發起人協議與公司章程的沖突適用分析

李心妍， 許中緣

（中南大學法學院，長沙 410083）

一、 引 言

現階段，我國學術界在發起人協議和公司章程的適用上，主要有三種說法。

第一種是替代說[1]。在這一說法看來，一旦公司成功設立，那么在發起人協議中的所有法律關系都應該歸屬于公司章程和公司法，發起人協議被公司章程所取代。此時如果發起人協議與公司章程產生沖突，那么由發起人協議向公司章程讓位。 在公司還未設立之時， 發起人協議屬于一種合同關系，到公司成功設立之時，發起人協議便受到公司法的制約，此時發起人協議中的一些規定不再屬于發起人自由的約定，而應該讓步于公司法和公司章程。

第二種是并存說[2]。在這一說法看來，發起人協議與公司章程只要沒有發生沖突就應該共同成立。只要在發起人協議中沒有出現違反法律強制性規定的行為，那么即使在公司成立之后，發起人協議也應當是有效的。

第三種是平行說[3]。在這一說法看來，發起人協議和公司章程能夠同時獨立存在，發起人協議和公司章程同時發揮著不同的作用，兩者并不能互相替代，因為它們各自具備不同的性質。

歸納三種說法， 能夠得到學術界一些主流看法：在替代說與并存說看來，發起人協議應當讓步公司章程。究其原因可以發現，第一，公司章程遵循的是公司法的規定，具備法律規范性；而發起人協議屬于發起人之間的自由合意， 是一種自由約定。第二，在替代說看來，一旦公司成功設立，那么發起人協議的效力就終止了。 第三，公司章程具備公示效力，由于公司已經成立，因此其必須對外公示，從而來保護第三人的利益，此時就要求公司章程具備對外公示的強制性。 由此可以看出，公司章程的效力地位似乎高于發起人協議，但僅由以上三個原因就判定發起人協議效力的地位低于公司章程不太妥當。 公司成功設立之后，發起人協議不應當簡單地被判定為失效。 從兩者的適用范圍上來看，公司章程的公示性是對外的，而發起人協議效力則是對內的，兩者似乎并不存在交集，因此能否通過公司章程公示性判斷發起人協議失效還值得商榷。

二、 發起人協議與公司章程沖突原因

發起人協議與公司章程沖突應當追根溯源，對其沖突原因進行分析。公司設立過程中和公司成立之后存在發起人協議與公司章程不一致的現象，主要是因為發起人協議與公司章程的性質、效力起止時間、效力范圍、具體內容等不同。

第一， 發起人協議和公司章程的性質不同。從發起人協議上看，發起人協議主要是為了對各個發起人之間的權利義務作出規定，并且對公司的基本結構和基本性質進行初步確認。關于發起人協議的性質，有如下兩種觀點：一種是發起人協議是任意性文件。 一般來說，只有成立中外合作公司和中外合資公司，法律才會強制要求發起人之間簽訂發起人協議，除此之外，法律不會強制要求發起人之間簽訂發起人協議，所以發起人協議也具備任意性文件的特征[4]。另一種是發起人協議是不要式合同。通過發起人協議，發起人的各種要求和意志得到自由體現，發起人協議的締約相對隨意，更多體現發起人的共同意愿，所以其屬于一種不要式合同[5]。但公司章程不同， 公司章程是公司行為的根本準則，也是一個公司得以活動與存在的基本依據。公司章程既是必備性文件，也屬于要式法律文件。首先，任何公司的成立都必須提交公司章程作為其法定要件，因此公司章程是必備性文件；其次，公司法對公司內外關系的強制性要求在公司章程上得到體現，公司法要求公司章程必須具備規范事項，所以公司章程屬于要式法律文件。 概言之，公司章程和發起人協議性質上的差異導致了兩者產生沖突。

