意定監護公證概述及其實務操作

王東平

山西省平定縣公證處，山西 陽泉 045200

一、意定監護制度

根據全國老齡工作委員會辦公室發布的《第四次中國城鄉老年人生活狀況抽樣調查》，截至2015年，中國失能、半失能老年人口便已占到老年人總數的18.1%，約4063萬人。［1］眾多的老年群體，有的沒有子女，有的子女遠在千里之外，不在老人身邊，有的雖有子女，但先于老人去世，成為孤寡老人，這種情況下，就需要有人來為老人養老，在老人失能、半失能時替老人行使民事行為，這種情況下意定監護就產生了。

意定監護是指被監護人在意識表示清楚的情況下，提前為本人選定合適的監護人，在被監護人將來喪失或部分喪失能力時，由被監護人選定的監護人按約定進行生活照管、醫療救治、財產管理、維權訴訟和死亡喪葬等監護事宜的制度。根據法律規定意定被監護人應當是年滿十八周歲、智力水平和精神狀況正常的自然人。合同的相對方也就是意定監護人既可以是自然人，也可以是具有監護能力的法人或其他組織。作為意定監護人的自然人可以是意定被監護人的配偶，也可以是意定被監護人的直系近親屬（包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女），也可以是意定被監護人的兄弟姐妹，還可以是與其關系密切的其他人。《民法典》第三十三條規定了成年人的意定監護，規定成年人在意識清楚的情況下，可以與自己的近親屬或其他愿意擔任監護人的其他個人或者組織協商以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。意定監護就是在老人思路清楚的情況下，選定合適的監護人，在老人失能、半失能時，替老人養老或行使民事行為。意定監護必須是自己具備完全的民事行為能力，提前協商確定監護人，否則一旦喪失了行為能力，只能適用法定監護，而不能再適用意定監護制度。

二、意定監護與遺贈撫養協議的區別

意定監護和遺贈撫養協議有某些相似的地方，也有實質性區別。相似的地方是兩個法律關系都是雙務合同，都是雙方真實意思表示，也存在養老的意思表示。二者的區別是：意定監護是雙方雖簽訂有意定監護合同，但合同內容在簽訂時基本不需要監護人來代為行使，合同的內容是在被監護人失能、半失能的情況下，監護人才能按雙方簽訂的意定監護協議內容去履行，并且監護人可以是繼承人范圍內的人，也可以是繼承人范圍以外的人或組織。而遺贈撫養協議一般是指農村的“五保”等基層的弱勢人群，有的年老多病，有的失去勞動能力，有的沒有經濟來源，有的沒有贍養人或撫養人，或即使有贍養人或撫養人，但贍養人或撫養人無贍養能力和撫養能力，由國家、集體、個人與“五保”人簽訂協議，負責“五保”等弱勢群體的吃穿住行看病安葬，實質是一種對“五保”等弱勢群體最基本的生活保障，撫養人對“五保”等弱勢群體的其他民事行為無當然的代理權。［2］并且遺贈撫養協議的撫養人是繼承人范圍以外的人，不能是繼承人范圍內的人。

三、意定監護和法定監護的區別

在現實的生活中，法定監護比意定監護運用更廣泛，更為人們所熟悉。法定監護是由法律直接規定監護人的范圍和順序，不是由當事人約定的。我國家庭很多都是獨生子女，家庭養老的任務越來越重，獨生子女不僅忙于工作，照看自己的子女，還得照顧父母，這種傳統的家庭模式很難適應社會的需求，很難讓年老的父母得到溫馨的照顧。失獨老人更是因沒有子女感到孤獨，他們的晚年生活得不到保障，這種情況下意定監護就為失獨或需要照顧的老人提供了保障。意定監護是我國《民法典》所規定的成人監護類型的一種，是基于雙方意思一致，而達成的監護協議，協議的內容是雙方提前約定好的。而法定監護是基于血緣或婚姻家族關系，由法律直接規定，針對限制民事行為能力人或無民事行為能力人或未成年人，在其不能行使相應民事行為時，由法定代理人代為行使民事行為的一種民事法律制度，為的是被監護人的利益最大化。依當事人自愿原則，意定監護優于法定監護，被監護人簽訂了意定監護協議，當其喪失或部分喪失民事行為能力時，依被監護人在思路清晰的時候簽訂過的監護協議確定的監護人，由其來履行監護職責。只有在意定監護協議無效或無法履行時，才適用法定監護。意定監護是為了確定監護人，其行使主體可以是法定繼承人，也可以是繼承人之外的親友或組織，其監護職責范圍是雙方在協議中約定的，在被監護人喪失或部分喪失民事行為能力時代被監護人行使民事法律行為，保護被監護人的人身和財產或其他合法權益不受侵害，其角色上更類似于財產代管人。意定監護不影響法定繼承，但兩者是不同的法律關系。

