國際私法中的弱者利益保護(hù)*

楊雯琪

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

自沖突法革命后，單一的沖突法選擇標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)時代所要求的多維法律價(jià)值主張，從沖突正義到實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求促使國際私法的選法標(biāo)準(zhǔn)從單一聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)朝著以聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)、公正標(biāo)準(zhǔn)為輔的多種選擇方式發(fā)展[1]。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)也受到了這種理念的影響，從單一聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向多種法律選擇方式，價(jià)值取向也正在由沖突正義朝實(shí)質(zhì)正義的方向轉(zhuǎn)變。

但《適用法》在移植外國經(jīng)驗(yàn)的過程中存在著理論被誤讀的情形，表現(xiàn)之一就是弱者利益保護(hù)原則的泛化濫用。弱者利益保護(hù)原則指的是在選擇適用法律和沖突解決方式時，限制一方當(dāng)事人的意思自治，通過事先規(guī)定好的連結(jié)點(diǎn)引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適用更能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義結(jié)果的法律的原則。它是一種以結(jié)果為導(dǎo)向的法律選擇方法，在理論界常常與同樣以結(jié)果為導(dǎo)向的人權(quán)保護(hù)理念相混淆，許多學(xué)者都認(rèn)為在婚姻家庭和撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的法律規(guī)定體現(xiàn)的也是弱者利益保護(hù)原則，這是對弱者概念的夸大。過分夸大弱者概念，濫用弱者利益保護(hù)原則會損害國際私法形式正義的最低要求，因此我們有必要厘清我國國際私法中弱者的概念和范圍，通過具體法條分析我國現(xiàn)有的弱者利益保護(hù)制度，進(jìn)而對完善我國弱者利益保護(hù)原則提供建設(shè)性意見。

一、弱者利益保護(hù)：正義價(jià)值由實(shí)體法進(jìn)入沖突法

(一)“弱者”概念厘清

“弱者”一詞最初來源于社會學(xué)中的弱勢群體這一概念。在社會學(xué)語境中，強(qiáng)者與弱者的概念是相對而言的，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)與弱的身份也會隨之產(chǎn)生變化。在日常生活中，殘疾人相對于健全人來說就是弱者；在工作中，失業(yè)的人相對于有工作的人來說也是弱勢群體；而在婚姻家事關(guān)系中，婦女、老人和兒童往往扮演著弱者的角色。社會學(xué)中的弱者通常指的是社會弱勢群體，他們的社會地位和生存情況低下，難以化解社會中正常生活所面臨的壓力，在分配、獲取社會財(cái)富時較少較難，需要社會通過完善社會保障制度對他們施以援手。

在法律語境下的弱者范圍比社會學(xué)概念要窄，法律面前人人平等的基本原則賦予了每個人平等的權(quán)利、地位和同等的義務(wù)，各主體之間實(shí)現(xiàn)了形式上的平等。特別是在民商法中，私法主體地位平等，享有充分的意思自治,可以支配、行使自己的權(quán)利。然而，實(shí)際中并不是每個人都能有機(jī)會充分行使自己的權(quán)利，形式上的平等下潛藏著實(shí)質(zhì)不平等的現(xiàn)象。締結(jié)協(xié)議的一方存在著濫用其掌握專業(yè)知識和內(nèi)部信息的優(yōu)勢地位，強(qiáng)迫另一方當(dāng)事人放棄自己合法權(quán)利的可能。

權(quán)利受限是法律語境下弱者的主要特點(diǎn)。這不僅描述的是實(shí)體法中的弱者，也是國際私法中的弱者。國際私法作為法學(xué)的分支學(xué)科，其調(diào)整對象為涉外民商事法律關(guān)系，因此，國際私法語境中的弱者可以概括為：在涉外民商事法律領(lǐng)域權(quán)利受到限制的弱勢群體，再具體而言，國際私法中的弱者指的就是在法律選擇和爭端方式選擇上受到限制的弱勢群體[2]。

(二)弱者利益保護(hù)是實(shí)質(zhì)正義進(jìn)入國際私法的體現(xiàn)

在經(jīng)歷了沖突法革命后，傳統(tǒng)的沖突正義理念受到了抨擊和反思。過去的國際私法只看重法律選擇的確定性、可預(yù)見性和選擇結(jié)果的一致性，這種僵化的形式正義追求已經(jīng)不能滿足日益復(fù)雜的社會生活形勢，越來越多通過單一選擇方式適用的法律因不符合法院地國家公共政策而被保留或禁止。

