取得海外軍事基地的國際法依據研究*

王章平 鄒立剛

(1．武漢大學 法學院，湖北 武漢430072；2．海南大學 法學院，海南 海口570228)

一、海外軍事基地的概念與合法性

(一)海外軍事基地的內涵

第二次世界大戰后世界經貿聯系不斷加強，各國海外利益相互聯系。我國通說認為，海外利益是通過我國政府、企業、社會組織和公民通過全球聯系產生的，在我國主權管轄范圍以外存在的，主要以國際合約形式表現出來的國家利益。[1]海外利益由于缺乏具有國家強制力的屬地管轄，呈現一種脆弱性。[2]由于海上犯罪以及恐怖主義等非傳統安全問題突出，海外軍事基地的主要作用已經從傳統的軍事戰略制衡轉向保障和平時期的國家利益。顧名思義，軍事基地是投射軍事力量與支持軍事行動的場所。也有學者認為，海外軍事基地一般是指“一國在海外公地、領地、屬地、海外省、海外托管地以及在他國土地上駐扎一定數量的武裝力量、進行特定軍事行動、建有相應組織機構和設施的地區”。[3]從本質上說，海外軍事基地是國家軍事力量的延伸和保護海外利益的樞紐，是大國博弈的重要手段。

(二)海外軍事基地的合法性問題

縱觀歷史，建立海外軍事基地的國家僅有美、蘇、英、法等大國。為數不多的國家簽訂的相關協定，難以形成國際習慣。況且不同社會制度的國家簽訂的相關協定，對于海外軍事基地的法律定性也不盡相同。這就導致在國際法層面未能形成關于海外軍事基地的法律定性。

關于海外軍事基地的合法性，學界主要分為肯定和否定兩派。肯定者認為：《聯合國憲章》第二條、第四十三條、第五十一條、第八十二條、第八十三條以及《北大西洋公約》等國際協定可以作為海外軍事基地的合法性依據；聯合國海外維和軍事行動以及建立的海外軍事基地，從實踐上肯定了海外軍事基地的合法性。否定者的觀點也有法理支撐，如現代國際法反對通過建設海外軍事基地干涉他國內政，再如1971年《關于侵略定義的決議》第三條。其中有的學者也援引和平利用國際公域的條約，否定建立海外軍事基地的合法性，如1959年《南極條約》第一條、1966年《外空條約》第四條、1979年《月球協定》第三條等。

(三)海外軍事基地的取得途徑

以美國為例，根據美國與各個盟國所簽訂的《安保條約》以及《駐軍協議》等，可將美國獲得海外軍事基地的途徑分為三種：征服方式、同盟方式、補償方式。

征服方式是美國通過侵略或殖民統治強行與東道國簽訂海外軍事基地租借條約。這種方式往往是通過條約掩飾其對海外軍事基地東道國的殖民統治或侵略行徑，為建設海外軍事基地提供合法借口。代表性的條約如1947年《美菲軍事基地協定》、2008年《美伊撤軍協定》、2013年《美阿安保條約》等。

同盟方式是美國通過與盟友簽訂海外軍事基地租借協議，派遣軍隊往盟國構建共同防御體系，以應對共同的威脅。如1949年《北大西洋公約》、1950年《美英共同防御協助協定》、1951年《北大西洋公約組織成員國駐軍協議》、1951年《日美安保條約》、1953年《美韓共同防御條約》等。其中美國在以此種方式構建海外軍事基地時，也會利用其霸權地位，謀求派駐美軍在海外軍事基地東道國的“治外法權”。

通過補償方式獲得海外軍事基地，主要包括經濟補償與政治補償。經濟補償如給予海外軍事基地東道國以出口優惠、技術轉讓、債務減免、經濟援助等。政治補償如美國承認海外軍事基地東道國的政治地位，給予該東道國相應的政治待遇，提供安全保障等。此類協議如1953年《美西馬德里條約》、2002年《美國與格魯吉亞國防合作協定》、2005年《駐羅馬尼亞美軍地位協定》、2006年《美國與塞爾維亞駐軍保護與設施地域獲取和使用協定》、2009年《駐波蘭美軍地位協定》、2008年《駐捷克美軍地位協定》、2008年《駐克羅地亞美軍地位協定》、2009年《美國與哥倫比亞國防合作協定》、2003年《美國與吉布提設施獲取和使用協定》、2005年《美國與新加坡為構建更親密國防和安全合作伙伴關系的戰略框架協議》、2014年《美國與澳大利亞部隊部署協定》、2016年《美國與塞爾維亞國防合作、駐軍地位和設施地域獲取和使用協定》等。[4]