四、公證介入意定監護的合理性

意定監護帶有人身屬性，且涉及被監護人將來的重大利益，為確保監護人的監護資格有據可查，雙方可以對簽訂的協議書進行公證。公證介入意定監護，從一開始對監護人的選任、監護協議的起草和簽訂、發放監護證書、監護協議的執行監督，做到層層把關，能保護被監護人的人身和財產和其他權益，維護被監護人的利益，使其最大限度受益，同時對監護人來說也是一種保護，因為意定監護中的被監護人可能是有子女的，被監護人只是選中了其中的一個子女，在涉及利益時，別的子女會出來干涉。也可能是被監護人的子女不在身邊或失獨老人的情況下，選擇第三人為監護人，被監護人的其他親屬會出來干涉。意定監護主要適用于那些子女不在身邊、失獨、有家庭糾紛沒有子女贍養的老人等。比如說有的老人住院，手術需要簽字，但老人的子女不在身邊，如果老人在之前辦過意定監護公證，監護人有這份公證書，就可以在老人的手術單上簽字。還有涉及老人的生產、生活資料的使用或利用，以及財產管理、訴訟維權、醫療救治、死亡喪葬等都可以在意定監護協議中約定。2020年報道的上海老人房產贈與無血緣關系的水果攤主事件，就是活生生的例子，這樣不利于監護人行使監護權，使監護人進退兩難，同時不利于被監護人的利益。如果公證介入意定監護，監護人就會有章可依，監護人持意定監護公證書，就可以對抗其他利害關系人，同時對保障被監護人的利益，不受外界干涉，使其安度晚年也是很有益的。

五、意定監護公證的實務操作

意定監護涉及親情關系和財產關系，處理好被監護人和監護人的關系，不僅有利于雙方當事人，使監護名正言順，還可以減少糾紛，因此公證處在辦理意定監護公證時要多走訪，告知相關權益、審查好協議內容，錄音錄像，完善好各種筆錄。

（一）對意定監護人的選任范圍

對意定監護人的選任應謹慎，意定監護人應是成年人，年滿十八周歲，具有完全民事行為能力，思想積極向上，品德好，智力水平和精神狀況正常。意定監護人可以是被監護人的近親屬，也可以是其他愿意擔任監護人的個人和組織。被監護人的近親屬包括被監護人的配偶和被監護人的直系親屬（祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女），也包括其兄弟姐妹。其他愿意擔任監護人的，可以是被監護人的朋友或其他近親屬以外的有血緣關系或姻親關系的親屬。其他愿意擔任監護人的組織，法律并未明確，但一般為被監護人所在地的居民委員會或村民委員會、被監護人所在單位，或當地的民政局、福利院、婦聯，以及依法設立的老年日常照料中心、其他公益組織等。監護人應自愿，不能強迫，要有愛心，應最大限度維護被監護人的利益。

（二）走訪當事人居住地了解情況

在辦理意定監護公證時，僅憑當事人的口述，就對意定監護協議公證是不行的，一定要深入到當事人的居住地，去基層調查走訪，調查清被監護人的基本情況，現在的處境，家庭情況，包括配偶子女的情況，被監護人的身體健康狀況，收入情況，財產情況，居住情況，辦理意定監護是否自愿，已選中的監護人情況，和監護人是什么關系，之前有無往來，有無發生過財產方面的關系，監護人的配偶是否同意，監護人的品德、收入、健康情況等，通過一系列的調查來判斷監護人是否合格，是否能正確履行監護職責，維護被監護人的利益。從被監護人和監護人的年齡方面，筆者認為雙方要有一定的年齡差，最好監護人的年齡要遠小于被監護人，這樣從一般思維上講監護人才能有能力監護老人。從監護人的健康程度，監護人為健康人才可以，如果監護人身體不健康，有可能因身體原因不能履行監護職責，不利于被監護人的身心健康。通過走訪，全面了解了當事人的情況后，就可以考慮是否繼續辦理意定監護公證，反之，就得讓被監護人多考慮考慮，三思而后行。