面對如此困境，實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)要求考慮所選擇適用的法律結(jié)果是否公正，是否能夠符合法院地的政策目的，是否能夠真正地解決涉外民商事沖突。從沖突正義到實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求轉(zhuǎn)變促使國際私法朝著更開放靈活的方向發(fā)展，法律選擇方式也由單一聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)化為綜合運(yùn)用多種選擇方式，弱者保護(hù)理念進(jìn)入國際私法領(lǐng)域正是實(shí)質(zhì)正義價(jià)值追求的體現(xiàn)之一。弱者利益保護(hù)起于對民法平等原則的補(bǔ)充，在國際私法領(lǐng)域則是以政策傾斜的特殊方式，通過限制強(qiáng)勢一方當(dāng)事人在談判中的意思自治來保證弱者在選擇法律適用和爭端解決方式問題上的話語權(quán)，用形式上的不平等來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。

沖突正義下的法律主體人格是抽象的，不能確保每個人的權(quán)利都能得以實(shí)現(xiàn)，而在實(shí)質(zhì)正義下，通過對具體人格和具體情況的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在法律關(guān)系中的權(quán)利弱者，進(jìn)而采取保護(hù)措施。弱者利益保護(hù)原則進(jìn)入國際私法是法律規(guī)范以人為本價(jià)值理念的進(jìn)一步彰顯，國際私法對于實(shí)質(zhì)正義的追求反映了人類文明的進(jìn)步。

二、國際私法弱者利益保護(hù)原則的價(jià)值追求

(一)改善消費(fèi)者的弱勢地位

在市場交易主體平等性和互換性的基礎(chǔ)上，民商法構(gòu)建起一系列私法自治、契約自由等制度。交易雙方具有平等的議價(jià)能力，在交易過程中能夠平等談判實(shí)現(xiàn)各自利益最大化；盡管有些時候不能做到完全平等，但這其中產(chǎn)生的差異也能通過買賣雙方身份不斷交換來彌補(bǔ)。但隨著專門化分工趨勢的加強(qiáng)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，消費(fèi)者和生產(chǎn)經(jīng)營者間的身份界限越來越明顯，市場交易主體互換性降低。新技術(shù)的應(yīng)用、新成分的加入和新產(chǎn)品的開發(fā)使得消費(fèi)者越來越不了解商品信息。經(jīng)營者經(jīng)常會利用他們的信息優(yōu)勢地位，與消費(fèi)者訂立格式條款以使得自身利益最大化，同時降低自己的責(zé)任，在國際私法領(lǐng)域體現(xiàn)為選擇對自己有利的法律和爭議解決方式，合同的談判過程變成了形同虛設(shè)的過場，消費(fèi)者完全喪失了選擇權(quán)[3]。但隨著消費(fèi)者權(quán)利意識的覺醒，越來越多的國家開始關(guān)注這一弱勢群體的訴求，在實(shí)體法和沖突法中都開始采取傾斜政策保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

而在產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)領(lǐng)域也體現(xiàn)了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的價(jià)值追求。一般侵權(quán)的當(dāng)事人雙方基本上不存在明顯的地位或磋商能力的差距，但產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的受害人同時也兼具消費(fèi)者的身份，故在選擇準(zhǔn)據(jù)法時需要采取特別保護(hù)。另一方面，產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)是特殊侵權(quán)，所涉領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強(qiáng)，適用嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)定，責(zé)任義務(wù)主體固定為產(chǎn)品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者，在實(shí)體法立法中也大都注重對受害人的保護(hù)。因此，在國際私法中，也應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)做出特殊規(guī)定，傾斜保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，與涉外消費(fèi)者合同中保護(hù)弱者利益的原則一脈相承。

(二)保護(hù)勞動者合法權(quán)益

勞動合同是勞動者與用人單位之間確定勞動關(guān)系的協(xié)議，合同主體特定為一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動合同以勞動行為為客體，勞動者通過出賣自己的勞動換取勞動報(bào)酬，因此，勞動合同兼具人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性，其內(nèi)容往往涉及到個人基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)。但實(shí)際中勞動者與用人單位在談判地位和磋商能力上相差懸殊，往往導(dǎo)致勞動者不能行使自己的選擇權(quán)，自身權(quán)利難以得到保障和救濟(jì)。因此，為了保障勞動者在實(shí)體法中的合法權(quán)益，國際私法也采取了一系列傾向于保護(hù)勞動者的法律選擇方式。

三、我國《適用法》涉外債權(quán)編中弱者利益保護(hù)的具體解讀

(一)涉外合同之債的弱者利益保護(hù)