第二， 發起人協議和公司章程效力起止時不同。 在我國學界，一直對發起人的效力起止時間存在爭議。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）并沒有明確規定發起人協議的效力存續區間。學界普遍認為其生效于發起人在發起人協議上蓋章簽字之時，但是關于發起人協議何時失效這一問題，則沒有明確的答案。在發起人協議何時失效上，學界內存在三種觀點， 一種認為一旦公司章程生效，那么發起人協議就失效了；一種認為一旦公司成功設立，那么發起人協議就失效了[6]；最后一種觀點認為， 公司章程和發起人協議能夠同時并存，獨立存在[7]。 在公司章程的效力區間上，也存在爭議。與發起人協議不同，公司章程的失效時間是較為確定的，一般認為公司法定代表人解散或者公司設立失敗時公司章程就自動失去效力。但在公司章程的生效時間上，我國學界內主要存在三種觀點。 一種認為其生效時間發生在發起人在章程上蓋章時[5]；一種認為雖然在公司還未成立之時公司章程就已經制定，但此時其不具備效力，只有在公司成功設立時才產生效力[6]。最后一種觀點認為，公司在工商管理部門登記時，公司章程才生效[2]。現階段，公司章程和發起人協議的效力起止時間在我國法律之中并沒有明確，兩者在效力區間上存在爭議，沖突不斷。

第三， 發起人協議和公司章程效力范圍不同。發起人協議屬于合同的一種，因此其遵循合同相對性原則，只能作用于發起人之間，而不能作用于發起人之外的其他主體。這里的發起人可以是后來退出股東協議的人，也可以是未來的股東。 但公司章程不一樣，其約束主體包括各個董事、隱名股東、顯名股東等。 公司章程和發起人協議效力范圍不同，導致了兩者產生沖突。

第四， 發起人協議和公司章程具體內容不同。基于公司設立需求及對未來公司治理的需要，發起人協議的內容更為豐富，既包括在公司設立的過程中應當履行的義務和責任，如公司沒有成功設立時的責任劃分[8]、發起人之間實際應履行的義務等，又包括公司各種本體事項，如公司治理結構等。 公司設立程序要求發起人協議所涵蓋的內容應當比公司章程更多。 公司章程則依據《公司法》的規定，記載相關公司治理內容，規定公司各項基本事務等重大事項，是公司治理的參照范例。 為了符合公司設立程序，不能因為發起人已經簽訂公司章程，就否認最開始的設立程序，這是不符合設立邏輯的。 既然最初的設立程序已經不復存在，那之后的設立程序又怎能成立？

發起人協議和公司章程的沖突原因復雜多樣，涉及雙方性質、效力起止時間、效力范圍、具體內容等方面。因此并不能簡單以公司章程效力高于發起人協議為由，直接選擇采用公司章程，否定發起人協議，而是應當依據具體情況進行相應分析。

三、 發起人協議與公司章程沖突適用分析

依據趙旭東等學者的說法， 公司成立之后，發起人協議已經達成了其目的，因此終止；但是以公司章程優先原則無法得到法理邏輯支持[1]。《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》 第10 條明確了如果公司章程與合作企業合同發生沖突，應該采用合作企業合同：“合作企業協議、章程的內容與合作企業合同不一致的， 以合作企業合同為準。本實施細則所稱合作企業協議，是指合作各方對設立合作企業的原則和主要事項達成一致意見后形成的書面文件。 本實施細則所稱合作企業合同，是指合作各方為設立合作企業就相互之間的權利、義務關系達成一致后形成的書面文件。本實施細則所稱合作企業章程， 是指按照合作企業合同的約定，經合作各方一致同意， 約定合作企業的組織原則、經營管理方法等事項的書面文件。”從本質上來說，合作企業合同就是發起人協議。 舉個例子，在發起人協議中的出資方的約定上，約定了隱名股東以顯名股東的名義和外商股東進行合作，拿出700 萬的資金共同設立中外合作企業，但與此同時公司章程中又有規定，隱名股東與顯名股東都必須拿出700萬元投資，可以看出此時發起人協議就與公司章程產生了沖突。 假設此時以公司章程為準，顯名股東沒有權力向隱名股東替代出資， 顯名股東具備了700 萬元的出資義務。 根據國家市場監督管理總局相關規定，如果在設立合作企業的過程中出現了投資權的爭議，此時應該根據實際的出資情況，和各個當事人進行商討，并且通過相關的司法途徑進行更改。 也就是說在公司章程和發起人協議、發起人主體產生沖突時， 應該充分尊重實際出資情況，也就是以發起人協議作為基準。 這種情況下，公司章程優先說并不成立。 從法理層面而言，發起人協議是一種特別的合同，那么也應該遵循合同法口頭證據規則，發起人協議須以書面形式簽訂，并不能直接進行口頭廢除。 如果想要對發起人協議進行廢除，則應該充分尊重各個發起人的意志，并且簽訂相關的書面協議[1]。 公司章程和發起人協議性質并不相同， 如果簡單地用公司章程已經產生效力，應當以公司章程優先的理由去否定發起人協議的效力，顯然在法理上無法得到合理解釋。