（三）向當事人告知相關權利義務

在辦理意定監護公證時要向當事人告知意定監護公證的權利義務及產生的法律后果，向被監護人告知意定監護是為其將來在失能或半失能時，提前選定監護人，代其行使民事行為，對監護人的選定，人品和能力方面尤為重要，向監護人告知，在簽訂意定監護協議后，在被監護人失能或半失能時，監護其日常生活、醫療事務，有的時候會涉及民事活動、非訴訟活動和訴訟活動等，不是簡單的光簽合同，簽完了事，監護人的責任和義務是在被監護人失能后才發揮的，監護的職責要根據被監護人所處的生活環境和習慣，智力和精神健康狀況，用平常心態，最大限度地尊重被監護人的真實意愿，實施與其相適應的民事法律行為。對于被監護人能獨立完成的事務，監護人不得干涉，充分尊重被監護人的意愿。如監護人不正確履行監護職責，損害被監護人利益時要承擔法律責任，并有可能導致監護關系終止，并承擔相應責任。

（四）對意定監護內容的起草和審查

意定監護的目的就是在被監護人處于意識不清、失能或半失能時，由監護人代為行使監護職責。監護職責和范圍由雙方在契約中約定，沒有約定的依有利于被監護人的利益而定，因此公證員在了解了被監護人辦理意定監護是其真實意愿和相關情況后，就可以著手起草監護協議。對于被監護人來講，協議中主要寫清被監護人的年齡、住址、目前的身體健康情況，思維能力，家庭情況，財產情況，為什么要辦理意定監護公證，監護職責范圍可以寫明日常生活、醫療事務，有的時候會涉及民事活動、非訴訟活動和訴訟活動等。包括被監護人死亡后的喪葬事宜，戶籍注銷、尸體火化、骨灰領取安置等。被監護人生前的財產處分等，都應該在協議中寫明。對于監護人來講，協議中主要寫清監護人的基本情況，配偶的情況，收入情況，監護人的身體狀況，是否愿意為監護人等。可以在協議中約定對被監護人失能和認定由相關鑒定機構或醫療機構出具鑒定報告或診斷書，向法院申請認定被監護人為限制或無民事行為能力人，向公證處提出申請辦理監護人資格公證等。協議應考慮周到，一來防止因協議有異議使雙方當事人有爭議，二來也防止被監護人的利害關系人與監護人起糾紛。

（五）辦理意定監護公證時要錄音錄像，完善好筆錄

辦理意定監護是為了保障被監護人的利益，也使監護人有名正言順的監護資格，但往往在涉及到利益的時候，就會出現意想不到的事情。2020年報道的上海老人房產贈與無血緣關系的水果攤主事件，就是上海老人在最孤獨無助的時候，水果攤主給予了幫助，后來兩人在公證處辦理了意定監護公證和遺贈撫養協議公證，然而公證過后，老人的親屬出來鬧事找麻煩，這個案件受到廣泛關注，因為老人上海的房產在老人去世后會過戶給水果攤主，在金錢利益面前，老人的兄弟姐妹出來說長道短。所以我們在辦理意定監護公證時，一定要錄音錄像，完善好筆錄，這樣在被監護人失能的情況下，才能還原辦理意定監護公證時的客觀情況，不會被有心人利用、歪曲事實，尊重被監護人意愿，保障監護人的監護資格，充分體現當事人雙方的合約意思表示，還社會公平正義。

意定監護作為一項新制度，正逐漸為人們所接受，司法部2017年發布了指導性案例《老年人意定監護協議公證》，該案例明確了老年人意定監護公證的申請主體和公證審查的內容，對意定監護協議的主要內容以及程序等都作了詳細的規定。以前大多數人是沒有自主養老意識的，然而現在，隨著《民法典》的施行，從制度上提供了自主選擇監護人的可能。成年人意定監護制度從法律層面的落地，是多元化養老制度的體現，也是國家對公民養老制度的保障。意定監護屬于監護的范疇，是《民法典》監護制度的一個重要突破。公證機構作為一個中立的機構，承擔著社會證明的作用，具有較高的公信力。我國已步入老齡化社會，老年人權益的保障問題也越來越多地出現在人們面前，為保障孤寡老人的權利，在其失能或半失能時，能實現老有所養，老有所依，通過辦理意定監護公證的方式選自己信賴的人擔任監護人，能更好地保護老年人的人身、財產和其他權益。公證介入意定監護不僅能為監護人的選定把關，也為監護人資格作證明，起到監督、減少糾紛的作用。