行政裁量自動化的風(fēng)險規(guī)制

孫坤鵬，許迎春

（1.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京211189 2.中國礦業(yè)大學(xué) 人文與藝術(shù)學(xué)院，江蘇 徐州221116）

隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的迅速發(fā)展，在線政務(wù)服務(wù)、行政處罰等領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的自動化行政裁量現(xiàn)象。這種以計算機(jī)信息技術(shù)和數(shù)學(xué)建模等科技手段為依托，以裁量因子、法律規(guī)范和案件事實三要素為基礎(chǔ)，利用大數(shù)據(jù)和算法規(guī)則來搭構(gòu)法律知識圖譜、行使行政權(quán)力的自動化行政方式及其相應(yīng)的自動化裁量，提升了行政權(quán)力行使的質(zhì)量和效率，有利于排除行政過程中的恣意，推動行政行為的智能化、統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。國務(wù)院辦公廳在2019年發(fā)布的《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）中明確表示，要大力研究運用行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)，積極推進(jìn)行政執(zhí)法實踐中對于人工智能技術(shù)的運用，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對行政執(zhí)法信息數(shù)據(jù)資源進(jìn)行整合和挖掘，“向執(zhí)法人員精準(zhǔn)推送辦案規(guī)范、法律法規(guī)規(guī)定、相似案例等信息，提出處理意見建議，生成執(zhí)法決定文書，有效約束規(guī)范行政自由裁量權(quán)，確保執(zhí)法尺度統(tǒng)一?！?/p>

無論規(guī)范層面的引導(dǎo)還是司法實踐層面面臨的行政執(zhí)法新模式和新糾紛，都推動了執(zhí)法方式的深入改革與自動化裁量的新發(fā)展。新模式帶來新變革，新技術(shù)帶來新挑戰(zhàn)。本文將從行政裁量的控制視角，對自動化行政模式帶來的行政裁量自動化的相關(guān)范疇展開討論，分析行政裁量自動化存在的法律風(fēng)險，探討自動化行政視野下行政裁量控制的價值基礎(chǔ)和規(guī)范進(jìn)路。

一、問題的提出：自動化行政視野下的行政裁量

行政執(zhí)法自動化帶來了行政裁量自動化。早在2009年，南京市環(huán)保局（現(xiàn)南京市生態(tài)環(huán)境局）研發(fā)了“環(huán)保行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”并在行政處罰實踐中予以運用，該系統(tǒng)以大數(shù)據(jù)算法下的裁量決策知識庫為基礎(chǔ)，涵蓋了法律法規(guī)庫、裁量基準(zhǔn)庫、歷史案件庫等，通過違法事實和違法要件的計算，量化法律后果和處罰結(jié)果，從而為執(zhí)法者提供具有重要參考意義的處理結(jié)果，起到規(guī)范和輔助自由裁量的作用。2018年5月，深圳市在高校應(yīng)屆畢業(yè)生引進(jìn)和落戶工作過程中采取了“無人干預(yù)、自動審批”的新型行政審批方式，由于審批系統(tǒng)是按照既定規(guī)則對申請人的相關(guān)資料進(jìn)行數(shù)據(jù)對比，如果材料信息完整無誤，符合規(guī)定，則系統(tǒng)將會自動辦理，無需人工干預(yù)，使行政效能得到極大提升，故又稱其為“秒批”。2021年，遼寧省稅務(wù)局將行政處罰裁量基準(zhǔn)內(nèi)嵌于“金稅三期”稅收管理系統(tǒng)之中，申報、發(fā)票等26項日常稅費征管類處罰采取智能化計算并固化處理結(jié)果，避免了稅費服務(wù)過程中人為因素的干預(yù)。

行政裁量自動化在行政自動化和行政裁量理論的不斷發(fā)展中逐漸興起并完善。然而，一方面，社會生活錯綜復(fù)雜，涉及的法律關(guān)系十分寬廣，法律很難對社會問題作出明確的規(guī)范；另一方面，由于法律本身很多問題和規(guī)范難以明確，涉及事實要件裁量和法律后果裁量兩個維度。因此，作為行政活動中最具有主觀能動性特征的裁量活動，其實質(zhì)是一種在信息不完全的情況下根據(jù)現(xiàn)實中相關(guān)的裁量要件選擇行政處理方式的一種決策行為，而自動化裁量則是裁量權(quán)運作的算法表達(dá)和智能化呈現(xiàn)。

（一）行政自動裁量的運作機(jī)理

行政自動裁量的運作機(jī)理便是基于自動化行政的基礎(chǔ)，通過聚合法規(guī)、案例等數(shù)據(jù)資源，賦予機(jī)器以執(zhí)法者的裁量思維。首先，自動化行政中的自動裁量要以先期搭建的法律知識庫為基礎(chǔ)，將各類法律規(guī)范、事實要件、證據(jù)材料以及處理結(jié)果等通過一定邏輯予以連接，形成供以產(chǎn)生決策的法律知識圖譜和算法模型。明確不同的違法行為所涉及的裁量因子以及相應(yīng)的行政處理結(jié)果，從而產(chǎn)生自動計算、自動裁量的效果。其次，面對個案，在形成完整的算法模型的基礎(chǔ)上，只需將案件事實中對應(yīng)的裁量因子輸入計算機(jī)系統(tǒng)，就會得出與個案相對應(yīng)的具有參考意義的“應(yīng)當(dāng)式”的處理結(jié)果，從而實現(xiàn)行政處理結(jié)果的統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化。自動化行政帶來的自動化裁量，脫離了個人情感和價值觀的干預(yù)，進(jìn)行客觀的裁量判斷，有利于科學(xué)公正地處理相關(guān)案件，實現(xiàn)“同案同判”，避免執(zhí)法人員通過逸脫條款一味地追求個案正義而在相當(dāng)程度上破壞了具有同等價值的形式平等。

