優化外資營商環境背景下《外商投資法》規則適用問題研究

鄧婷婷，陳美玉

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

黨的十八大以來，我國持續推進“放管服”改革，不斷擴大對外開放，營商環境得到顯著改善。為了進一步優化外資營商環境，提高外資營商環境的自由化、便利化和國際化程度，我國及時出臺了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）。《外商投資法》以制度促開放，積極對接國際先進經貿規則，確立了負面清單制度和外資安全審查制度，同時要求建立外商投資服務體系，轉變政府職能。但是，《外商投資法》只包含基本制度和原則，對各項制度的具體執行措施并無規定。在缺乏配套立法或執行不到位或不徹底時，將難以充分發揮這些制度的優勢。因此，完善相關立法，制定完備的執行程序，對充分發揮各項制度對外資營商環境的優化作用十分關鍵。

一、外資營商環境的定義及評判標準

優質的外資營商環境是吸引外資、促進外資穩定增長的基礎。研究《外商投資法》如何發揮制度優勢以優化外資營商環境，首先應當理解何為外資營商環境，優質外資營商環境應具有哪些標準。

（一）外資營商環境的定義

外資營商環境是國內營商環境建設的一部分[1]。何為營商環境？最早提出“投資環境”概念的是伊西阿（Isian A.Litvak），他利用“冷熱圖分析法”評估投資環境的優劣。當前，世界銀行的《全球營商環境報告》得到各國認可。該報告將營商環境定義為“企業在申請開設、生產經營、貿易活動、繳稅及履行合同時遵守法律法規所付出的各種成本的總和”。

目前，營商環境還沒有形成統一的定義。有學者提出，營商環境是一個有機的動態系統，包括政治制度、經濟制度、市場條件、文化習俗、法律政策等多種因素，且各因素相互影響[2]。也有學者將營商環境分為硬環境和軟環境，其中軟環境包括政策、制度、法律、文化等外部條件，并把軟環境作為狹義的營商環境[3]。《優化營商環境條例》認為營商環境是指“企業等市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件”。

綜上，外資營商環境應是一個綜合性概念，主要包括外國投資者在東道國投資所需要付出的各種成本及其應當遵守的各種制度。外國投資者所需付出的對價是指外國投資者在東道國進行投資所需要付出的各種成本，比如資金成本、機會成本、時間成本等；外國投資者所需遵守的制度則包括諸如經濟制度、政治制度、法律制度等在內的東道國各個方面的制度。

（二）外資營商環境的評價標準

評價外資營商環境作為考察東道國是否適宜投資的一種方式，應有客觀的評判標準。伊西阿在提出外國投資環境概念時，也一并提出應從政治穩定、市場自由度、法律法規等方面來評價各國的投資環境。為了測評各國營商環境，世界銀行也構建了營商環境評價指標體系。由于各國在市場制度、發展水平等方面不盡相同，同一套評價體系難以適用各國的實際情況。因此，我國也開始嘗試構建具有中國特色的營商環境評價指標：例如，上海發展戰略研究所從準入前、準入中和準入后三個維度出發，并以7 個一級指標測評全球特大城市的營商環境；也有學者從城市社會環境（societal environment，S指數）、市場環境（market environment index，M指數）、創融環境（innovation & finance environment，I 指數）、法治環境（legal environment，L 指數）和政務效率（efficiency of administrative，E 指數）五個維度構建的評估城市營商環境SMILE 指數[4]。

以世界和我國各機構構建的營商環境評價體系為基礎，參考學者提出的營商環境評價指標，并結合外資營商環境的自身特性，可以歸納出優質外資營商環境應當具有的標準：自由穩定的市場環境；服務高效的政務環境；公正透明的法治環境。