1.立法保護(hù)現(xiàn)狀

我國對于涉外消費(fèi)者合同和勞動合同采取了類似的立法模式：即通過專門立法的方式，對涉外消費(fèi)者合同和涉外勞動合同做出單獨(dú)規(guī)定，體現(xiàn)了具有弱者利益保護(hù)傾向的結(jié)果導(dǎo)向法律選擇方式。《適用法》針對不同情形將最密切聯(lián)系原則在特定合同中具體化，如在消費(fèi)者合同中引入消費(fèi)者經(jīng)常居所地、在勞動合同中引入勞動者工作地和勞務(wù)派出地作為選擇法律的連結(jié)點(diǎn)，這些地點(diǎn)與弱者生活工作存在密切聯(lián)系，當(dāng)事人更熟悉了解當(dāng)?shù)氐姆桑錂?quán)益也更容易得到保護(hù)。

在涉外消費(fèi)者合同中還規(guī)定了單方意思自治的法律選擇方式。單方意思自治指的是在涉外民商事案件中的一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后單方選擇所適用法律的行為，在法律關(guān)系中存在明顯弱勢一方時賦予弱者單方選擇法律的權(quán)利，消費(fèi)者可以比較其經(jīng)常居所地和商品、服務(wù)提供地之間的法律哪一個保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高，從而選擇對自己更有利的法律。

2.評價(jià)與建議

《適用法》第42、43條體現(xiàn)了弱者保護(hù)原則在涉外消費(fèi)者合同和勞動者合同中的運(yùn)用，從保護(hù)消費(fèi)者與勞動者合法權(quán)益出發(fā)，具有明顯的結(jié)果導(dǎo)向，但卻是不徹底的結(jié)果定向主義[4]。顯然，立法者意識到了在這兩種情形下會存在因雙方談判地位不平等而導(dǎo)致弱者不能真實(shí)地表示自身意愿的可能，因此采取了單方意思自治或禁止意思自治的立法方式，但這樣的做法也徹底排除了雙方約定適用能提供更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的其他法律的可能。固定連結(jié)點(diǎn)盡管保證了法律適用的可預(yù)見性和確定性，但并不能夠真正表現(xiàn)出保護(hù)弱者利益的目的。

立法規(guī)定也反映出強(qiáng)制性規(guī)則的缺失。一國出于對本國公共秩序和國家利益的考量，規(guī)定在某些領(lǐng)域不援引外國法，而直接適用本國法。在國外，多個國家都將消費(fèi)者和勞動者權(quán)益保護(hù)視為一國強(qiáng)制性規(guī)則的保護(hù)范圍內(nèi)，如1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第41條、1980年《羅馬公約》第5條第2款、2005年《烏克蘭國際私法》第45條第2款等都規(guī)定了允許當(dāng)事人自主選擇涉外消費(fèi)者合同適用的法律，但所選的法律不能減損消費(fèi)者慣常居所地國家強(qiáng)制性規(guī)則對其做出的保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法>若干問題的解釋(一)》第10條也明確肯定了在勞動法領(lǐng)域中存在著保護(hù)勞動者利益的強(qiáng)制性規(guī)則，但其表述仍不足以為勞動者提供最低保障標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，我國涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇中應(yīng)當(dāng)更加清晰地明確弱者利益保護(hù)的原則，增設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定作為兜底條款。具體可以將原第42條條文修改成：在涉外消費(fèi)者合同糾紛中允許雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律，但所選法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不能低于消費(fèi)者經(jīng)常居所地法所提供的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有達(dá)成合意的，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法；若經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法。同理，第43條涉外勞動合同中也可以增加當(dāng)事人意思自治的規(guī)定，但當(dāng)事人選擇的法律不得違反法院地法以及勞動者工作地法中的強(qiáng)制性規(guī)定[5]。

(二)涉外非合同之債的弱者利益保護(hù)

1.《適用法》第45條立法現(xiàn)狀

《適用法》通過專門規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)與一般侵權(quán)的情形區(qū)分開來，將有限意思自治、最密切聯(lián)系原則、排除被告不可預(yù)見原則與一般侵權(quán)法律選擇理論相結(jié)合，以達(dá)到保護(hù)產(chǎn)品侵權(quán)受害人的目的。和涉外消費(fèi)者合同一樣，涉外產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)也規(guī)定了受害人單方有限的意思自治，受害人可以在權(quán)衡經(jīng)常居所地法、損害發(fā)生地法和侵權(quán)人主營業(yè)地法的基礎(chǔ)上，選擇對自己最有利的法律。