（二）行政自動裁量的發(fā)展進(jìn)程

自動化行政經(jīng)歷了部分自動化到完全自動化的發(fā)展過程，自動化裁量同樣經(jīng)歷了“輔助計算模式、執(zhí)行既定規(guī)則模式以及機(jī)器學(xué)習(xí)模式”(1)王正鑫.機(jī)器何以裁量：行政處罰裁量自動化及其風(fēng)險控制［J］.行政法學(xué)研究，2022（02）:166-176.的發(fā)展過程。其實質(zhì)是根據(jù)計算機(jī)與執(zhí)法人員在行政裁量過程中參與的互動性程度為劃分依據(jù)：在輔助計算模式的情形下，執(zhí)法人員依據(jù)裁量基準(zhǔn)對相關(guān)行為進(jìn)行要件裁量和效果裁量，僅需計算機(jī)發(fā)揮計算和整合的功能來輔助執(zhí)法人員得出最終的處罰結(jié)果；執(zhí)行既定規(guī)則模式，即只需要執(zhí)法人員對案件事實予以調(diào)查輸入，計算機(jī)可以獨立地執(zhí)行既有的裁量規(guī)則，根據(jù)數(shù)據(jù)庫的資源和案件事實完成效果裁量，最終經(jīng)執(zhí)法人員的審核便可作出決定；機(jī)器學(xué)習(xí)模式則是人工智能通過大量的數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)，在原有的效果裁量基礎(chǔ)上尋求更準(zhǔn)、更好、更優(yōu)的行政處理結(jié)果。自動化行政從無到有，再到“無人干預(yù)、自動審批”，再到更加深入地自動化裁量、決策，這些技術(shù)上的重大革命帶來了眾多亟待解決的新的法律問題。

在自動化行政視野下，行政裁量問題是一個重大且不可回避的問題。由于自動化行政的機(jī)械化、標(biāo)準(zhǔn)化特征，行政自動裁量也呈現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)、固化以及僵硬等問題。自動化裁量本身則是在依法行政、合理行政項下裁量權(quán)的智能化運用，“是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治”。(2)余凌云.行政自由裁量論［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013：31.因此，必須對行政自動裁量的風(fēng)險和功能價值有更加準(zhǔn)確的認(rèn)識，從而更加科學(xué)合理地控制行政自動裁量行為，推動行政裁量自動化的規(guī)范化運行和進(jìn)一步發(fā)展。

二、行政裁量自動化的風(fēng)險分析

“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用?！?3)〔英〕威廉·韋德.行政法［M］.徐炳譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：70.行政裁量自動化不過是將執(zhí)法人員從裁量過程中剝離，是傳統(tǒng)行政裁量的一種智能化和標(biāo)準(zhǔn)化式的呈現(xiàn)，但其并沒有突破傳統(tǒng)的行政裁量范疇。相反，由于行政裁量自動化的格式化、標(biāo)準(zhǔn)化以及確定性特征，使其在克服傳統(tǒng)行政裁量濃厚的主觀色彩的同時，不可避免地產(chǎn)生機(jī)械化執(zhí)法，在一定程度上脫離了行政裁量本身對特殊情況、特殊分析的個案正義價值的追求。

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的職權(quán)不應(yīng)僅僅被理解為一種法律上的權(quán)利，而是一種“權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)的統(tǒng)一體”。(4)周佑勇.行政法原論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2018：45.自動化行政替代原有的行政執(zhí)法人員行使法律職權(quán)，也必然需要承擔(dān)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法責(zé)任。行政裁量自動化能否做到在裁量過程中既考慮行政目標(biāo)的達(dá)成又充分履行自身所必需的職責(zé)和義務(wù)？行政裁量自動化決策系統(tǒng)究竟是起到裁量輔助作用還是基于自身的裁量能力實現(xiàn)完全自動化決策？這些都是需要長期的司法實踐予以證明的，并且這對機(jī)器的操控者、信息的輸入者以及計算機(jī)算法和人工智能的發(fā)展程度都有很大的要求。因此，在科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不同時期需要充分認(rèn)識不同階段行政裁量自動化帶來的執(zhí)法風(fēng)險，從而科學(xué)定位裁量自動化的價值意義和功能地位。

（一）裁量的羈束化：行政裁量自動化縮減裁量空間

行政裁量自動化是依據(jù)指令對既有的算法規(guī)則進(jìn)行排列組合，最終綜合相關(guān)的考量因素和裁量因子計算出法律規(guī)范的策略目標(biāo)。自動化裁量的過程實質(zhì)上是一種案件事實的整合和量化過程，將案件事實中的相關(guān)因素予以規(guī)格化、程式化，同時將無關(guān)因素予以剔除，實現(xiàn)案件事實的數(shù)字化。生態(tài)環(huán)境部在環(huán)境案件行政處罰管理系統(tǒng)中設(shè)置了“行政處罰自由裁量計算器”，通過輸入有關(guān)的裁量因子，根據(jù)既定的裁量基準(zhǔn)區(qū)分不同的行為要件等級和法律后果等級，經(jīng)過系統(tǒng)的疊加組合和精密算法，最終模擬裁量出合理的處罰額度。在這一過程中，裁量基準(zhǔn)的明確和細(xì)化是關(guān)鍵，裁量基準(zhǔn)作為一種行政自制規(guī)范，是“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細(xì)化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于對裁量權(quán)的正當(dāng)行使形成一種法定的自我約束?！?5)周佑勇.裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角［J］.法學(xué)家,2011（04）:1-14+176.