第一，自由穩定的市場環境。市場環境外延較大，涵蓋了市場自由化程度、市場穩定程度、投資機會等各種因素。對外資而言，市場自由化程度主要是外資準入的自由化，通過東道國的外資準入制度來體現。市場穩定程度則取決于市場秩序能否得以維持。建立自由穩定的市場環境，是優化外資營商環境的基礎。第二，服務高效的政務環境。良好的政務環境一方面要求政府簡政放權，改革行政審批制度，全面落實放管結合和構建新型管理模式；同時，還要求政府主動履行服務職能，為外國投資者提供服務和咨詢，全面優化服務水平，提高服務效率，提升外資營商環境的便利度。第三，公正透明的法治環境。良好的法治環境要求立法公正，法律面前一律平等，法律規定公開透明，司法機關執法有力，同時，提供權利救濟途徑也十分必要。優化外資營商環境，需要公正透明的法治環境作保障。

二、《外商投資法》對外資營商環境的優化作用

《外商投資法》作為外商投資的“促進法”和“保護法”，將促進和保護外資的理念貫穿其始終。負面清單制度、外商投資服務體系和外資安全審查制度明顯改善了我國外資營商環境。負面清單制度的實施可以提升外資營商環境的自由度；外資安全審查制度可以有效維護國家安全，保證外資營商環境的穩定性；外商投資服務體系則可以為外國投資者和外資企業提供完善的服務，提升外資營商環境的便利度。

（一）負面清單制度構建自由開放的市場環境

2013 年之前，我國一直采用《外商投資產業指導目錄》引導和管理外資準入。2013 年，在中美第五輪戰略與經濟對話中，我方同意在我國實行負面清單制度。為了探索負面清單制度與我國外資管理的適配性，同年9 月，上海自由貿易試驗區設立，并發布自貿區版負面清單。經過多年的試點實驗和探索，《外商投資法》以基礎法的形式將負面清單制度確立下來。該制度的確立，是我國外資準入制度的重大進步，有力推動了我國外資管理體制的完善，同時也體現了我國迎合國際投資自由浪潮，積極完善國內外資立法的態度，對優化我國的外資營商環境有重大作用。

1.負面清單制度的本質是“法不禁止即自由”

各國對外資準入主要有正面清單和負面清單兩種管理模式。在正面清單模式下，東道國以清單列明禁止、限制和允許外資進入的領域，并設事先審批程序[5]。而負面清單模式則是指東道國只在清單中列明禁止外資準入的領域，負面清單之外的領域，外商投資可以自由進入。總體來看，為了更好管理外資，維護國家安全和經濟秩序，正面清單模式在發展中國家適用更加普遍。而發達國家對外資準入限制較少，普遍采用負面清單模式促進資本自由流動。隨著投資自由化成為國際投資領域的明顯趨勢，負面清單模式在國內和國際立法中都得到越來越多的適用。

采用負面清單制度管理外資準入是投資自由化趨勢的必然結果。相比于正面清單規定外商投資可以進入的領域而言，負面清單從其相反角度出發，規定禁止或限制外資進入的領域。這種模式的轉變反映的是治理理念的轉變。正面清單模式下，政府嚴格監管外資準入，除非清單中列明，否則不準外資進入。但在負面清單管理模式下，一單盡列，非禁即入，清單之外皆自由。這種模式符合“法不禁止即自由”法治理念的要求，對擴大市場開放，促進外資準入自由十分關鍵。

2.負面清單制度有利于提升外資營商環境自由度

負面清單制度以促進市場自由開放為宗旨，清單之外的外資準入皆自由，這種“非禁即入”原則的適用對彌補“法律空白”、擴大外資準入自由有重要作用。因為法律的滯后性，各項法律規定總是在社會發展之后才出現，因此，所有社會都會存在“法律空白”問題[6]。但社會發展過程中出現的各種新的業態需要法律及時予以規范。在正面清單模式下，對于處在法律空白的行業，是否允許外資進入，是由審查機關自由裁量決定。但如果自由裁量的權限過大，缺少限制，輕則可能導致結果受到裁量人主觀判斷的影響而偏離立法原意；重則導致權力濫用，甚至可能滋生腐敗，難以保證結果的公正。此外，裁量過程需要時間，裁量結果也難以預測，而由此導致的時間的增加和被拒絕準入風險的增大，可能致使外國投資者錯失投資機會。而在負面清單模式下，根據“非禁即入”原則，“空白地帶”屬于主體自由行為的空間，外資企業可以自由出入[7]，例如，2020 版的負面清單不包括任何金融行業，這意味著就目前來說，我國金融業已經全面開放，外資進入金融領域不再存有需要政府審批或是自由裁量是否準予進入的行業。

