪的打擊力度依然不夠，犯罪分子沒有從內心深處感受到懼怕和強有力的震懾。《刑法》擬制對犯罪分子判處三年有期徒刑以下的刑罰，并處或者單處罰金，對罪犯有一定的震懾和懲處作用，但是由于網絡犯罪具有特殊性，波及面廣泛，造成的損失巨大，犯罪分子往往以較低的違法成本就可以獲得較高的經濟利益。例如在一起傳播淫穢物品牟利案中，犯罪分子只需要一部手機，便可以借助網絡平臺進行直播，通過直播刷“禮物”的方式，大量“粉絲”便心甘情愿地將真金白銀送給“主播”，對于那些文化程度較低，又不喜歡通過自己的辛勤勞動獲取正當報酬的人來說，這樣輕輕松松便可以獲得上萬元的收益便成了他們的生財之道。與之相比，其他同等工作乃至收入更低的工作，要么對知識文化要求比較高，要么需要付出更多的體力勞動，這對一部分好逸惡勞的人來說，勤勤懇懇干活獲取正當報酬無疑是天方夜譚。曾有犯罪分子坦言：網絡世界是虛擬的而不擔心遇到熟人，羞恥心便沒有那么強烈，“表演”起來會更加大膽，就會獲得更多的經濟收入。在這樣的“高收益”“低風險”的利益驅使下，不少犯罪分子甘愿鋌而走險，不惜走上違法犯罪的道路，導致信息網絡犯罪案件頻繁發生。

（三）非法利用信息網絡罪呈現被虛置和“口袋化”現象

當前，造成非法利用信息網絡罪呈現被虛置和“口袋化”現象的原因并非單一的，其受到多方面因素的影響。一是法學界思想的影響。每當非法利用信息網絡案件發生時，通常都已經達到傳統關聯犯罪的實行階段，法學界往往以預備行為實行化的傳統理論解釋該罪，直接運用常見的、具體化的傳統關聯罪名及其共犯形態、犯罪發展階段加以評價，這一現象無疑是導致非法利用信息網絡罪被虛置的首要原因。二是受到吸收犯理論的影響。具體個案中，預備行為的出現往往與實行行為相伴而生，而按照吸收犯理論來分析，在案件定性時只能按照實行行為涉及的罪名來作考慮，加之《刑法》早已對這類犯罪的實行行為作了明確細致的規定，客觀來說，拾漏性、補充性是非法利用信息網絡罪與生俱來的兜底特征。在案件辦理過程中，每當傳統關聯罪名難以有效評價傳統關聯犯罪時，非法利用信息網絡罪就會浮現在司法人員的腦海中。三是其所保護的法益過于泛化。非法利用信息網絡罪所保護的法益普遍呈現出平平常常、抽象泛化，甚至模糊不清，其規制的發布信息、設立網站、設立通訊群組等三種行為，是正常學習、生活、工作中許多人都會涉足的行為。此外，在“先發制人”的預防性犯罪刑事政策指引下，也進一步加劇了該罪被虛置和“口袋化”。

三、強化打擊非法利用信息網絡犯罪的建議

（一）推動網絡立法和執法有效銜接

在充分認識到當前信息網絡立法還很單一、遠遠不夠的基礎上，要著眼于民事、行政等其他部門領域，在這些領域加強防止非法利用信息網絡行為的規定，適應當前社會信息網絡迅猛發展的需要。與此同時，還要推動網絡立法和執法有效銜接，讓法律具有鮮活的生命力，真正做到科學立法、嚴格執法。首先，要提高網絡信息的準入門檻，減少信息發布和傳播的隨意性，對網絡信息的活動空間進行規制，阻止違法違規的信息肆意發布傳播，有關平臺、網站等網絡運營商應當加大科技投入，可以充分運用信息技術手段，如對未成年等特殊群體實行限制進入或限制發布、傳播的措施。其次，加強信息網絡的審查力度，公安、市場監管、網信等多部門聯動，全方位、多角度、深領域開展“凈網”行動，不斷壓縮違法違規信息在網絡上的生存空間。此外，還應加大普法力度，按照“誰執法、誰普法”的原則，全面提高法律工作者、網絡從業者、網民的法律素養，做到知法、懂法、守法、用法，自覺抵制虛假、違法違規的網絡信息，讓網絡空間成為我們生活的一片“凈土”。

（二）加大對網絡犯罪的懲處力度

當前，信息網絡違法成本普遍不高，違法犯罪后受到的制裁遠遠低于通過違法犯罪活動所取得的利益，巨額利益的驅使極易讓犯罪分子產生僥幸心理，挖空心思鋌而走險，其呈現出的最終結果是導致網絡類犯罪案件頻繁發生。《刑法修正案（九）》增設三款對該類犯罪進行了規制和處罰，能夠震懾犯罪分子，但是仍呈現出剛性不足、震懾不夠的特點，犯罪分子在被懲處后，依然可能再犯，因此應當在堅持罪責刑相統一的前提下，適當加大對該類犯罪的處罰力度，比如對該類犯罪情節特別嚴重的情形，提高法定刑，讓犯罪分子充分感受到法律的威嚴，促使其在實施該類犯罪活動前“三思而后行”。此外，還可以對涉信息網絡類犯罪分子進行相應的資格限制，比如在相關領域和一定時間段內，對特定人員進行某些資格限制、禁止其傳播或發布網絡信息等，從源頭上鏟除該類人員違法犯罪活動的“土壤”。

（三）防止該罪“被虛置”和“口袋化”

脫離非法利用信息網絡罪這一罪名設置的社會環境、立法本意、獨立內涵，人為地強加干預過度解讀為預備行為實行化，諸如此類的這些做法會導致法律適用者陷入一種充滿神秘氣氛、越解釋越迷茫的抽象理論釋義中，鉆進“抽刀斷水水更流”的理論怪圈中難以自拔，反而將對本罪獨有、客觀存在的犯罪主體、犯罪客體、犯罪目的、致害行為、“情節嚴重”等犯罪構成要素的理性分析拋諸腦后，這無異于削足適履、本末倒置。因此，要想防止非法利用信息網絡罪“被虛置”和“口袋化”，首先就必須將預備犯理論從該罪中剝離出來，始終從該罪的構成要素著手解釋，才有機會沖云破霧，做到不脫離該罪名的本意。同時，在該罪的司法適用中還要始終堅守寬嚴相濟的刑事政策，認真領會、全面把握一定時期內黨和國家的司法理念，才能在實務工作中切實做到寬中有嚴、嚴中有寬，最終確保該罪的獨立適用，達到罪責刑相統一。