在自動化裁量過程中，裁量基準(zhǔn)的地位和作用更加突出。通過大數(shù)據(jù)計算和行政實踐的類型化與算法化，裁量基準(zhǔn)將法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)在更加具體的情節(jié)范圍內(nèi)予以相當(dāng)程度的細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化以及格式化?！叭绻f裁量基準(zhǔn)作為一種制度規(guī)則尚且具有一定的模糊空間，那么計算機(jī)代碼規(guī)則的不可二義性則將這種狹小的模糊空間也完全消除了?！?6)劉星.行政裁量中的技術(shù)控制——基于政務(wù)服務(wù)應(yīng)用場景的實踐觀察［J］.公共行政評論,2022,15（01）:51-68+197.當(dāng)所有規(guī)定都變得事無巨細(xì)，當(dāng)規(guī)則愈加嚴(yán)格細(xì)化，行政裁量的空間也被極度壓縮。在法哲學(xué)家看來，法律意義上的行政裁量必然是模糊和不確定的，如果在法律的推理和適用上失去了不確定性、演繹性，裁量中的類比推理規(guī)則也無適用空間，該種裁量又憑何稱之為自由裁量？換句話說，當(dāng)法律適用的情景和條件變得確定，回歸到了法律的確定性，則無需裁量，只需依法行政，無論是人工還是機(jī)器都只需要按照法律的確定性規(guī)則來進(jìn)行執(zhí)法實踐，所謂的自動化計算只不過是工具上的進(jìn)化和行政效率上的提升。

在完全自動化裁量語境下，如果要使自動化行政裁量愈加智能，能夠盡可能地包含社會生活的方方面面和各種可能出現(xiàn)的情況，在結(jié)果的裁量上也盡可能地完善，并使得各種可能納入考慮的事實細(xì)節(jié)與相應(yīng)的法律效果精準(zhǔn)銜接，甚至對各種案件事實和處理結(jié)果進(jìn)行類型化，自由裁量的使用空間將會極度縮小，甚至在某種程度上轉(zhuǎn)變?yōu)榱b束行為。“嚴(yán)格的法律卻往往可能在行政主體適用法律的過程中被松動了，貌似寬松的法律也可能因為現(xiàn)實的需要（如保護(hù)重大的法益）而嚴(yán)格化。”(7)王貴松.行政裁量:羈束與自由的迷思［J］.行政法學(xué)研究,2008（04）:47-51+91.這種羈束裁量與自由裁量的流動性關(guān)系在裁量自動化過程中被推向了羈束裁量這一側(cè)。

（二）裁量的瑕疵化：全自動裁量的裁量瑕疵風(fēng)險

行政裁量具有鮮明的能動性，這意味著行政裁量是受法律約束的裁量，其不僅是一種職權(quán)，更是一種義務(wù)，如果不具有能動性，機(jī)械化的進(jìn)行裁量會陷入裁量瑕疵的風(fēng)險，即可能構(gòu)成裁量怠惰、裁量逾越和裁量濫用的情形。

行政裁量的權(quán)責(zé)統(tǒng)一性要求行政主體要以積極地態(tài)度行使裁量權(quán)，如果行政主體在裁量的過程中，錯誤地以不作為或者拖延履行的形式實施行政裁量權(quán)則構(gòu)成裁量怠惰，也是一種典型的行政不作為?；谌詣有姓昧康乃惴ㄐ砸?guī)則，裁量自動化在面對現(xiàn)實案件時，實際上是“面向過去的關(guān)聯(lián)性統(tǒng)計和運算行為，而不是面向未來的因果性判斷”(8)查云飛.行政裁量自動化的學(xué)理基礎(chǔ)與功能定位［J］.行政法學(xué)研究,2021（03）:114-124.，這也就意味著行政機(jī)關(guān)僅僅基于過往經(jīng)驗行使了一般裁量權(quán)而未行使面向個案的具體裁量權(quán)。

同樣地，行政裁量自動化會產(chǎn)生裁量逾越和裁量濫用的情形。由于計算機(jī)算法的機(jī)械化和格式化，在行政裁量過程中考量的因素也是固定有限的，難以做到像人類一樣針對具體情境選擇最恰當(dāng)?shù)臎Q定。在自動化裁量過程中，由于數(shù)據(jù)量龐大，裁量基準(zhǔn)眾多，很可能在機(jī)器賦權(quán)的過程中出現(xiàn)超越職權(quán)內(nèi)容的越權(quán)行為，而且在裁量過程中也容易超越法定的行為方式和種類等，造成裁量權(quán)的逾越。同時，由于缺少對立法目的的考量和對語義的全面理解，自動化裁量也容易產(chǎn)生外在形式合法但實質(zhì)內(nèi)容違法的裁量結(jié)果，造成裁量權(quán)的濫用。