（二）確立外資安全審查制度，營造穩定有序的市場環境

外資國家安全審查制度，即通過專門機構對外商投資進行審查，限制或禁止影響或者可能影響國家安全的外商投資進入的制度。首次在法律中提出外資安全審查制度的是《中華人民共和國反壟斷法》，但直到2011 年國務院辦公廳發布《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），才對外資并購審查的范圍、內容、工作機制、程序等作出較全面的規定，而該《通知》僅適用于外資并購。《外商投資法》出臺后，外資國家安全審查制度被作為一項外資基本制度在我國正式確立。

1.外資安全審查制度的核心是平衡國家安全和外資市場開放度

通過外資安全審查，限制或禁止影響或者可能影響國家安全的外商投資進入東道國，以維護東道國的國家安全，是外資安全審查制度的應然目的。從經濟的角度出發，外資安全審查與外資市場開放度之間的關系是反向的，若對外商投資安全審查的要求越嚴格，對外國投資者的吸引力就越小；而對于外商投資的要求過于簡單，對國內的經濟及國家安全又會產生沖擊的風險[8]。但是，在東道國吸引外資，優化外資營商環境的過程中，國家安全和外資市場開放度同等重要，因此外資安全審查的作用就似“平衡木”，需要維護外資開放度與國家安全之間的平衡。

美國外資安全審查立法的實踐，是外資安全審查制度作為“平衡木”的最好證明。2007 年“9·11”事件之后，美國出臺《外國投資與國家安全法》，以消除中東主權財富投資在美國進行投資活動可能引發的國家安全隱患。但在之后的經貿實踐中，美國不斷強化外資安全審查制度，對“國家安全”進行無限擴張式解釋，導致國家安全和外資市場開放度失衡。至今，外資安全審查已經成為美國實現不當目的的手段，對正常的外商投資和商業往來造成了極大妨礙。

2.外資安全審查制度維護市場有序運行

作為國家安全和外資開放度的“平衡木”，外資安全審查制度若能不偏不倚保持平衡，則既可以維護東道國的國家安全，促進東道國經濟穩定和市場有序運行，也不會過度限制外資市場開放，進而營造一種穩定有序、自由開放的外資營商環境，吸引更多優質外資，實現外資和東道國的互利共贏。設置合理且運轉良好的外資安全審查制度，對平衡國家安全和市場開放度，維護國家安全和經濟穩定，促進市場有序運行不可或缺。特別是在我國確立負面清單之后，不斷縮減的負面清單說明我國對外開放越開越大，除負面清單之內的少數行業和領域外，其余的行業和領域，包括一些對我國國家安全和國民經濟十分關鍵的領域，都允許外資自由進入。當外資進入這些領域時，若不對其進行安全審查，則可能會影響我國的國家安全，威脅經濟穩定運行，破壞市場秩序，最終也不利于外資營商環境的優化。

（三）轉變政府職能，打造服務高效的政務環境

優化外資營商環境需要政府積極發揮服務職能，并減少對市場不必要干預。在深化“放管服”改革的重要節點，《外商投資法》適時對政府的職能提出更高要求，對加快轉變政府職能，提升政府服務效率，營造便利化外資營商環境有十分重要的作用。

1.《外商投資法》對轉變政府職能的要求

《外商投資法》要求建立外商投資服務體系，旨在構建一個以政府為主導，多方參與的全國一體化外商投資服務平臺。該平臺將利用互聯網技術，整合為外資企業提供的各種咨詢和服務，為外資企業提供全面、快捷的服務。在《外商投資法》頒布之前，我國對外資企業的服務較為缺乏，且各省的服務水平不平衡。盡管大部分省份都成立了外資服務中心，但其只是將各種政策進行簡單公示，發揮的作用卻并不明顯。外資企業獲取咨詢和服務只能依靠各種零散機構，但僅依靠這些零散機構難以形成統一和完整的服務體系。該問題將會隨著外商投資服務體系的建立得到改善。