綜上所述，美國海外軍事基地因取得的方式不同，所依據的法理也不同。通過征服方式取得的海外軍事基地，其租借國或宗主國用國際地役權掩飾其占有海外軍事基地的非法性；通過同盟方式或者補償方式所取得的海外軍事基地，東道國通過將主權權利的主要部分即管轄權讓渡賦予海外軍事基地租借國，從而使租借國取得海外基地具有合法性。縱觀世界主要國家之間簽訂的軍事基地協定，東道國均向租用國讓渡部分管轄權。[5]

二、建立海外軍事基地的國際法理論依據

(一)國際地役權說

1、國內法與國際法視閾下的地役權

地役權最初的設定是為了便于羅馬帝國管理歐洲封建領主錯綜復雜的土地糾紛而設立。我國臺灣地區學者丘宏達先生認為，國際地役權是由條約固定下來對某一特定國家領土主權所作的特殊限制，從而使其領土置于另一國家能由之得到利益的條件和限制之下。國際地役權是轉借私法的觀念，是對物的權利，附著于領土上，并涉及一國在這塊土地上因為地役權的影響，有作為或不作為的權利或義務。[6](P344)日本學者認為，地役權是一國(需役國)根據與他國(承役國)達成的國際協議，對該國的一部分領土造成一定的負擔，稱為國際地役。[7](P222)國際地役權的主體限定于國家，根據享有權利的國家與承擔義務的國家分別履行權利義務。從義務承擔國而言，國際地役權可以分為積極地役權與消極地役權。積極地役權要求義務承擔國容忍權利享有國在其屬地管轄范圍內的活動。消極地役權則為義務承擔國不得在屬地管轄范圍內采取特定的義務，即義務承擔國負有不作為義務。[8](P496)我國學者周鯁生認為，國際地役權一般分為積極的和消極的兩類。例如一國依條約許可領國軍隊過境的權利，或者允許他國人民在領海內捕魚。例如法國根據1713年的《烏得勒支條約》和1783年的《凡爾賽條約》，有在英屬紐芬蘭海面捕魚的權利，是屬于積極的地役權。又如一國依據條約不得在國境上特定地點建設軍事要塞，如阿爾薩斯境內的許寧根城，依據1815年的《巴黎和約》，瑞士巴塞爾州不得設防，是屬于消極的地役。國際地役權既然成于條約，則依據有關國家(承役國和需役國)的相互協定，或依據需役國一方的放棄權利，可以消滅。又按照一般條約適用的情勢變遷原則，有關地役的條約亦可適用這個原則，這就是說，如遇有情勢變遷，至于某項地役到了不堪忍受的時候，也可以由承役國單方宣告解除。[9](P459-460)

2、關于國際地役權的國際判例

在國際司法實踐方面，國際法院關于法國與瑞士的上薩瓦自由貿易區與節克斯自由貿易區案則為國際地役權的根據。《維也納宣言》各締約國在其發表后，稱若是瑞士接受此宣言，則其可以承認瑞士在其疆域內的永久中立地位。瑞士則在1815年接受了該宣言。同年，法國簽署《巴黎和約》，將法國的部分領土割讓給瑞士，瑞士以此新獲領土建立了節克斯自由區。1849年瑞士依據《都靈條約》修改憲法，廢除各州的關稅自治權，在邊境地區建立統一的關稅體系。隨著國際局勢的發展，1860年法國通過政治途徑取得節克斯的地區，繼承了在上薩瓦的關稅標準。1919年《凡爾賽和約》簽署后，瑞士與法國就是否應廢除上薩瓦的自由貿易區制度展開談判。后談判破裂，瑞士訴至常設國際法院，常設國際法院最終判決：法國政府必須依據維持舊條約從1934年1月1日起撤回它的關稅線，并進一步指出，撤回關稅線的行為并不損害法國的關稅主權。此案對非締約方的第三國所享有的國際地役權做了肯定。[10](P179-180)

主張國際地役權作為取得海外軍事基地的學者的依據為軍事協定中的租借地條款，例如我國學者李伯軍認為，在外國領土上建立軍事基地，被視作一種國家地役。但他也認為，就目前來看，很少再有通過國際地役的方式在他國獲得永久性軍事基地的國家實踐了。[11]我國學者司玉琢先生也認為，目前存在的海外軍事基地主要通過簽訂協議或訂立條約的形式取得，用地國有權在協議范圍內將土地用于特殊目的，屬于積極的國際地役。[12]