（三）裁量的格式化：公平的量化與個案正義

行政裁量以實質(zhì)公平和個案正義為價值追求，以具體問題、具體分析為裁量思維，針對個案進(jìn)行權(quán)衡以期實現(xiàn)正義公平。但是，公平正義本身就具有模糊性和不確定性。而行政裁量自動化卻是通過羈束化的裁量過程將傳統(tǒng)的公平正義價值予以量化和算法化。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布《大數(shù)據(jù)：包容性工具抑或排斥性工具？》報告，對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的代表性和判斷的準(zhǔn)確性都提出了質(zhì)疑，這種量化的公平對于實質(zhì)意義上的行政公平和實現(xiàn)個案正義的價值仍有疑問。

自動化行政裁量借助技術(shù)操作實現(xiàn)客觀的裁量判斷，在裁量過程中所依據(jù)的基礎(chǔ)仍是法律意義上的裁量基準(zhǔn)，只不過是將裁量基準(zhǔn)予以數(shù)字化、規(guī)格化，其針對的仍然是一般情形，對于特殊情況仍然難以發(fā)揮公平正義的裁量價值。一方面，囿于裁量基準(zhǔn)的有限性，不可能固化所有的裁量情形，總會落后于社會的發(fā)展，難以創(chuàng)設(shè)能夠為各種可能發(fā)生的情形提供全部答案的預(yù)設(shè)性規(guī)則。另一方面，真正的執(zhí)法者在行政裁量過程中的價值觀、道德感以及對法律目的、價值的衡量是難以數(shù)字化的，這就使得“從一個需要個性化判斷的行政決定走向規(guī)程化的程序中，社會的整體利益、人性情感、地方習(xí)俗等因素都可能被忽略?！?9)胡敏潔.論自動化行政中的瑕疵指令及其救濟(jì)［J］.北京行政學(xué)院學(xué)報,2021（04）:81-88.這就造成了裁量預(yù)設(shè)情形的不完全性和裁量因子的局限性，缺乏對個案的特殊考量，不利于實現(xiàn)個案正義。

雖然，行政自動化將實現(xiàn)公平的要素予以量化，并在一定程度上達(dá)到了形式公平，有利于統(tǒng)一執(zhí)法尺度，實現(xiàn)裁量結(jié)果的一致性、統(tǒng)一性，有利于同案同判目標(biāo)的達(dá)成。但是，行政裁量的價值遠(yuǎn)不止于此，對于特殊情形下個案的特別裁量仍屬裁量權(quán)的適用。由于缺少相關(guān)的考量，自動化行政裁量的適用會產(chǎn)生侵害個案正義的風(fēng)險。因此，行政自動化裁量造成的裁量結(jié)果的格式化、標(biāo)準(zhǔn)化與實現(xiàn)個案公平正義存在著天然的矛盾。

（四）裁量的機(jī)械化：裁量自動化的路徑依賴與能動性限制

行政裁量自動化以克服執(zhí)法人員的主觀要素、達(dá)成行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)化為設(shè)計初衷，通過排除主觀要素、統(tǒng)一行政執(zhí)法考量要素來增強(qiáng)行政裁量的客觀性和合法性。也正是由于自動化行政擁有的機(jī)械化特征，使其能夠做到客觀的裁量判斷，從而一度成為公正執(zhí)法的體現(xiàn)。同時，行政裁量自動化能夠滿足執(zhí)法者自身的惰性心理需求，并且在行政追責(zé)時也可以用裁量自動化作為擋箭牌。因此，執(zhí)法者越來越傾向于采納人工智能所作出的事實判斷和處理結(jié)果，對裁量自動化路徑的依賴程度逐漸增加。而且，行政裁量自動化自身的機(jī)械性特征也對執(zhí)法人員的人工參與程度產(chǎn)生了極大的限制。在裁量自動化的驅(qū)動下，行政調(diào)查往往僅限于影響機(jī)器作出裁量的相關(guān)因素，減少執(zhí)法人員對其他不納入機(jī)械化裁量因子的調(diào)查和分析。同時，對于裁量自動化產(chǎn)生的違法行為和相應(yīng)的處理結(jié)果，執(zhí)法人員往往無權(quán)修改或撤銷，這對執(zhí)法人員執(zhí)法的專業(yè)化水平和能動性造成了極大的侵害。

不可否認(rèn)，機(jī)械化的自動裁量既有客觀化、智能化優(yōu)勢，又不可避免的存在僵硬性缺陷和限制性，既容易使執(zhí)法人員產(chǎn)生執(zhí)法路徑的依賴，又對執(zhí)法人員的能動性發(fā)揮產(chǎn)生了權(quán)力限制，甚至出現(xiàn)機(jī)器篡奪裁量決策權(quán)的現(xiàn)象，使得自由裁量權(quán)在個案的處理中容易流于形式，缺少具體性和針對性。但是，行政執(zhí)法工作的高度復(fù)雜和迅速變化要求行政執(zhí)法者積極發(fā)揮主觀能動性，而不能僅僅依賴智能化的技術(shù)路徑。

三、行政裁量自動化控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）實踐基礎(chǔ)

隨著自動化行政的發(fā)展，尤其以健康碼、行程卡為代表的行政治理方式逐漸為行政機(jī)關(guān)所倚重，裁量自動化也正在以更加高端、更加深入的趨勢發(fā)展。但究其實質(zhì)，裁量自動化目前都是一種裁量輔助工具，很難做到真正的全自動裁量，這也就決定了行政裁量自動化的功能定位，即輔助性地位。

