我國境外追贓間接追回機制的法治優化

龔志軍，歐 亮

(湖南工商大學 法學院，湖南長沙，410205)

隨著全球化的快速發展，各國之間的交往日益便利，利用國際法律漏洞進行贓款轉移的犯罪分子也日益猖狂。我國近年來加大了對境外反腐的力度，但由于各國在法律規范和體系上迥乎不同，境外追贓的難度系數有增無減。《聯合國反腐敗公約》為滿足各國的實踐需要，規定了資產返還的兩種機制，其中腐敗資產的間接追回機制為我國境外追贓提供了法律基礎，但我國國內相關法規與此機制的配套銜接還存在一些障礙，導致在實務中使用該機制進行國際協作追贓仍然存在較大困難，如何從法治層面完善我國境外追贓資產間接追回機制直接關系到我國境外追贓的效果。

一、境外追贓間接追回機制的立法現狀

聯合國制定并通過了世界首個為打擊貪污賄賂等腐敗犯罪的多邊條約，即《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)。《公約》中第54條規定了通過沒收機制追回腐敗資產，這為全世界各國提供了重要追贓路徑。在以往的國際協作中，一般是通過引渡犯罪分子的同時“引渡”贓款來完成犯罪資產的移交。此“對物引渡”實際上是引渡制度中的一種從屬措施，如果國家無法引渡犯罪嫌疑人，其資產也無法追回[1]。全世界信息交流飛速發展，犯罪形式具有多樣性、全球性以及隱蔽性的特點，僅依賴于引渡進行追贓已經不能滿足目前形勢，故《公約》規定了獨立的腐敗資產追回方式，即間接追回方式。

(一)《聯合國反腐敗公約》有關規定

《公約》中所規定的間接追回機制是指締約國通過本國法律對轉移至該締約國的腐敗資產進行沒收，或是通過承認與執行另一締約國法院所作出的沒收令進行沒收，再將腐敗資產歸還的制度[2]。由于該機制的核心是沒收，因此，此機制又被稱為沒收腐敗資產追回機制。《公約》中規定的間接追回機制包含兩個步驟的司法協助措施①。

1.跨國沒收腐敗資產的國際合作

根據《公約》規定，有以下三種形式：第一種，通過資產所在國的主管機關來執行另一締約國法院發出的沒收令。即由資產流入國的有關機關執行資產流出國已經作出的關于沒收犯罪所得、犯罪工具以及犯罪收益的沒收令，這是一種經請求而沒收的方式。第二種，締約國所管轄的主管部門對在該管轄范圍內可能發生的洗錢犯罪或者其他犯罪行為作出判決，或者通過該國法律批準的其他程序，下令沒收該非法轉移資產。即需要由被請求國的主管機關通過國內法律程序，如刑事定罪，對相關資產予以沒收。第三種，即直接跳過刑事定罪判決程序而沒收腐敗資產，這是一種特殊的處理方式，是《公約》同條款的第三項為以上兩種形式作出的補充性規定。該種方式中，不以腐敗犯罪分子被定罪量刑為依據，只需證明將要沒收的腐敗資產和其犯罪行為之間存在充分的聯系便可沒收有關資產[3]。

2.返還與處置腐敗資產的國際合作

根據《公約》第57條規定，各締約國應當根據反腐敗公約的規定和本國法律來處分沒收的財產，但同時應當遵守以下規定：(1)根據該國法律的基本原則，本國主管機關采取措施時，為考慮到善意第三人的權利，財產必須先還給善意第三人，同時也應當優先考慮返還請求國、原合法所有人或者用以賠償被害人；(2)對于公約所述的洗錢行為，沒收財產可以在沒有生效判決的情形下返還請求國；(3)請求締約國向被請求締約國合理證明其原本對沒收的其他任何犯罪所得擁有所有權時，或者被請求締約國承認請求國損失返還財產的依據時，財產應當返還請求國，但被請求國可以放棄要求生效判決；(4)被請求國一方可在適當情況下，按照有關規定，扣除進行沒收所產生的合理費用，除非締約國之間另有約定；(5)締約國之間可以自行協商腐敗資產分享事由。