(二)國家自衛權說

1、國家自衛權的內涵和條件

自衛權是自然法中國家的原始權力之一。各時期的自衛權隨著國際法律體制的變化呈現不同的形態。聯合國建立之前，國際社會呈現的是個別安全保障體制，國家在此時期擁有訴諸戰爭的絕對權利，在此階段自衛權常與國防權混淆。在聯合國建立后，《聯合國憲章》第五十一條賦予了國家實施集體自衛的權利，但也對這種集體自衛權做出了需要受到現實緊迫的武力攻擊、必須在安理會采取維和行動前與實施集體自衛之后立即向安理會報告等限制。自衛權只有在安理會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前才得行使。可見，在聯合國集體安全保障體制下，自衛權只是一種臨時的緊急救濟方法。并且，雖然當事國得對作為自衛之對象的武力攻擊是否已實際發生首先做出自我判斷，才能決定自衛的辦法或措施，但這種措施能否繼續執行，也完全取決于安理會的決定。當安理會的判斷或措施與當事國的判斷相沖突時，安理會的判斷或措施具有優先地位。其次，自衛權的行使還必須遵守“相稱性原則”，即武力反擊的規模及強度應適當。[13](P354)

2、國家集體自衛權

集體自衛權在冷戰時期作為美國和蘇聯在各自的盟國建設海外軍事基地的法理依據，實際上只是將集體自衛權作為建設長久軍事據點，介入區域性爭端的借口。例如1951年《美菲共同防御條約》規定：締約雙方將以“自助和互助”的方式保持并發展“抵抗武裝進攻”的能力；締約任何一方遭到“武裝進攻”時，締約雙方進行協商，采取行動“對付共同的危險”。其中的第四條規定：“締約國每一方面都認為，在太平洋區域對締約國任何一方的武裝進攻將危及它自己的和平與安全，并且宣布，它將依照它的憲法手續采取行動，以對付共同的危險。”其中的第五條規定：“為說明第四條，對締約國任何一方的武裝進攻應包括對締約國任何一方的本土，或對在它的管轄之下的太平洋島嶼領土，或對它在太平洋的軍隊、公共船只、飛機的武裝進攻。”

如《北大西洋公約》第五條規定，任何一個締約國遭到武力攻擊時，各締約國可行使《聯合國憲章》第五十一條賦予的集體自衛權，為恢復和維持北大西洋區域的安全，迅速單獨或與其他締約國一起采取認為必要的行動，援助受到攻擊的締約國。《華沙條約》第十條規定：如果締約國一方受到任何一個國家或國家集團的武裝進攻，則締約國另一方將視同對自己的進攻，立即提供各種可能的援助，包括軍事援助在內，并將根據《聯合國憲章》第五十一條的規定行使單獨或集體自衛的權利，用自己可能運用的一切辦法對前述一方給予支持。締約雙方將毫不遲疑地根據本條款規定所采取的步驟通知聯合國安全理事會，他們將按照聯合國憲章的規定行事。[14](P312)隨著蘇聯解體，作為美、蘇爭霸背景下的集體自衛權，在很多場合被以美國為首的北約國家作為維持全球霸權、非法武裝干涉他國內政的借口。冷戰結束后，美國仍然以此借口保留著龐大數量的海外軍事基地。

(三)主權權利讓渡說

1、國際法視閾下的國家主權

主權的觀念早在封建時期已經存在。中世紀后，歐洲相繼成立了若干共和國，這些新建立的國家開始否定凌駕于國家主權之上的羅馬教會權力。

威斯特伐利亞體系的確立，使中世紀存在的主權觀念逐漸落實于國際法律層面。正如國外學者欣斯利(Hinsley)所言，當國家需要和社會需要達成一致時，主權概念就出現了。[15](P5)國際關系與國際法中的主權概念最早由博丹提出：主權是一個國家絕對的、不可分割的、統一的、永恒的、凌駕于人定法之上的處理國民事務的權力。[16](P1)傳統國際法意義上的主權可以分為對內與對外兩個方面。對于國家內部，主權代表著最高立法權與管理權。具體表現為行政主體對行政相對人進行管控的權力。對外主權則主要是一國在國際活動中代表與參與的資格，體現在三個方面：(1)國家能夠獨立參與國際社會磋商和決議；(2)對發生在本國地域范圍內的事情，國家具有最終權威和最高裁斷權；(3)國家作為國內與國際市場的特殊交易主體，與其他的市場主體通過契約進行類似民事行為的經濟交往。