公司章程和發起人協議是兩條平行線，不能僅僅因為看到公司章程所具備的強制性色彩就簡單采用公司章程。應該將公司章程和發起人協議兩者置于同等的地位， 充分尊重發起人協議與公司章程，依據具體情況對適用主體進行分析，從而選擇其適用公司章程還是發起人協議。

第一，糾紛發生在發起人之間。 這種情況應該優先適用發起人協議，因為發起人協議的主體正是發起人。發起人協議是各個發起人表達其意志的協議產物，其體現了意思自治，涵蓋了契約自由的精神，發起人協議的簽訂程序中并沒有過于強制的要求。 公司章程具備強制性，并且公司章程的內容必須符合相關法律規定，表達的是國家的意志[9]。如果糾紛發生在發起人之間，應該將公司章程作為發起人協議的一個補充。如果在發起人協議內容上沒有出現與法律相悖的規定，發起人協議最能體現發起人意思表示真實[10]。

第二，糾紛發生在發起人和公司之間。 此時應當依據發起人和公司沖突的爭議內容進行探討。一種情況是發起人協議和公司章程在各種內部事務上發生沖突，比如表決方式、分配政策、人事安排等，此時應當采用發起人協議。另外，發起人在得知新的公司章程時如果對內容有異議，應該對公司章程中的內容提起訴訟。如果沒有在相應的時間內進行訴訟，那么就可以認為發起人已經默認了公司的章程，此時應該選擇適用公司章程。 另外一種情況是，當發起人和公司的爭議表現在影響公司存續事項上，比如公司的解散、分立和合并等。由于公司合并、分立等涉及的人員較多，不僅僅涉及發起人，因此應當適用公司章程。 除此之外，如果在公司成功設立之后，發起人并沒有成為公司的股東，那么此時該發起人應該對其他發起人承擔違約責任，而不對公司承擔相應的責任。

第三，糾紛發生在公司的高級管理人員、監事、董事之間。 此時不能使用發起人協議，而應該使用公司章程進行解決。 發起人協議屬于合同的一種，合同具備合同相對性，對于合同之外的第三方不具備約束力。 因此對于以上人員，發起人協議不具備相應的效力，并不能解決此類主體問題，此時應該選擇公司章程。

第四， 糾紛發生在公司以外的第三人和發起人之間。 此時不論是公司章程還是發起人協議，都難以適用。 在公司沒有成功設立時，發起人之間設立費用的比例有涉及第三人的可能， 但是因為屬于發起人內部之間的責任分配問題， 發起人協議不能直接針對特定的第三人進行約束， 此時第三人不會受到影響。 而由于公司沒有成功設立，所以也不存在公司章程，因此沒有適用的空間，此時不論是發起人協議還是公司章程， 都不能直接對其進行適用。

第五，糾紛發生在公司以外的第三人和公司之間。這種情況下，不能適用發起人協議，而應該適用公司章程，或者是公司和第三人簽訂的合同。 與發起人協議不同，公司章程具備公示性，在一定程度上公司章程可以保護第三人的利益，第三人可以通過了解公司章程的具體內容，對即將簽訂合同的可靠性進行判斷，以此保護自身利益。