(二)我國國內有關立法規定

在我國境外追贓的實操中，《公約》雖然為間接追回機制提供了原則性指導，但仍需與我國和締約國的法律制度結合進行追贓。我國于2005年正式批準加入了《公約》，直到2021年通過的《中華人民共和國監察法實施條例》(以下簡稱《監察法實施條例》)中才涵括了與《公約》相配合的追回機制，但新的規定較為籠統抽象，我國仍需完善間接追回機制的法律依據，現有部分相關規定如下。

我國《刑法》中第64條規定了財產沒收的一般原則，即處理范圍與處理方式；《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)第245條和第5編中的特別沒收程序以及缺席審判制度，為我國適用《公約》間接追回機制提供了基礎法律依據；《國際刑事司法協助法》(以下簡稱《刑事協助法》)對查封、扣押、凍結涉案財物、沒收、返還違法所得及其他涉案財物等程序作了較為詳細的規定；《監察法實施條例》第6章中規定了監察委員會作為反腐機構的工作職責、領導體制以及境內境外工作的具體內容；此外，《引渡法》《反洗錢法》《禁毒法》以及《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》等法中還有部分零散規定。

間接追回機制是一種利用雙邊刑事司法協助來追回腐敗資產的方式。其內涵是請求國通過請求另一締約國承認沒收裁決或是另一締約國根據本國的法律來控制腐敗資產，再根據《公約》所規定的有關沒收的國際合作機制來返還腐敗資產。該方式不同于直接追回方式所采取民事訴訟的方式來追回資產。因其所適用的是刑事司法程序，故其特點主要體現在以下幾點，首先在追贓過程中將會采取更為嚴格的證明標準，其次有關腐敗財產的扣押凍結周期較長、程序繁雜，再次刑事判決在其他國家也較難得到承認和執行。

間接追回機制在我國主要通過兩種方式來運作：第一種，依法啟動違法所得沒收程序，由法院對相關違法所得以及其他涉案財產作出凍結、沒收裁定，再請求有關國家承認與執行，并將財產予以返還；第二種，請求有關國家依法追繳相關違法所得以及其他涉案財產，并將財產予以返還。

二、我國境外追贓間接追回機制的實踐困境

至今，我國已與81國締結引渡條約、司法協助條約、資產返還與分享協定等共169項，與56個國家和地區簽署金融情報交換合作協議②。在以習近平同志為核心的黨中央集中統一領導下，黨中央反腐敗戰略部署全面推進，國內各相關部門充分運用法治思維和法治方式，其中中央反腐敗協調小組和國家監委依法履行組織協調職責充分發揮作用，境外追逃追贓行動明顯取得實效。2021年以來，國家監委共對外提出執法合作請求13項、刑事司法協助請求12項，“天網2021”行動在半年時間內共追回外逃人員602人，其中有黨員和國家工作人員164人，追回贓款151.5億元，我國以法治思維法治方式追逃追贓的步伐愈來愈堅定③。

現我國利用間接追回機制，由被請求國的主管機關通過其法律程序定罪沒收，再由我國追回資產的案例也越來越多，如與澳大利亞聯邦法院合作的閆永明和李繼祥案[4]，和美國合作的余振東案中也是通過沒收程序追回的腐敗資產[5]。雖然略有成效，但相比流失于境外的400億—8000億左右的腐敗資產[6],仍然是微乎其微。我國外逃官員以及資產轉移的主要目的地有美、英、澳、加等國家[7]，自新冠疫情發生以來，國際形勢越發復雜，在各國追贓追逃將仍面臨巨大的挑戰。我國適用間接追回機制追贓仍然面臨許多困境，如財產沒收程序與缺席審判程序之間的沖突、沒收體系尚不完善、承認執行外國刑事判決制度存在障礙、腐敗資金處置權仍屬于資產流入國等，這些問題都導致了我國追贓行動受阻。

(一)財產沒收程序與缺席審判程序之間存在沖突

我國在2012年的《刑訴法》中加入了特別沒收程序，即“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的，可提起特別沒收程序。2018年后，刑訴法中加入了缺席審判程序，“對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外”，該程序主要針對境外人員。然而，加入這一程序對特別沒收程序的適用提出了新的問題。有學者認為，兩種程序都指向相似的訴訟對象，且立法目的也基本一致的，即針對貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件追逃追贓的需要而提出和創設的[8]6。然而，這兩種特別程序僅在某些情況下是相容的，其他情況下需保持各自的獨立性從而難以兼容。目前我國尚未對該兩種特別程序的性質和適用條件作出具體規定，導致司法機關在實務中無法做到合法合理的選擇和搭配，無法追求境外追逃追贓的最佳效率和結果。