隨著全球化的發展，傳統國際法意義上的主權理論受到沖擊。從19世紀開始，人們開始以相對主權這個概念與絕對主權相抗衡，“主權”一詞時常被使用于純粹政治的意義。例如，人們說，一個國家如果在政治上或經濟上依賴另一個國家，那么他就喪失了他的主權。然而，因為這樣的依賴性可以呈現各種不同的程度，而且，因為各國有著相互的依賴關系，所以這個概念是非常模糊的。[17](P14)

我國也有部分學者持類似的觀點，如有的學者認為：現代國際政治中的主權概念隨著科技與國際形勢的發展，均在不斷地調整變化之中；主權在各個時期都呈現出不同的形態；主權具有多樣性，而非單一的結構框架與理論。主權并不是單純的權力，而是權力與權利的復合體。現代國際社會中的主權權利可以衍生出經濟、政治、文化多個方面。[18](P206)西方學者漢斯·摩根索進一步指出：“主權只是與一種由于集中化而強有力和強有效的國際法體系不相容，它并不與一個非集中化的、因而是軟弱無效的國際法體系不一致。”[19](P76)在現代國際法中，國家為了在無序的國際社會中尋求安全與經濟合作，在一定程度上摒棄了傳統國際法的絕對主權觀，將本國部分主權權利進行讓渡，從而獲得更大的利益。

2、主權權利讓渡的國家實踐

現代國際法認為，主權權利讓渡是指一國自愿將部分主權權利讓渡于另一國，是國家關系演變的范疇，但是對于發生國家與國家組織之間的關系層面，不存在因讓渡部分主權權利而喪失國家主權的問題。根據主權權利的分類，可以將主權權利讓渡分為政治主權權利的部分讓渡與經濟主權權利的部分讓渡兩個方面。政治主權權利的部分讓渡存在于政治決策以及法律管轄方面，例如國家在加入某個國際組織時，承諾國內法與國際組織相關規定相沖突時，國際組織相關規定優先于國內法。又如國家加入WTO，成員國法院對于WTO法的直接適用。經濟主權權利的讓渡類似于政治主權權利，主要體現在國家對本國跨國公司的政策支持以及對外資公司等的關稅減免。以歐共體為例，歐共體商業政策的主干條款是《羅馬條約》第一百一十三條，該條款要求在統一原則的基礎上，對稅率變化、關貿協定的締結、貿易解放措施以及進出口政策乃至貿易保護措施，制定共同的商業政策。[20](P19-20)

3、海外軍事基地東道國主權權利讓渡的內容——管轄權

國家的管轄權是國家對其領土及其國民行使主權的具體體現。管轄權涉及國際法與國內法。國際法決定國家管轄權的可允許程度，規定國家管轄的范圍以及對國家行使管轄權可能的限制，解決的是各國管轄權的分配問題。國內法則確定國家在事實上行使管轄權的范圍和方式，解決的是國家如何通過立法、司法與執法等方式實施。“司法管轄”一詞，在國內法的意義上，是根據以確定某個或某類案件應由國內哪個或哪類法院受理的標準，而在國際法的意義上，則意味著一國受理某些具有涉外因素的案件的法律依據。[21](P1)管轄權作為國家主權權利的一部分，呈現的是國家權利的法律性。隨著現代國際法的發展，主權權利的讓渡主要體現在國家與國際組織的授權方面。國家通過簽訂條約，授權國際組織行使部分國家權利。此種授權實質是國家的部分主權權利讓渡，即在條約簽訂后，國際組織暫時行使部分國家主權權利。我國部分學者將歐盟的建立視為主權權利永久讓渡的典型，從工業、農業乃至科技競爭以及司法協助、人員流動以及國家政策的制定經國際條約確定后，國際組織在管轄范圍內具有極其穩定的職權。另一個例子則是聯合國在委任統治時期對托管地等進行暫時的管理。

主權權利讓渡說的主要觀點可以歸納為：主權權利可以通過法律手段加以分解和讓渡，軍事基地租借國和東道國簽訂合約，使基地東道國讓渡部分主權權利，從而在盟友間相互轉讓。[22](P10)我國也有學者認為，作為海外軍事基地東道國主權權利的管轄權亦可通過軍事協定讓渡于海外軍事基地租借國。[5]以美國為例，美國與各盟國簽訂條約，各盟國將海外軍事基地的部分管轄權讓渡給美國，從而為美國取得海外軍事基地提供合法依據。