四、 發起人協議與公司章程沖突之解決路徑

（一）對發起人協議與公司章程內容的類型化分析

對發起人協議與公司章程的沖突進行分析，由于所涉條款相當復雜，現有的作用機理無法通過簡單的基本思路進行準確的解釋說明，探討問題需要找尋規律，必須以發起人協議及公司章程條款內容為核心進行類型化的分析，據此來明確在發起人協議與公司章程出現效力問題時由誰來擔當最終的裁判依據。

公司章程由發起人協議內容延伸而成，故可將二者的條款歸為同類型的條款。據此通過公司章程的條款分析進行嘗試，在厘清發起人協議與公司章程條款的基礎上，合理選擇在發起人協議同公司章程各類條款發生沖突時所需要采用的處理方案。由條款內容可知，公司章程有契約性質和自治規范性質。條款內容的法理不同，可將其作為劃分依據，主要有契約型條款、自治規范型條款及根據具體內容分析的條款，具體分析如下：

第一，契約型條款。 該條款多為企業和股東間或不同股東間就權利義務關系達成的協議所涉及的條款，其強調的重點在于效力主體的認定[11]。 公司章程不僅作用于發起人，而且對公司股東也具有約束力，該說法認為公司章程構筑了公司內部主體之間的法律關系，在公司內部甚至地位凌駕于《公司法》之上[1]。 就性質而言，可將其視為各參與主體間契約關系的載體。 該條款的內容包括參與主體的基本信息、出資方式、出資比例及責任等，若為公司章程，則參與主體為股東；若為發起人協議，則參與主體為發起人。 契約說觀點認為，公司章程是設立主體基于意思一致所制定的關于公司治理規則的契約，其體現出“以人為本”“自由至上”的契約精神。

第二，自治規范型條款。自治說的觀點認為，公司章程體現出意思自治的特征，公司章程作用的主體范圍不僅限于自然人，也包含公司自身，其對公司的管理制度、公司結構等多方面進行規制，體現出“公司自治”的特征。公司章程涉及的內容大致為公司機構設置或公司經營管理等，一般視作公司的自治規范。 無論是公司章程還是發起人協議，其內容大致為：①包括公司名稱、經營范圍等事務在內的內務事務管理；②企業機關的權限、議事方式、表決程序等；③包括董事會、監事會在內的公司內部機構設置；④公司管理層的選任方法、職權、約束等；⑤涉及重大事項的規定內容，例如轉投資、對外擔保等。

第三，根據具體內容分析的條款。 這種條款無法被定義為契約型條款或者是自治規范型條款，而是應當依據具體內容進行分析，這種條款和股東權的聯系較為密切。 而股東權實則為股東的私權，在行使股東權時應當優先保障公司利益，避免對公司治理產生不利影響。 就公司章程而言，一般反映在股東表決權、股權轉讓、股權繼承、利潤分配權等；就發起人協議而言， 一般反映在公司的利潤分配、公司成立后發起人的特殊權利等方面。前者事關股東行權，后者事關發起人行權。

就當前而言，發起人協議和公司章程內容的類型化分析具有司法意義，一方面是對二者的法學功能意義進行了全方位發掘，另一方面是類型化分析使得二者的法理基礎被明確。在未來發生發起人協議同公司章程條款沖突的情況下，若司法裁判進行效力認定則可以有所借鑒與參考。