(二)財產沒收體系尚未不完整

我國特別沒收程序的設立加快了我國立法與國際先進水平的對接，從2013年1月至2017年1月，檢察機關共受理適用違法所得沒收程序職務犯罪案件40件43人；2017年1月至今，檢察機關共受理適用違法所得沒收程序職務犯罪案件93件95人，適用該程序辦理案件數量明顯增加，違法所得沒收程序實踐價值初步顯現，總體上看取得了良好效果，但適用的案件整體數量還是較少。可見，在我國開展境外追贓工作中如何發揮主觀能動性充分追回腐敗資產在實踐中存在不小的障礙。具體缺陷體現在違法所得的證明標準問題以及第三人的權利保護等方面。

首先，因科技發展之快，在司法實踐中，腐敗犯罪分子可能將違法所得的財產轉化為各種形式，比如不動產、動產、股票、債券、加密數字貨幣等形式，面對繁雜多變的財產形式，一般的扣押、查封、凍結措施的實施變得很困難，要求確實充分的證據作出沒收裁定則更不容易。2017年通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》(以下簡稱《沒收程序規定》)中為增強違法所得沒收程序的實踐可操作性，第17條將違法所得沒收案件的證明標準由與刑訴保持一致的“證據確實、充分”降低至具有高度可能性，即申請沒收的財產參考民訴法中的證明標準屬于違法所得及其他涉案財產的，應當認定為“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。但在司法實踐中，《沒收程序規定》出臺后法院對于相關沒收案件的并沒有完全適用該證明標準作出刑事裁定書，除了適用該新標準的裁定以外還有“有證據證明”，但沒有載明違法所得及其他涉案財產的證明標準、“證據確實、充分”的證明標準、以及前后矛盾的三種證明標準情形[9]136。我們應當進一步細化違法所得沒收案件中的證明標準問題以提高在司法實踐中的實用性。

其次，特別沒收程序中對于第三人主張權利的范圍限制大，《刑訴法》和《沒收程序規定》中只闡明了第三人可以參與訴訟、對事實以及證據有異議提出意見、不服可以提出上訴抗訴的規定，除此之外并無更詳細的規定，為保障第三人的權利，避免因追繳行為侵害其權益，應當擴大其權利范圍。

(三)承認執行外國刑事裁決制度存在障礙

承認和執行外國刑事裁決，是指一國根據國際條約、互惠原則和國內法的有關規定，在本國境內執行其他國家司法機關作出的刑事裁決，該判決與本國刑事裁決具有相同的法律效力，其目的是為了共同打擊犯罪[10]。當下我國國內法只規定了民事判決的承認和執行，而沒有關于刑事判決的承認和執行的法律規定。盡管我國在雙邊條約中存在承認與執行外國刑事裁決的制度，如與烏克蘭簽訂的《中烏移管被判刑人條約》，但在信息化時代，各國之間密切聯系，需要合作解決的問題也在持續增加。作為《公約》締約國，由于中國尚未建立相應的制度來履行其義務，因此，中國不能通過承認和執行外國法院的沒收令來追回流入中國的犯罪資產。此外，國際刑事司法協助通常基于互惠或平等原則，若中國沒有建立承認和執行外國刑事判決的制度，將很難通過間接追回機制中的利用他國的刑事判決來實現腐敗資產的追回。

(四)腐敗資產處置權仍屬于資產流入國

根據《公約》中為追贓創設的間接追回方式的規定，其主要利用“沒收和沒收事宜合作”的途徑追來回腐敗資產。主要流程是，先由一締約國提出沒收請求，該請求抵達被請求締約國后，再通過被請求締約國國內程序返還腐敗資產，即“請求→被請求締約國通過國內程序決定→返還”結構。

在“被請求締約國通過國內程序決定”環節中，請求國締約國需要提供合理充分的證據來配合司法協助，并憑該證據可決定最后沒收決定是否作出以及沒收決定的財產覆蓋范圍，雖然其作用不可忽視，但是能發揮的空間和作用卻很小。腐敗資產是否沒收及如何處置都由外國法及其程序規制，例如犯罪行為的判斷、犯罪資產的認定以及沒收程序的執行等核心問題的裁量權都由被請求締約國法律所掌控。