美國在朝鮮戰爭期間，向韓國派遣了數量龐大的軍隊，并于1950年以換文的形式與韓國簽署了關于駐韓美軍的專屬管轄權協定。該協定在戰時承認了美軍當局對于駐韓美軍的專屬管轄權。戰爭結束后，1966年《駐韓美軍地位協定》使美國取得其在韓軍事基地的絕大部分刑事管轄權。其中第二十二條第一款規定：“駐韓美軍及其家屬等平民在海外軍事基地的犯罪，由美軍專屬管轄。”第二款則添加了原本由韓國管轄的事項，若美國的行政處罰和懲治更為有效，在美國當局的請求下，韓國可以放棄刑事管轄權。并規定了侵害美國財產安全的犯罪，美軍執行公務時的作為或不作為犯罪以及美、韓刑事管轄權沖突時，由美國優先行使刑事管轄權。[23](P318-319)

美國通過與菲律賓簽署1947年《美菲軍事基地協定》，取得了駐菲美軍在菲律賓刑事犯罪的專屬管轄權，即主體為駐菲美軍及其家屬且發生于基地內的犯罪，由美軍行使專屬刑事管轄權。在基地內，美國享有廣泛的治外法權。[24]

《駐日美軍地位協定》第十七條雖然規定了“日本當局對于美軍及相關人員在日本之犯罪，依據日本法律擁有進行處罰的審判權”。但第十七條第五款還規定:“對于日本可行使審判權的美軍及相關嫌疑人，當其被美方拘留時，直至日本提起公訴，美方將有繼續行使拘禁的權利。”

綜上所述，海外軍事基地的取得依據可以歸結為主權權利讓渡。在法律層面，管轄權可以作為可讓渡的主權權利。歐盟的建立以及WTO的設立，證明了管轄權的讓渡并未損害國家主權。海外軍事基地東道國通過簽訂軍事協定，將軍事基地的屬地管轄與部分屬人管轄權讓渡于租借國，從而為建立海外軍事基地提供合法依據。

三、建立海外軍事基地的上述三種理論評析

(一)國際地役權說

1、認為國際地役權作為取得海外軍事基地的法理依據

主張以國際地役權作為國家取得海外軍事基地法律依據的學者，多以海外軍事租借國與東道國(或國際組織)所簽署的海外軍事基地租借條款為根據。例如《聯合國憲章》第八十二條規定，聯合國有權在托管領土內設立軍事基地，開展維和任務，直接賦予了聯合國在他國領土上建立海外軍事基地的合法性權利。又如美國于 1903 年從古巴租借了關塔那摩和翁達灣作為海軍基地，1941年從英國以 99 年租期租借了紐芬蘭及百慕大群島作為海軍和空軍基地。

2、認為國際地役權不能作為國家取得海外軍事基地的法理依據

縱觀歷史，以國際地役權作為建立海外軍事基地法律依據的軍事協定大多數情況是：租借國對東道國進行了長時間的殖民；或租借國基于武力，強迫東道國簽訂租借領土的軍事協定。作為國際地役權說國家實踐基礎的殖民與征服行為，嚴重違反了《聯合國憲章》規定的主權平等原則與民族自決原則，已經被現代國際法所否定。