就實踐來看，當(dāng)前的自動化行政裁量大部分依然是半自動狀態(tài)，由于案件信息收集能力的限制和數(shù)據(jù)庫資源的匱乏，并不能真正做到完全自動化，機(jī)器在裁量過程中仍需人為輸入案件事實、選擇裁量因子。而且各地推出的自動化裁量系統(tǒng)目前都以“行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”“行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)”等為主要名稱，突出其“輔助決策”的作用和定位。即便是起步較早的自動化審判輔助，也無論如何都不能替代法官自動作出裁判，而只能起到輔助和服務(wù)法官辦案的作用。而行政活動面向的對象十分復(fù)雜，裁量活動又作為行政活動中最具有“人的意識價值”的工作，更需要綜合各種因素、根據(jù)個案情況作出最優(yōu)的行政處理結(jié)果。

自動化行政裁量的發(fā)展順應(yīng)了政務(wù)服務(wù)改革和人工智能技術(shù)發(fā)展的大勢。面對行政裁量自動化的應(yīng)用與發(fā)展，要科學(xué)定位其對于執(zhí)法人員行使一般裁量權(quán)的輔助性功能，時刻警惕技術(shù)的局限性和對技術(shù)的過度依賴，避免放任自動化行政的固有缺陷，從而進(jìn)行消極的機(jī)械化執(zhí)法，使得行政裁量權(quán)在個案的行使中流于形式，甚至侵害相對人的合法權(quán)益。同時，也不能盲目排斥自動化裁量系統(tǒng)，要積極的發(fā)揮自動化本身排除偏見、依法行政的優(yōu)勢，以科技化手段實現(xiàn)裁量的科學(xué)化，將行政裁量輔助系統(tǒng)打造成適用更規(guī)范、過程更高效、結(jié)果更合理的裁量輔助工具，克服自動裁量的羈束化、瑕疵化、格式化以及機(jī)械化等風(fēng)險，作出更加合法合規(guī)、合目的、合義務(wù)的裁量。

（二）學(xué)理基礎(chǔ)

自動化裁量輔助系統(tǒng)具有人工無可比擬的客觀性優(yōu)勢，在合理運用的情況下既能滿足提高行政效率的要求，又有利于個案正義，這也為其獲得了學(xué)理上的支撐。自動化裁量系統(tǒng)中的格式化程序雖然在一定程度上發(fā)揮著統(tǒng)一執(zhí)法尺度的功能，但作為執(zhí)法標(biāo)桿予以實際操作的算法規(guī)則卻難免存在裁量基準(zhǔn)固有的缺點，出現(xiàn)僵硬、細(xì)化不足等問題。

“行政裁量并不是自由的裁量，而是法律授權(quán)范圍內(nèi)的行為，它的存在是社會分權(quán)（或分工）的產(chǎn)物?！?10)周佑勇.行政裁量治理研究：一種功能主義的立場［M］.北京：法律出版社，2008：19.人工智能進(jìn)行的行政裁量自動化，其本質(zhì)也是在行使立法授予行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時享有的裁量權(quán)限，從規(guī)范意義和行政相對人的視角來看，這種行政裁量自動化與執(zhí)法人員的行政裁量并無差距，只不過是執(zhí)法主體由真人轉(zhuǎn)變成了機(jī)械化的人，但無論是何種執(zhí)法主體都需要以行政法所確立的依法行政、合理行政為前提。因此，自動化行政裁量需要合法性、合理性的規(guī)制，這對行政自動化的法律細(xì)化規(guī)定提出了新的要求。

同時，行政裁量實際上是立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時享有的一種具有能動性和調(diào)整性的執(zhí)法權(quán)能。德國學(xué)者奧托·邁耶也承認(rèn)“裁量不是讓行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律作出解釋，而是行政機(jī)關(guān)對集體利益、正義、目的等作出自行權(quán)衡?！?11)［德］奧托·邁耶.德國行政法［M］.劉飛譯.北京：商務(wù)印書館，2002：104.作為機(jī)器的自動裁量系統(tǒng)難以對立法目的、社會公共利益以及公平正義作出合理的權(quán)衡，因此，必須對自動裁量的范圍和條件加以限制，避免侵害個案正義。

（三）規(guī)范基礎(chǔ)

我國立法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，其目的是為了避免法律的局限性所帶來的困擾，解決因行政行為一刀切、脫離個案而引發(fā)的新問題。行政裁量自動化作為廣泛意義上行政裁量的一種特別類型的行使方式，立法者和執(zhí)法者也越來越認(rèn)識到其中存在的潛在風(fēng)險。為了使行政自動裁量的行使既遵循合法的形式要件，又合乎公共法理、公平正義的實質(zhì)要件，我國出臺了一系列法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件予以規(guī)范和控制。

2016年以來，國務(wù)院相繼印發(fā)了多份規(guī)范自動化行政服務(wù)的相關(guān)文件以及人工智能發(fā)展規(guī)范，這為推進(jìn)全國范圍內(nèi)的數(shù)字政務(wù)建設(shè)和自動化行政提供了規(guī)范引領(lǐng)和政策指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)了自動化行政的積極作用和潛在風(fēng)險，體現(xiàn)了對行政裁量自動化進(jìn)行控制的必要性。在當(dāng)前行政執(zhí)法過程中推進(jìn)的“行政執(zhí)法公示”“行政執(zhí)法全過程記錄”“行政執(zhí)法審核”以及“非現(xiàn)場執(zhí)法”等多樣化的執(zhí)法方式都與行政裁量自動化有密切關(guān)系，只不過在自動化裁量的程度上有所區(qū)分，但依然為自動化行政裁量的控制提供了基礎(chǔ)的法律規(guī)范引導(dǎo)。