但是，在雙方都能夠接受分享腐敗資產的情形下，大多數國家都愿意進行合作，例如美國、加拿大，上述兩國均是我國腐敗資產高頻流入國，我國除了與加拿大簽訂了資產分享協定以外，尚未與他國簽訂有關資產分享協議。國內立法也僅在《刑事協助法》第49條中提到了關于資產分享的規定，即由對外聯系機關與外國協商。此處規定仍需進一步細化，分享的范圍、比例都值得探究。

三、我國境外追贓間接追回機制的優化路徑

(一)完善細化特別沒收程序和缺席審判程序

我國《刑訴法》中目前尚未對沒收程序和缺席審判程序的性質和適用條件作出具體規定，關于特別沒收程序和刑事缺席程序的適用，我們必須站在國際刑事合作和有效行使司法權的角度，考慮利害得失，制定合理合法的法律規定。

第一，我們應當確定部分需先行提起違法所得沒收程序的情形。有部分學者指出以下幾種情況應當及時提起沒收程序追繳違法所得：由于缺席審判程序的必要前置條件是“犯罪嫌疑人、被告人位于境外”，當尚未確定犯罪嫌疑人、被告人是否逃匿境外時；由于適用沒收程序對國際引渡合作或遣返程序不會產生任何負面影響，犯罪嫌疑人、被告人處于或者可能進入引渡或遣返審查程序時；向境外犯罪嫌疑人、被告人送達訴訟文書或與之聯系遇到障礙時等情形應當先行提起[8]6。

第二，在兩程序合并適用時，為保證兩程序各自的獨立性，我們應當明晰兩種程序的不同性質，權衡利弊得失，在必要時保持或者恢復違法所得沒收程序的相對獨立性。再具體分析以下問題，比如我們要清楚“是否能同時提起沒收程序和缺席審判程序”“在缺席審判程序暫停狀態下是否能夠獨自開展違法所得沒收程序”“在缺席審判尚未作出定罪判決情況下是否裁定沒收違法所得”以及“缺席審判程序完成后出現新的違法所得是否能予以沒收”在等問題[8]9來獲得境外追贓的最大效率。

程三昌貪污案一審在2022年1月于河南省鄭州市中級人民法院公開宣判，這是我國的“刑事缺席審判第一案”，是人民法院首次適用缺席審判程序成功審理的職務犯罪案件，該案不僅破除反腐敗追逃追贓國際合作中的困境，還豐富了國際追逃追贓工作法律手段[11]。故在《刑訴法》中完善形成兩個詳細的既系統化規范化又能應對新形態案件的特殊程序是我們的當下所需，以完善上述我國間接追回機制存在的不足，以便更好地使我國辦案機關能夠實現最佳的追贓效果。

(二)創新完善境外追贓刑事沒收體系

《最高人民法院最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》(以下簡稱《特別沒收程序》)對特別沒收程序作了更具體的規定，但沒收體系的構建仍有一些地方需要完善。

首先，為解決司法實踐中證明標準采用不明晰的情況，應當充分考慮犯罪嫌疑人、被告人逃匿沒收案件和犯罪嫌疑人、被告人死亡沒收案件的之間的不同特征，并且考慮到在證明能力上檢察機關于利害關系人之間區別。面對不同的情形，我們應當采取不同的適用標準。對于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形，在原有的證明標準上再進行一定程度的放寬。其原因有二：第一，可以更好地督促犯罪嫌疑人、被告人投案；第二，仍有機會糾正錯誤的沒收裁定[9]137。而對于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形，保持原本的具有高度可能性的證明標準，有利于解決證明難度大的問題。

其次，我國現階段雖賦予了利害關系人在公安機關、檢察機關、審判機關處置財物影響其合法權益時的申訴、控告、執行異議的權利，但這些權利缺乏訴訟法上的操作流程，難以有效保障利害關系人的合法權益。因此，可以具化利害關系人的申訴、控告與執行異議的權利，引入中立因素與平等對抗因素，建立聽證審查機制。且對于利害關系人在訴訟中的主張的證據的證明標準，應當低于檢察機關的證據證明標準，利害關系人其人力物力以及調查能力與檢察機關相差甚廣，采用較低的證明標準從而保障其權益，也更有利于我國境外追贓的順利實現[12]。