以印度領土通行案為例，印度次大陸上有三個前葡萄牙殖民地，分別是果阿、達曼與弟烏。其中達曼地區還包括兩塊飛地：達德拉與納加爾-阿維利。這兩塊飛地完全被印度領土所包圍。1947年印度擺脫英國統治取得獨立之后，印度和葡萄牙就葡萄牙在印度的殖民地歸屬產生了矛盾。1950年開始，印度就試圖按其政策合并葡萄牙殖民地，把歐洲殖民主義的最后一股勢力驅逐出印度次大陸。1953年夏季，印度對葡萄牙來往達德拉和納加爾-阿維利的過境權利加以限制。1954年印度民族主義組織占領達德拉與納加爾，并拘留了葡萄牙地方當局人員，成立了印度人的地方政權。葡萄牙要求印度允許其派遣軍隊經過達曼去被占領的飛地，企圖恢復葡萄牙在飛地的權力。但印度以飛地內發生的事件對毗鄰的印度領土產生緊張狀態為理由，拒絕了葡萄牙通過其領土的任何要求。葡萄牙于1955年12月14日成為國際法院的規約國。同月19日，葡萄牙向聯合國秘書長提交了承認國際法院強制管轄權的聲明。數天后，葡萄牙向國際法院提交了申請書，要求承認葡萄牙通過印度領土的過境權的存在，并且宣布印度必須停止阻止葡萄牙行使這個權利的任何行為。國際法院對于此案的最終判決在肯定了葡萄牙平民和官員過境通行的同時，否定了葡萄牙的軍事過境權，包括軍警以及軍火的運輸。國際法院認為在1878年以前，這種過境通行權實踐僅在互惠的基礎上實行過，而不是一項權利。并在1878年后，它必須得到英國(此后的印度)的允許。國際法院認為沒有必要進一步審查葡萄牙提出的基于一般國際習慣法和一般法律原則的論點。國際法院指出，當一項慣例已明確在兩國間確立，這項慣例必須優先于任何一般規制。其次，國際法院在審查印度的行為在本案中是否違反其義務的問題時認為，主張恢復在飛地的權力的葡萄牙當局引起了周圍印度領土的緊張狀態，既然葡萄牙的過境權隸屬于印度對周圍領土的主權，在這種情況下印度拒絕允許葡萄牙官員過境，屬于印度對過境權的管理和控制的權力。印度的行為并沒有違反對葡萄牙私人、文官和貨物等過境權所承擔的義務。[25](P81-82)在此案中，國際法院的判決將葡萄牙的過境權一分為二，即非軍事過境權與軍事過境權。法院肯定了前者，而否定了后者，這就直接說明了作為國際地役權的過境通行權，在平時不能作為為國家軍事行動的法理依據。

綜上所述，正如我國學者王鐵崖先生所說，在國際法上，除了對領土主權的一般性限制之外，的確，在一些情況下會有一些特殊性的限制。但是，這種特殊性的限制，盡管有時有著永久性，在任何情況下都必須是在有關各方主權平等和自愿的基礎之上，以他們之間的協議為根據的。那種損害國家領土主權的特殊性限制，如在他國領土上駐軍或建立軍事基地，不管是否稱為國際地役，都違反了國際法基本原則，因而是非法的。[26](P154)

(二)國家自衛權說

1、認為國家自衛權作為取得海外軍事基地的法理依據

關于國家自衛權是否可以作為取得海外軍事基地法律依據，實質上是預先行使自衛權是否合法的問題。在理論層面，這個問題可以分為支持態度陣營與否定態度陣營。

支持態度陣營的學者其主要代表有菲德羅斯、沃爾道克等。國家例外地在外國領土上自行保護的權利，在國際慣例國上是得到承認的。例如，美國船卡羅林號在美國領土上被英國兵力所催毀，因為它經常支持加拿大的武裝對抗集團，而美國并不予以制止。這個案件具有特別重要的意義，因為美國雖然對英國的行為提起了抗議，而同時卻承認，如果問題在于除去不能以其他方法除去的一個即時的和壓倒性的危險，那么這樣的措施就應該被認為是正當的，因為自衛被保持在絕對必要的范圍以內。這個原則，至少為了交戰各方在對中立國的關系上的利益，曾經在紐倫堡軍事法庭予以確認。[17](P509-510)

在沃爾道克看來，只要符合下列三個條件，以武力保護在國外的本國國民就是合法地行使自衛權：(1)存在有對該國國民的緊迫的侵害威脅；(2)領土國未能或無力提供必要的安全保障；(3)國籍國所采取的武力措施應嚴格限于保護其國民免受傷害的目的。[27](P253)波威特認為，從憲章起草史中可以看出，憲章制定者的意圖是要保留先前存在著的自衛之習慣權利。《聯合國憲章》第五十一條使用“自然權利”一詞修飾自衛權，即表明了這一點。[27](P254)一些著名的國際法學者在理論上支持這一權利主張，如麥克奈爾、施瓦圣伯格、斯塔克、沃爾道克、菲次莫里斯、盧梭、波威特、阿庫斯特等。依麥克奈爾之見，一國政府可以合法地使用武力保護他的國民及財產在他國免受侵犯，如果當地政府無力或不愿保護他們。