2.政府職能轉變提升外資營商環境的便利度

外國投資者到東道國投資，需要全面及時掌握東道國的各種信息，以把握投資機會，降低投資風險。然而，由于不熟悉東道國法律、政策和市場環境，加上語言、文化、習俗的不同，外國投資者在投資過程中難免存在諸多疑慮和困難，需要東道國提供系統、便捷和高效的投資服務。《外商投資法》建立的外商投資服務體系回應了外國投資者的需求，是優化我國外資營商環境必不可少的舉措。外商投資服務體系通過政府牽頭，籌建全國統一的外商投資促進服務平臺，將法律法規、政策措施、行業動態、項目信息等進行整理公布，可以有效提升外資營商環境的便利度。

三、《外商投資法》規則適用存在的問題

上文從理論上分析了實施負面清單制度、外商投資服務體系和外資安全審查制度對外資營商環境應有的優化作用，但這些制度能否充分發揮制度優勢，則取決于能否將其貫徹執行。《外商投資法》生效后，各省市已經著手建立健全外商投資服務體系，外商投資服務體系對提升外資營商環境的作用已初具成效。但由于《外商投資法》對“外商投資”的界定不明確，使得制度適用的對象存在模糊性；另外，負面清單制度的穩定性不足、安全審查制度透明度較低等問題也需完善。

（一）對“外商投資”的界定不明確

《外商投資法》作為調整外商投資行為的基本法，首先需要明確界定“外商投資”。《外商投資法》對“外商投資”的定義采用列舉加兜底條款的形式，將設立外資企業、獲取內資企業權益和新建項目納入調整范圍，同時輔之以兜底條款，增加“外商投資”解釋的擴張性。這種規定方式，相較于2015 年發布的以窮盡式列舉方式規定“外商投資”，似乎更具靈活性。但這種規定方式卻存在一個問題，未對間接外商投資進行規定，僅是采取兜底條款進行留白處理。對間接投資進行這種處理在理論上可能并無不妥，但在具體指導司法實踐時，則會存在“外資認定”困難的問題。例如，對于實踐中大量存在且爭議較大的協議控制（VIE）是否可以認定為外商投資？2015 年發布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》在界定“外商投資”時，列舉了“通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益”這一形式，據此，VIE 結構應當屬于“外商投資”。但《外商投資法》將這一規定予以刪除，導致VIE 架構再次落入灰色地帶，也為之后監管帶來了諸多不確定性因素[9]。《外商投資法》對“外商投資”界定不準確性，會增加外國投資者的風險成本，降低法治環境的透明度和穩定性，阻礙我國外資營商環境的優化。

（二）負面清單制度缺乏穩定性

《外商投資法》正式實施后，外資進入我國受負面清單的限制。對投資者來說，它發揮了法律規范的作用。從本質上講，負面清單是一種立法行為[10]。因此，負面清單應當具備穩定性和連續性，以保護外國投資者的既得利益和合理期待。但從自貿區發布負面清單以來，我國的負面清單修改頻繁，幾乎每年一次。雖然就目前的實踐而言，我國的負面清單一直在做縮減，之前從負面清單中刪除的行業和領域沒有重新列入負面清單，但并不排除受國際產業競爭格局和國家安全形勢評估變化的影響，個別行業或領域會重新列入或是新增進入負面清單。例如國家戰略的特定能源開發、形成產業化投產并對國家安全或核心競爭力有重要影響的高精尖技術領域等原本在負面清單之外的行業在未來某個特定時期可能列入負面清單，或者由負面清單上的限制類轉入禁止類[11]。頻繁修改負面清單的內容增加了負面清單的不穩定性和不可預見性，將會減損外國投資者對我國投資的信心和意愿，負面清單的制度優勢無法全面發揮，降低了其對外資營商環境的優化作用。