此外，第45條還將一般侵權(quán)中適用侵權(quán)行為地法的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則更加具體化。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)行地和損害結(jié)果發(fā)生地，如果僅僅單一規(guī)定侵權(quán)行為地，法律選擇結(jié)果缺少可預(yù)見性。我國將涉外產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)中的侵權(quán)行為地限定為損害結(jié)果發(fā)生地，使得受害人更容易預(yù)見法律選擇的后果，是立法條文傾向于保護(hù)受害人預(yù)見利益的體現(xiàn)，同時也反映了民事責(zé)任法的現(xiàn)代方法和嚴(yán)格責(zé)任體系的新發(fā)展。

2.評價(jià)與建議

第45條對涉外產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)法律選擇的規(guī)定還存在著以下不足：

第一，第45條依然排除了當(dāng)事人雙方選擇適用更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)法律的可能。現(xiàn)有規(guī)定將受害人可選擇的法律范圍限于被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法、侵權(quán)人主營業(yè)地法和損害發(fā)生地法，大大削減了當(dāng)事人選擇更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)法律的可能，并不能真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的目的。

第二，缺少產(chǎn)品銷售地作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)。產(chǎn)品銷售地在涉外產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件中也是與案件有密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)，符合當(dāng)事人合理預(yù)期。一方面，生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見到銷售地有關(guān)法律；另一方面消費(fèi)者既然選擇在銷售地購買產(chǎn)品，即說明其對當(dāng)?shù)匕踩a(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)存在合理預(yù)期。

第三，對侵權(quán)人利益保護(hù)明顯不足[6]。我國僅僅賦予了受害人單方選擇法律的權(quán)利，但隨著消費(fèi)者主動前往境外消費(fèi)的現(xiàn)象日益增多，要求生產(chǎn)經(jīng)營者預(yù)見各地交易風(fēng)險(xiǎn)的成本巨大，也不能預(yù)見每一個消費(fèi)者來源國的法律規(guī)定，不符合被告人可預(yù)期原則，是過分追求實(shí)質(zhì)正義而破壞形式正義選法底線的行為。

綜上所述，針對《適用法》第45條的修改建議如下：第一，允許當(dāng)事人協(xié)商選擇適用的法律，但所選法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)低于被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法的無效。第二，區(qū)分主動消費(fèi)者和被動消費(fèi)者，引入產(chǎn)品銷售地作為選法的連結(jié)點(diǎn)。主動赴境外消費(fèi)而引發(fā)的產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件，當(dāng)事人沒有協(xié)商選擇法律的可以適用侵權(quán)人主營業(yè)地法、產(chǎn)品銷售地法或損害結(jié)果發(fā)生地法；如果是被動消費(fèi)者，在沒有協(xié)商選擇適用法律的情況下，應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)常居所地法，經(jīng)常居所地不確定的，可以適用產(chǎn)品銷售地法。這樣一來，既能保障受害人合法權(quán)益不受損害，又不因立法過分偏向受害人而增加生產(chǎn)經(jīng)營者的預(yù)期成本，也實(shí)現(xiàn)了對被告預(yù)期利益的保護(hù)。

四、結(jié)語

實(shí)體法中，弱者利益保護(hù)已成為一項(xiàng)重要原則，被廣泛運(yùn)用在合同法等民商實(shí)體法中，起到了平衡談判雙方當(dāng)事人地位和磋商能力，實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值，維護(hù)社會和諧的重要作用。而在國際私法領(lǐng)域，弱者利益保護(hù)還正處于剛起步的階段。我國《適用法》有意將這項(xiàng)原則吸納進(jìn)我國國際私法立法體系，體現(xiàn)了我國國際私法在追求法律適用結(jié)果可預(yù)見的基礎(chǔ)上也正努力實(shí)現(xiàn)個案公正，具有一定的積極意義。但想要切實(shí)發(fā)揮弱者利益保護(hù)原則對弱者保護(hù)的作用，現(xiàn)有法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。弱者定義不清，缺少強(qiáng)制性規(guī)則作為兜底條款，立法條文體現(xiàn)著不徹底的結(jié)果導(dǎo)向主義，種種問題都還需要日后不斷修改完善。妥善運(yùn)用弱者利益保護(hù)，給予弱者實(shí)質(zhì)保護(hù)幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，是未來法律朝著以人為本、實(shí)質(zhì)正義發(fā)展的必然趨勢，但切記沖突正義是國際私法的底線和最基本的價(jià)值追求，不能過分追求個案結(jié)果的公正而違背基本法律選擇方式，找到?jīng)_突正義和實(shí)質(zhì)正義間的平衡是未來弱者利益保護(hù)制度所追求的最終目標(biāo)。