(三)探索建立承認與執行外國刑事裁決制度

我國可以通過修訂《刑訴法》或者《刑事協助法》來構建我國承認與執行外國刑事裁決的制度，充分體現我國在國際社會上的互惠平等精神，同時加強與他國的協作，為境外追贓工作提供更多途徑。許多國家的法律均允許通過承認和執行外國沒收判決或裁定，而我國目前只規定了外國民事裁判的承認與執行制度。根據國際法的互惠或者對等原則，若是我國未建立外國刑事裁決的承認和執行制度，他國也不會承認和執行我國的刑事裁決，我國將無法通過間接追回機制來快速有效地追回腐敗財產。故應在我國建立一套承認與執行外國刑事裁決，以體現我國的互惠或者對等原則，有利于我國境外追贓工作的開展。

(四)完善腐敗資產跨國分享機制

世界各地追贓實踐中，犯罪資產的分享制度日漸成為一項國際慣例。較為典型的是美國，根據不同的協助程度，美國將分享比例劃分為三個梯度：第一梯度，被請求國在資產追回中提供了重大協助的，資產分享比例為50%—80%；第二梯度，起主要協助作用的，分享比例應在40%—50%之間；第三梯度，提供了便利協助作用的，分享比例為40%以下[13]。美國的方式較為靈活，即使兩國之間沒有分享協議，也可以就個案分享進行協商談判。我國對資產分享僅有原則性規定，故我們應采取務實的態度，充分認識到此項制度在資產追回合作中的重要性，積極推進此項制度的構建，與有關國家，特別是那些貪腐資產容易流向的地區和國家，如美國、加拿大、澳大利亞等，達成分享協議。以便盡早地掃清跨境資產追回過程中的法律障礙，推進與有關國家在扣押、沒收及返還貪腐資金方面的國際合作。還可以通過明確規定資產分享中“合理費用”的范圍，比如獲得證據所需要的費用、審判過程中產生的費用以及資產執行過程中產生的費用。或者從個案出發，根據雙方在追贓過程中的貢獻大小，探究我國的資產分享比例，完善我國的資產分享機制。

(五)貫徹落實國家監察委牽頭反腐敗國際合作

2021年9月20日通過的《中華人民共和國監察法實施條例》中第6章明確了有關反腐敗國際工作等具體規定，由國家監察委統籌協調反腐敗國際合作，地方各級監察機關統籌協調各自地區的反腐敗境外追贓追逃工作。面對一年比一年高漲的數據，我們應當貫徹落實善我國《監察法》《監察法實施條例》等，并吸收以往反腐敗工作的經驗教訓來擴大追贓力度。可以考慮從以下幾個方面著手：第一，適應目前國際合作形勢的變化，將反腐敗國際合作追贓拓展至雙方已有的配合機制之中，推動境外反腐敗合作的進一步發展。第二，在反腐敗國際配合工作方式或形式上不斷創新，增強境外執法的效率。如對外可加強國家監察委與反洗錢金融行動特別工作組之間的對話，對內可考慮在執法工作組中互派法律專家常駐，共同研究雙方反腐敗國際追逃追贓執法合作方面的障礙，并提供專業咨詢建議等[14]。第三，引進精通英語以及國際法律的專業人才，擴大國際追贓追逃隊伍。

總之，隨著世界各國之間互聯網、通信和交通的日益便捷，各國都參與海外追贓來打擊腐敗犯罪和伸張正義，只有通過國際協作才能到打擊腐敗等犯罪的目的。因此，中國政府決心在境外追蹤贓物，與世界各國和地區共同預防和打擊跨國犯罪，絕不停止我國在境外追贓中堅定有力的步伐，我們要做的主要是通過不斷優化法治路徑來實現境外追贓的制度化和常態化。境外追贓是一項極具專業性和技術性的工作，我們要在追贓立法上不斷完善、明確相關職責、培養自己的追逃追贓人才隊伍從而克服國際追贓中的利益因素達到制度化解決國際追贓困難的目的。

注釋：

①《聯合國反腐敗公約》第54條和第57條。

②中共中央紀律監察委員會.國家監察委員會關于開展反腐敗國際追逃追贓工作情況的報告[EB/OL].(2021-11-15)https://www.ccdi.gov.cn/ldhd/wbld/202008/t20200811_223604.html.

③中央紀委國家監委網站.以法治思維法治方式開展追逃追贓刑事缺席審判第一案公開開庭審理[EB/OL].(2021-11-16)https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202112/t20211209_157641.html.