（三）外資安全審查缺乏透明度

由于“國家安全”較為抽象，且需要保持靈活性以適應不同的具體情形，所以無法對“國家安全”進行精準定義，也無法進行窮盡列舉。但也正因為“國家安全”的模糊性和不確定性，通常會給投資者帶來關切和憂慮，害怕東道國對“國家安全”進行泛化解釋，或是將“國家安全”作為政治黨派斗爭的工具，抑或利用“國家安全”維護部門或地方不當利益[12]。為了安審制度真正發揮維護國家安全的作用，各國通常不會在設立安全審查制度時精準定義“國家安全”，而是通過列舉安全審查考量因素的方式指引國家安全審查時對“國家安全”的判定。然而，我國的法律規定，例如《外商投資法》《外商投資安全審查辦法》，都沒有列舉安全審查的考量因素。如此一來，在確定何為“國家安全”時缺乏具體的參照因素，則會導致自由裁量的范圍過大，進而降低外資安全審查的透明度。

除了對“國家安全”的解釋外，安審程序缺乏監督也是外資安全審查透明度低的一大體現。外資安全審查制度設置之初，我國并沒有固定的審查機構，而是在需要對外商投資進行安全審查時，臨時指派人員實施，相關審查信息也并未公開。《外商投資法》頒布后，雖然設置了工作機制辦公室作為固定審查機構，但并未對投資者救濟渠道和監督機構進行規定。《外商投資法》明確規定“依法作出的安全審查決定為最終決定”，救濟渠道和監督機制的共同缺位不利于權力的規范透明運行，可能引發外國投資者對我國投資安全審查泛化或政治化的擔憂，降低外國投資者的投資意愿[13]。

四、優化外資營商環境背景下完善《外商投資法》規則適用的建議

因為《外商投資法》基本概念界定不清，加上相關配套措施的不完善，使得《外商投資法》對外資營商環境的優化作用打了折扣。在發現這些問題的基礎上，下文將針對這些問題提出一些完善建議，以促進《外商投資法》良性運轉，真正發揮其制度優勢，優化我國外資營商環境。

（一）明確“外商投資”的認定標準

基于實踐的多樣性和對“外商投資”解釋靈活性的保護，對“外商投資”確實不易過分固定和僵化，而需要進行一定的留白。但是，這種靈活性也不宜過大，否則會使“外商投資”的外延過大，削弱其對司法實踐的指導作用。為了實現“外商投資”界定的靈活性和確定性的平衡，《外商投資法》可以不對“外商投資”進行窮盡式列舉，保留兜底條款。但同時應明確“外商投資”的認定標準，即是以實質為準，還是按形式認定。認定標準的確定可以有效解決實踐中的認定難題。比如對于VIE 架構問題，雖然境內運營實體從形式上看是中國個人所有，但其實質卻是由外國公司或個人控制，如果按照形式標準，是我國的內資企業，而按照實質標準，則屬于外商投資。又如，對于返程投資，也可以據此確定其身份。返程投資從形式上看是外國企業所有，應為外商投資，而從其實質看則正好相反。通過這種規定“外商投資”認定標準的方式，“外商投資”界定模糊性問題可以有效解決，而保留兜底條款又可保留解釋的靈活性。保證對“外商投資”解釋的確定性與靈活性的平衡，可以增加對“外商投資”解釋的穩定性與透明度，以此來優化外資營商環境，吸引優質外資向我國聚集。

（二）規范負面清單調整權

1.新增負面清單內容時引入聽證程序

《外商投資法》實施以后，我國將繼續擴大開放，必然還會進一步縮減負面清單。這種縮減會使我國的投資市場更加開放自由，而且在市場開放到一定程度時，負面清單的調整頻率也會自然減少，無需強行進行限制。但是，正如上文所述，還存在因某種特殊原因需在負面清單中新增行業和領域的可能。這種新增則會收緊我國對外資的開放度，限制外國投資者的投資自由，甚至損害已經存在的外資企業的合法利益。