2、認為國家自衛權作為取得海外軍事基地的法理依據違反現代國際法的理由

印度學者興戈蘭尼認為，“自衛”與“自保”這兩個術語完全指的是一回事，雖然《聯合國憲章》第五十一條明確規定了各國均享有自衛的自然權利，但是對于自衛權可以行使的范圍并未確定，并且爭議很大。有關自保的重要問題是國家何時可以自保？是采取預先行為，還是等待國家領土完整已經被侵犯后才采取行動？直接回答這個問題比較困難，沒有任何一種統一和單一的答復能夠適合一切情勢。蠻不講理的國家極有可能利用自保權破壞他國的領土完整。[28](P214-215)英國學者阿庫斯特認為，事前自衛權是與《聯合國憲章》不相容的。以《聯合國憲章》第五十一條是第二條的例外，而且存在一個解釋的一般規則，就是對原則的例外應該作限縮解釋，以免破壞原則本身。[29](P297)日本學者松井芳郎持同樣的觀點，松井芳郎認為，自衛權僅限于武力發生時行使。所以，預見對方可能的攻擊，先發起攻擊的先發制人的自衛是不被承認的。另外，自衛權是阻止現在正在實施的或現在已開始實施的武力，不屬于行使自衛權。即使是在面臨武力攻擊時，如有避免攻擊的方法時，應首先用盡，否則不允許行使自衛權。他進一步指出，在《聯合國憲章》第五十一條雖未明確規定，但自衛行為必須限制在擊退武力攻擊所必要的限度內，且不能與攻擊行為失去均衡(均衡原則)。所以，對較輕的攻擊，實施大規模的軍事行動，或擊退攻擊后侵入或占領對方國家的領土、并入本國的行為，這就超過了自衛權的限度，是不被允許的。[30](P254-255)我國著名國際法教授梁西先生認為，自保權是指國家保衛自己的生存和獨立的權利，它包括兩個方面的內容：一是指國家有權使用自己的一切力量，進行國防建設，防備可能來自外國的侵犯；二是指當國家遭到外國的武力攻擊時，有權行使單獨或集體的自衛，按照國際法和《聯合國憲章》的規定，國家行使自衛權應以遭到外國武力攻擊為條件，不得對他國造成威脅，更不得以自衛之名，行侵略之實。[31](P89-90)

通過在海外建立海外軍事基地以便長久保護僑民的自衛權主張，已經被1928年《非戰公約》所間接否定，并隨著《聯合國憲章》中禁止使用武力原則的確立，除了《聯合國憲章》允許的對武力攻擊的自衛權之外，任何國家都不再享有使用武力的一般權利。

以集體安全為由發動的預先自衛權或保護僑民而發動預先自衛權的說法，也被國際司法判例所否定。最典型的判例為國際法院的尼加拉瓜案，否定了“以集體安全為名的預先行使的自衛權”。美國在1984年4月6日告知聯合國秘書長，美國發表聲明接受國際法院強制管轄權，但在兩年內不適用于美國與中美洲國家的爭端。三天后，尼加拉瓜就美國支持針對尼加拉瓜的軍事與準軍事活動的責任的爭端對美國提起訴訟。尼加拉瓜認為美國違反了國際習慣法以及一般國際法，對尼加拉瓜境內的敵對勢力進行支持，已經構成了實質上侵犯尼加拉瓜領土主權完整與政治獨立的事實。尼加拉瓜請求國際法院判令美國停止對尼加拉瓜反政府武裝的支持，并請求國際法院采取臨時措施。美國則辯稱：“干涉尼加拉瓜的行為是基于薩爾多瓦等美國盟國請求，屬于實施集體自衛權；是基于《聯合國憲章》與《美洲國家組織憲章》的合法行動。”國際法院最終判決美國的行為不符合集體自衛的構成要件，判令美國停止對尼加拉瓜的干涉的同時對其進行賠償。國際法院進一步指出，美國在此案中的行為已經構成對尼加拉瓜內政的干涉。[32](P200)

綜上所述，將國家自衛權作為取得海外軍事基地的依據，不僅違反了《聯合國憲章》第五十一條的規定，在法理層面以及國際司法判決方面也遭到了國際社會絕大多數國家的否定，故以行使國家自衛權建設海外軍事基地的觀點無法得到現行國際法的支持。

(三)主權權利讓渡說

隨著全球化的發展，國際社會的國家觀已經逐漸由絕對主權轉為相對主權。主權權利讓渡說認為海外軍事基地租借國通過與東道國簽訂條約，取得東道國的部分管轄權。主權權利讓渡說基于國家管轄權的讓渡，在宏觀層面上為取得海外軍事基地提供了合法框架；在微觀層面則基于東道國讓渡的管轄權，為國家在海外軍事基地的立法提供了法理依據。