甘肅省自2014年安裝“行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)”以來，全省范圍內(nèi)的環(huán)境行政處罰工作效能都取得了有益提升，強(qiáng)化了對環(huán)境行政處罰過程中自由裁量權(quán)運行的制約和監(jiān)督。但是，從甘肅省發(fā)布的《甘肅省環(huán)境保護(hù)廳關(guān)于環(huán)境行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)部署應(yīng)用情況的通報》情況來看，當(dāng)前在行政裁量輔助決策系統(tǒng)的運用上仍存在許多不重視、不使用的現(xiàn)象，同時，缺少對執(zhí)法人員的系統(tǒng)操作培訓(xùn)，很大程度上降低了辦案效率。從系統(tǒng)的規(guī)范應(yīng)用方面，存在大量“案件的錄入信息不完整、證據(jù)補充不全面、案件超期辦理、未在規(guī)定的時間內(nèi)錄入系統(tǒng)等情形，尤其是網(wǎng)上和實際執(zhí)法時間不同步，先紙質(zhì)辦理后錄入系統(tǒng)現(xiàn)象突出?，F(xiàn)場調(diào)查未按照裁量要素進(jìn)行取證，收集相應(yīng)證據(jù)材料，裁量無依據(jù)”的問題。這是消極運用以及不規(guī)范運用裁量自動化的體現(xiàn)，更有執(zhí)法者過度依賴裁量輔助系統(tǒng)，并把該系統(tǒng)當(dāng)做公正執(zhí)法的體現(xiàn)。從種種規(guī)范文件和實踐反饋來看，自動化行政裁量在執(zhí)法運用中難以做到法規(guī)范的基本要求，也存在大量形式化和裁量瑕疵的問題，亟需對行政裁量自動化進(jìn)行科學(xué)規(guī)范和合理控制。

四、行政裁量自動化的法律規(guī)制進(jìn)路

（一）法律保留與原則之治：限定行政裁量自動化的范圍

行政裁量自動化作為新近興起的一種智能化行政執(zhí)法模式，在法律規(guī)范層面仍然存在部分缺失。裁量輔助情境下，不可避免的存在羈束化、瑕疵化等問題，極有可能造成裁量怠惰、裁量逾越和裁量濫用的情形，有必要對其進(jìn)行法律規(guī)范，從立法層面限定裁量自動化技術(shù)的運用范圍和使用規(guī)則。

行政裁量自動化在推進(jìn)行政執(zhí)法統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的過程中容易受到個案正義的挑戰(zhàn)。從本質(zhì)上來說，裁量自動化是以過往的數(shù)據(jù)和模型來計算當(dāng)前或未來可能發(fā)生的執(zhí)法結(jié)果，是一種數(shù)字化的模擬裁量，所以會產(chǎn)生生搬硬套的嫌疑。從模擬裁量的技術(shù)角度來看，應(yīng)當(dāng)只有案件情況并不復(fù)雜且行政結(jié)果確定性程度較高的行政領(lǐng)域才能充分利用自動化行政裁量的優(yōu)勢。對于立法權(quán)所授予的行政裁量需要更加細(xì)化，明確不能應(yīng)用于裁量自動化的情況，規(guī)定行政裁量自動化的范圍大小和空間幅度等多個方面，確定行政自動裁量的邊界，也即明確哪些行政裁量可以由機(jī)器完成，哪些行政裁量必須由人工進(jìn)行或者經(jīng)過人工審核。

因此，需要通過法規(guī)或者規(guī)章對裁量全自動化的適用作出規(guī)定細(xì)則，明確裁量自動化的邊界和適用范圍，這既能為裁量自動化提供行之有效的約束性規(guī)范和合法性依據(jù)，又給法院提供一個客觀的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，最重要的是將自動裁量的運用納入到“法律原則”之下，使其“在規(guī)范行政行為的同時，亦不至于落入規(guī)則主義的主觀俗套之中”。(12)周佑勇,熊樟林.對裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性質(zhì)疑與理論回應(yīng)［J］.比較法研究,2013（04）:62-74.在“原則之治”的規(guī)范模式下，具體來看，對于授益性行政行為可以由自動化裁量系統(tǒng)作出，比如行政給付、行政指導(dǎo)等，因為其并不會侵害公民權(quán)益，無需法律保留。而對于侵益性行政行為則應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用，對于侵益較弱的行政裁量考慮自動化裁量的應(yīng)用，對于侵益較強(qiáng)的行政裁量行為則應(yīng)當(dāng)首先考慮人工裁量。同時，基于自動化裁量的設(shè)計初衷和人工智能技術(shù)的限制，在設(shè)定行政自動裁量的范圍時需充分考慮相關(guān)案件的復(fù)雜程度和處理后果的可選擇性，對于復(fù)雜程度較低、裁量因子較少并且處理結(jié)果相對單一的行政裁量行為可以交由機(jī)器進(jìn)行；相反，對于案情十分復(fù)雜，涉及多方面問題、考量因素較多并且處理結(jié)果可能具有新穎性和多樣性的問題則應(yīng)予以排除，比如當(dāng)前在行政許可、行政確認(rèn)、環(huán)保行政處罰等領(lǐng)域案情較簡單、處理結(jié)果選擇性低、確定程度較高的行政領(lǐng)域均可以實現(xiàn)裁量自動化。