（二）在類型化基礎上尋求解決沖突的具體方法

基于發起人協議和公司章程內容類型化分析，對兩個類型的條款沖突進行具體分析，進而找出能夠妥善處理好問題的有效方法。

首先，發起人協議和公司章程中的契約型條款沖突問題的解決。 從性質來看，契約型條款更像是一種公司和股東之間、不同股東之間、不同發起人之間契約關系的載體，一旦有發起人協議中契約型條款與公司章程中契約型條款沖突的情況，首先要探究哪一個約定最能反映股東的真實意思表示，進而依照發起人協議或公司章程約定的內容進行適用。發起人協議實則為公司成立過程中由發起人共同簽訂，要求當事人意見達成一致，作為發起人真實意思表示的產物，既反映契約自由又彰顯民主真意，若始終遵循強制法的規定，發起人協議的內容及其真實意思將會保持一致。 反觀公司章程，其制定與修改始終按照“資本多數決”原則的要求制定，公司章程優先考慮法律規范而非當事人的意思表示，需要以國家法律意志強制要求為重[12]。 同時，在制定公司章程時不僅要符合《公司法》的規定，也要符合工商登記部門的限制與要求， 那么就實際而言，經常會發生股東或發起人急于營業，對工商登記部門曲意逢迎的情況，在此背景下所提出的公司章程違背了股東或發起人的真實意愿。發起人協議顯然有別于此，其內容都是建立在簽訂者真實意思表示的基礎上的，據此，一旦出現二者契約型條款沖突的情況，盡可能選擇能夠最大程度還原當事人真實意思表示的發起人協議，這也是同時滿足法理和客觀實際的司法選擇。 除此之外，就具體司法實踐而言，當事人如果可以給出足夠的證據來證明上述結論有誤，或者證明公司章程比發起人協議更接近真實意思表示[13]，則可以考慮采用公司章程。

其次，發起人協議和公司章程中的自治規范型條款沖突問題的解決。該條款多涉及公司機構設置或經營管理等方面的內容，就性質而言，自治規范型條款是公司的自治性規范。在已知公司是此類條款直接利益相關者的前提下，其制定工作只能由發起人或股東會等機構負責， 公司本身無權參與其中。因此，一系列強調公平公正的程序特別關鍵，要將程序的嚴格公正徹底落實，方可讓條款內容滿足各參與者的實際需求。契約型條款所追求的是自由契約精神， 反觀自治規范型條款對應著憲章式規則。契約型條款必須保證自身始終都能夠滿足意思表示的高度真實，自治規范型條款不得不服從于“資本多數決”原則的團體決議原則，導致的后果就是自治規范型條款并無“契約”的自由合意精神，因此在選擇公司章程或發起人協議的裁判依據時無法依據意思表示的真實度，而是應當根據相關決議是否嚴格經過法定或約定的程序作為標準公司以外的其他主體并不能夠準確得到公司的真實意愿，僅能借助于保證程序的公正力， 從而讓條款內容最大程度保障利益。 當發起者協議與公司章程就自治規范型條款方面存在沖突需要進行裁判時，一般優先考慮公司章程。 這是綜合考量法理與客觀實際后的決定。

最后，發起人協議和公司章程中的根據具體內容分析的條款沖突問題的解決。該條款不是契約型或自治規范型條款，而是介于二者之間的一種特殊條款。 在公司成立后，多數情況下發起人會以股東的身份參與到公司的治理中來，而發起人協議與公司章程間就發起人特殊權利方面的沖突，實則為股東權利的規定沖突，想要分析該沖突問題應當先明確沖突條款的內涵及其主體輻射范圍：首先，相關內容對待所有發起人與股東是一視同仁的， 且這部分內容能夠反映自治規范的特性， 故將其納入自治規范型條款的范疇，而根據上文可知，若發起人協議和公司章程在自治規范型條款上存在沖突，可遵循“資本多數決”原則；其次，相關內容只對極少數發起人或股東區別對待，根據“資本多數決”原則來進行股權限制或股權剝奪并不合理，必須依法行之。 反之， 在沒有得到股東批準的情況下，禁止通過章程或“股東大會多數決”進行股權限制或股權剝奪， 同時應要求意思表示的真實性程度標準達到法理與客觀實際的標準。

五、結 語

隨著我國經濟的快速發展，發起人協議和公司章程沖突日益增多，雖然公司章程具有“小憲法”的美譽，但并不意味著公司章程一旦產生，就必須否定發起人協議。 應該說，必須對公司章程和發起人協議之間產生的沖突應分情況進行考慮，例如根據發起人協議和公司章程產生沖突的主體、發起人協議和公司章程產生沖突的具體條款進行相應分析，得出不同情況下的適用結論。