對于這種增加負面清單內容的情形，不僅關系到外國投資者投資自由，甚至還會損害外資企業既得的利益，因此需要慎重對待，平衡各方權益。《中華人民共和國外商投資法實施條例》規定，負面清單的修訂應由國務院決定，至于調整的理由及程序，則沒有明確的規定。對此，有學者提出可以引入聽證程序，有法律上利害關系的主體均可參加，以充分聽取各方當事人的意見，而且聽證程序的成本也可以降低對清單調整的任意性[14]。引入聽證程序的建議是可行的，它既沒有完全限制國家對負面清單修訂的權力，也可以保證外國投資者的權益。而且，聽證程序的實施，也會提升負面清單修訂程序的透明度，使結果更具可接受性。

2.采取“現在不符措施+將來不符措施”模式設置負面清單

除了引入聽證程序增強修訂負面清單程序的公開性和透明度外，還可以在設置負面清單時采取“現在不符措施+將來不符措施”的模式，規定“現在不符措施”并不使用于未來的新興產業。由此，當出現新興產業需要加入負面清單時，“將來不符措施”的規定即可為此提供修訂依據。這種方式在國際投資協定中也存在先例，比如在日本與馬來西亞雙邊投資協定中，馬來西亞不符措施清單明確保留對本國尚未出現的產業制定不符措施的權利[15]。“現在不符措施+將來不符措施”模式的適用，既可以為負面清單的調整提供合法性依據，也能增強負面清單的可預期性。

（三）提升外資安全審查的透明度

1.列舉安全考量因素協助解釋“國家安全”

回顧外資安全審查制度的相關法律文件，《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》和《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》均列舉了安全審查考量因素，但《外商投資安全審查辦法》刪除了關于安全審查考量因素的規定。雖然，刪除安全考量因素能夠提升“國家安全”解釋的靈活性，但其結果卻可能導致“國家安全”的過度解釋，無限擴張“國家安全”的外延，導致國家安全和對外開放度的失衡。即使事實上并未出現這種情形，也會引發外國投資者的擔憂。而列舉安全審查考量因素可以給審查者提供確定性指引，避免無限擴大“外商投資”的外延。至于外資安全審查的靈活性，保留的兜底條款可以保障。這種以安全審查考量因素加兜底條款的規定方式既可保證對“外資安全”解釋的靈活性，又能增加“國家安全”解釋的透明度。

2.賦予投資者必要的程序救濟權利

外資安全審查關系到國家的根本利益，其審查決定應具有權威性和穩定性，所以規定外資安全審查結果不可訴有其合理性。但是，“決定的不可訴”應是指不得對國家安全審查進行實質性審查[16]。而對于審查程序的合法性，是程序正義的體現，不應也免于司法審查。外資安全審查是行政機關根據授權實行的一種行政行為，難免存在權力濫用的風險。為使外國投資者的權益得到更好保護，需要建立相應的權力監督機制，給予外國投資者程序救濟的權利。至于程序救濟的方式，可以選擇的方式包括行政復議和行政訴訟兩種，但是考慮到作出安審決定的機構是工作機制辦公室，而工作機制辦公室是由國家發展和改革委員會、商務部牽頭，行政復議的作用十分有限。因此，行政訴訟是一種更有利于維護外國投資者程序利益的方式。在決定結果不可訴的情況下，保障其程序公正是維護外國投資者利益的有效方式，也是提升外資營商環境透明度的必要措施。

五、結語

優化外資營商環境對更好地留住現有外資存量、吸引外資增量，促進我國經濟持續增長作用顯著[17]。《外商投資法》以制度促開放，確立負面清單制度和外資安全審查制度，并要求建立外商投資服務體系，在平衡國家安全和外資合法權益，保證高質量開放，構建法治化、自由化和便利化營商環境起了重要作用。然而，落實《外商投資法》時，還存在諸如“外商投資”不明確、負面清單制度穩定性不足、外資安全審查制度缺乏透明度等問題，限制了《外商投資法》對外資營商環境的優化作用。對此，建議明確規定“外商投資”認定標準幫助解釋“外商投資”；采用“現在不符措施+未來不符措施”模式，并在需要增加負面清單內容時引入聽證程序規范清單調整權以提升負面清單的穩定性；通過列舉安全考量因素輔助解釋“國家安全”，并為外國投資者提供程序救濟方式來增強外資安全審查制度透明度。