（二）完善裁量基準(zhǔn)：完善行政裁量自動化的處理規(guī)則

行政裁量自動化系統(tǒng)以提前輸入的算法化的裁量基準(zhǔn)為運行規(guī)則，很大程度上是裁量基準(zhǔn)的算法化運用。作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)的完善與否直接關(guān)乎自動裁量計算規(guī)則的合理性和計算結(jié)果的準(zhǔn)確度。簡單說，裁量基準(zhǔn)就是行政自動裁量內(nèi)部的運行規(guī)格和裁量依據(jù)。因此，需要通過行政自動裁量運行系統(tǒng)內(nèi)部裁量基準(zhǔn)的規(guī)范和完善來實現(xiàn)裁量規(guī)則中各種功能要素和裁量因子的合理建構(gòu)，盡可能發(fā)揮其客觀性和公正性。

在自動化行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定中，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，選擇多元化裁量基準(zhǔn)的制定與完善模式，包括“公眾參與和專家技術(shù)”兩種相輔相成的程序技術(shù)等，推動裁量基準(zhǔn)的科學(xué)化。一方面，公眾作為行政行為的相對人群體，是行政自動裁量利益的最大關(guān)切者，在一定程度上是公眾將自己切身權(quán)益的處分權(quán)交由人工智能行使。因此，公眾在自動化行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定中應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)和參與權(quán)。同時，自動化行政意味著法律、信息技術(shù)等專業(yè)知識技術(shù)的運用，要充分保證制定的裁量基準(zhǔn)以合理正確的代碼進(jìn)行精確轉(zhuǎn)譯，完善行政裁量自動化的處理規(guī)則，以此保證裁量過程的合理性和裁量結(jié)果的精確性。具體來說，對于可以納入行政裁量自動化處理的案件應(yīng)當(dāng)以案件事實的明確和細(xì)化、處理結(jié)果的低選擇性和高確定性為完善裁量基準(zhǔn)的導(dǎo)向，從而充分發(fā)揮人工智能的計算能力和匹配能力。

（三）決策權(quán)限的合理分配與保留

當(dāng)前行政自動裁量輔助性作用的功能定位，決定了其不能完全取代行政執(zhí)法人員而成為獨立的裁量主體。盡管當(dāng)前以健康碼、行程碼為代表的行政全自動化裁量模式逐漸發(fā)展，但并不意味著行政機(jī)關(guān)的決策權(quán)限已被自動化行政侵奪。健康碼和行程碼以大數(shù)據(jù)計算和電話號碼定位為智能分析工具，對途經(jīng)危險地區(qū)或者有接觸患者可能性的人群分類予以標(biāo)識，但其只是起到一種指引作用，并不產(chǎn)生直接影響相對人權(quán)益的裁量判斷，仍需要行政機(jī)關(guān)作出最終判斷。所以這只是一種輔助意義上的全自動行政裁量，是對于緊急疫情情況下為保護(hù)公共利益所進(jìn)行的裁量權(quán)收縮，但終究是將健康碼和行程卡的標(biāo)識作為一般的考量因素，同時需要綜合其他因素包括核酸檢測信息等來綜合判斷應(yīng)當(dāng)采取何種措施，只有行政機(jī)關(guān)的最終判斷和裁量才會真正影響到相對人的權(quán)益。

立足于裁量自動化的輔助性定位，應(yīng)當(dāng)保證行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位，賦予行政執(zhí)法人員個案考量權(quán)利和最終的決策修改權(quán)限。裁量輔助系統(tǒng)應(yīng)主要應(yīng)用于事實選定與相應(yīng)行政處理結(jié)果之間的配對，并進(jìn)行法規(guī)自動檢索和類案推送。同時，應(yīng)當(dāng)允許行政執(zhí)法人員對事實調(diào)查內(nèi)容進(jìn)行補充以及對處理結(jié)果提供參考意見，將行政人員的裁量判斷與機(jī)器的裁量結(jié)果進(jìn)行對比，同時提交審核，以最大程度避免裁量自動化的機(jī)械化適用，避免產(chǎn)生裁量自動化的路徑依賴與執(zhí)法者能動性的限制，實現(xiàn)人主機(jī)輔的權(quán)限分配與復(fù)雜個案決策權(quán)限的保留。

（四）構(gòu)建行政裁量自動化的規(guī)范程序

“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)?！弊詣踊姓昧坎粌H要在執(zhí)法結(jié)果上追求正確、公平，符合實體法的規(guī)定和精神，也應(yīng)當(dāng)注重裁量程序，包括程序公正、程序參與和程序公開，讓行政相對人感受到執(zhí)法裁量過程的公平性和合理性。但是，在自動化裁量視角下，裁量過程往往是瞬間結(jié)束的，并不會涉及當(dāng)事人的陳述申辯以及聽證等，而且裁量系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范設(shè)置的合法性以及算法規(guī)則的合理性也無從考證。