首先，主權權利讓渡說以國家實踐以及國際司法判例作為支撐。世界貿易組織爭端解決機制的設立與運作，為主權權利讓渡說提供了讓渡部分司法主權權利的例證；歐盟國家之間的國防協定以及北約組織成員國之間的軍事協定，為主權權利讓渡說提供了讓渡部分軍事主權權利的國家實踐。其次，主權權利讓渡說可以較好地解決海外軍事基地管轄權競合所產生的問題。海外軍事基地由于處于國家領土管轄之外，當海外軍事基地東道國與海外軍事基地租借國發生管轄權沖突時，主權權利讓渡說可以根據國家之間所簽訂的國際協定，有效解決管轄權競合問題。

四、結語

建立海外軍事基地的根源是海外利益的擴張。在不同的歷史時期，僅有少數大國基于其廣泛的海外利益和強大的綜合國力在海外建立了數量不等的軍事基地。少數大國對外簽訂的相關協定，不僅難以形成相關領域的習慣國際法規則，更遑論確立了海外軍事基地合法性的既定規范。對于建立海外軍事基地合法性的依據，理論上存在國際地役權說、國家自衛權說、主權權利讓渡說，這些學說是地緣政治視閾下大國博弈的產物。

國際地役權說雖然揭示了海外軍事基地的法律屬性，是基于相關條約對東道國主權權利所做的特殊限制，但并未詳查租借國取得海外軍事基地的方式，包含殖民與征服行為。事實上，作為建立海外軍事基地的合法依據的軍事協定，有不少情況是租借國基于殖民統治或武力征服，強迫東道國簽訂的，包括美國入侵伊拉克和阿富汗之后與該兩國簽訂的所謂駐軍協定。該學說的主要不足是弱化了主權平等原則和民族自決原則，正如王鐵崖先生所說的，那種損害國家領土主權的特殊性限制，不管是否稱為國際地役，都是違反國際法基本原則，因而是非法的。

《聯合國憲章》所規定的國家的“單獨或集體自衛之自然權利”，具有既定的內涵，即“制止侵略行為”。因此，“單獨或集體自衛”僅能針對已經發生的武力攻擊，是在用盡避免武力攻擊的其他方法之后的臨時緊急救濟，并應限制在擊退武力攻擊所必要的限度內。認為國家自衛權可以作為取得海外軍事基地的合法依據，包含了西方學者以集體安全或保護僑民為由而行使預先自衛權的論證，是因應美國等西方大國“先發制人”戰略。此外，該學說也混淆了自衛權和自保權的概念。梁西先生認為，自保權是指國家保衛自己的生存和獨立的權利，它包括兩個方面的內容，即“進行國防建設，防備可能來自外國的侵犯”和“當國家遭到外國的武力攻擊時，有權行使單獨或集體的自衛”。因此，建立海外軍事基地，可歸結為自保權的第一個含義，而不屬于自保權的第二個含義即自衛權。

主權權利讓渡說是國家主權絕對論向相對論發展階段的產物，它較為科學地確立了海外軍事基地取得的合法性依據。主權權利讓渡說反映了國家主權平等和民族自決的本質，強調了國家的自由意志，體現了國家之間平等互利的屬性。同時，它將主權權利讓渡的主要內容，限于東道國對出租基地部分管轄權的讓渡，不僅從宏觀層面解釋了國家取得海外軍事基地的合法性依據，同時在微觀層面為解決海外軍事基地東道國與租借國管轄權競合提供了合法途徑。

隨著冷戰的結束，海外軍事基地的軍事功能逐漸與海外利益保護功能競合。近些年來，中國海外利益迅速擴展，特別是已經成為海外貿易、海外投資、能源進口、糧食進口、海外旅游、海外留學等領域的最大國。2013年《中國武裝力量的多樣化運用》即國防白皮書，首次提出軍隊的任務包括維護中國的海外利益。2014年在中央外事工作會議上，習近平提出“切實維護我國海外利益”。目前我軍吉布提保障軍事基地是我國在海外的唯一軍事基地。[5]基于政治和經濟代價等因素，我國不可能像美國一樣在全球建立軍事基地。然而，隨著“一帶一路”倡議的推進，我國在海外建設的數十個港口多數有租用或經營，可以逐步在一些港口加強我國軍艦進港補給和修整等功能。