因此，自動化裁量首先應(yīng)當(dāng)遵循國家法律法規(guī)以及規(guī)章等對執(zhí)法人員進(jìn)行相應(yīng)行政裁量的制度性規(guī)定，包括既有的法律規(guī)范體系、懲罰標(biāo)準(zhǔn)、計算規(guī)則以及公告公示等要求。同時，基于裁量自動化的機(jī)械性特征，應(yīng)當(dāng)設(shè)置不同于甚至是更嚴(yán)格于執(zhí)法人員裁量的特別規(guī)范程序。因此，在行政機(jī)關(guān)合法享有的程序裁量權(quán)范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取程序細(xì)化法進(jìn)行裁量自動化程序的制式化，對裁量自動化的程序作出更加詳細(xì)的規(guī)定。

其中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)特別注重行政裁量自動化規(guī)范程序中的說明解釋責(zé)任。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動說明裁量系統(tǒng)內(nèi)部算法模型的搭建和法律規(guī)范體系以及計算規(guī)則等，將裁量因子予以公布說明，將算法過程予以透明化，并就代碼轉(zhuǎn)譯的合法性進(jìn)行有意義的說明，可邀請法學(xué)專家出具評估或論證報告，為行政自動化裁量系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范設(shè)置的合法性以及算法規(guī)則的合理性提供有力依據(jù)，嚴(yán)格避免“算法黑箱”和技術(shù)壟斷。

（五）建立裁量偏離預(yù)警與裁量監(jiān)督制度

基于行政自動裁量系統(tǒng)內(nèi)部大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，可以對其在執(zhí)法工作中作出的各種處理決定結(jié)果予以量化控制，根據(jù)處理結(jié)果的偏離程度來確定合理的內(nèi)部審批、監(jiān)督與責(zé)任落實等程序。比如在行政處罰領(lǐng)域，在系統(tǒng)出現(xiàn)異常于常態(tài)的行政處罰裁量決定時啟動裁量偏離預(yù)警裝置，根據(jù)裁量結(jié)果的偏離等級來確定是否執(zhí)法人員予以人工審核或者進(jìn)行二次審定，甚至在難以確定時要經(jīng)工作小組集體審議。2019年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》中也強(qiáng)調(diào)，“要加強(qiáng)對行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析、深化應(yīng)用，通過提前預(yù)警、監(jiān)測、研判，及時發(fā)現(xiàn)解決行政機(jī)關(guān)在履行政府職能、管理經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)中遇到的新情況、新問題，提升行政立法、行政決策和風(fēng)險防范水平，提高政府治理的精準(zhǔn)性和有效性?！币虼耍谧詣踊姓到y(tǒng)內(nèi)部設(shè)立裁量偏離預(yù)警制度和異常監(jiān)察制度，而且要加強(qiáng)執(zhí)法人員的權(quán)限范圍，明確個案裁量的人工介入標(biāo)準(zhǔn)，從而有效防止裁量瑕疵現(xiàn)象。

同時，必須加強(qiáng)行政自動裁量的監(jiān)督體系建設(shè)。首先，行政部門要加強(qiáng)監(jiān)督，避免對行政自動裁量系統(tǒng)過分依賴和單純追求行政處理結(jié)果的一致性而枉顧個案特征進(jìn)行機(jī)械化裁量，防止自動化裁量濫用。其次，在運用行政自動裁量的相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)，必須明確執(zhí)法人員與機(jī)器的決策權(quán)限和監(jiān)督職責(zé)，在外部按照相應(yīng)的權(quán)限劃分履行各部門的義務(wù)責(zé)任，及時監(jiān)測裁量系統(tǒng)的運行，對系統(tǒng)中出現(xiàn)的異常和違規(guī)信息要及時反饋和處理。同時，必須加強(qiáng)裁量系統(tǒng)內(nèi)部的專業(yè)檢查，完善自動化裁量系統(tǒng)的第三方審計機(jī)制，定期邀請技術(shù)人員檢查裁量系統(tǒng)，對裁量結(jié)果和數(shù)據(jù)庫進(jìn)行導(dǎo)出分析，及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)部模型和算法規(guī)則中存在的不足。

另外，完善行政相對人的權(quán)利救濟(jì)制度。必須為自動化裁量的相對人提供充足的權(quán)利保障制度和救濟(jì)途徑，通過電話反饋或者“一鍵質(zhì)疑”等方式積極吸收相對人的問題和意見，對相關(guān)當(dāng)事人及時提供人工救濟(jì)，保障相對人合法權(quán)益，推動自動化行政裁量的持續(xù)健康發(fā)展。

結(jié) 語

隨著人工智能、大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，行政裁量自動化將會越來越多的嵌入到信息化政府的建設(shè)中，充分發(fā)揮其在排除執(zhí)法人員主觀因素、統(tǒng)一執(zhí)法尺度、提升執(zhí)法效能方面的獨特優(yōu)勢。同時，必須正視行政裁量自動化帶來的裁量羈束化等風(fēng)險，通過技術(shù)與制度的雙重規(guī)范模式來合理控制裁量自動化，實現(xiàn)執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)化與裁量的人性化、結(jié)果的一致性與個案的公正性之間的科學(xué)平衡，將行政裁量輔助系統(tǒng)打造成適用更規(guī)范、過程更高效、結(jié)果更合理的裁量輔助工具，推動實現(xiàn)行政執(zhí)法更規(guī)范、群眾辦事更便捷、政府治理更高效的改革目標(biāo)。