談商業租賃權質押

□文/劉臻琨

（江西理工大學 江西·贛州）

［提要］依據《民法典》第七百一十六條的規定，商業承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人，在出租人同意轉租的情形下，該商業租賃權具有一定擔保性。非典型擔保合同主要涉及擔保合同效力和擔保物權效力兩個方面。商業租賃權質押合同并非法律、行政法規所禁止的合同，其合同應當有效。在我國，產生擔保物權效力必須到有權機關進行物權登記，但是商業租賃權屬于新型擔保物權，其實質目的在于快速融資，其登記和公示方式應不同于傳統的擔保物權。商業租賃權質押合同只有隨營業權一并質押，并在出租人處進行登記時，才具有財產價值、具有擔保性。

隨著社會經濟的不斷發展，商鋪租賃權質押已經無法滿足商圈融資的需要，應當將商鋪擴大至房地產、寫字樓等商業領域，推廣商業租賃權質押，激發商圈活力，促進商圈融資，推動市場經濟不斷發展。

一、商業租賃權質押的交易模式

關于商業租賃權擔保性質爭議已久，一些學者認為商業租賃權擔保應為抵押權，其著眼于商業物屬于“不動產”，商業租賃權擔保的核心在于“不動產”，所以應為商業租賃權抵押；大部分學者認為商業租賃權擔保屬于質押權，與國務院下發文件的表意相同。筆者贊同商業租賃權擔保屬于質押權，且為權利質押。要滿足權利質押需要有兩個條件：一是不屬于法律、行政法規禁止的權利；二是具有財產性。商業租賃權擔保的核心在于租賃權而非商業物，商業租賃權擔保應為權利質押。在實踐中，商業租賃權通常有兩種模式：一種是在金融機構、借款人、商業市場管理人之間達成“三方協議”。借款人自愿將其在商業市場管理人承租的商業（商鋪、寫字樓等）的租賃權質押于金融機構作為擔保。在此期間，未經質押權人即金融機構同意，不得轉讓商鋪、寫字樓，商業市場管理人協助借款人轉讓商鋪、寫字樓，為其辦理過戶手續的，應向金融機構承擔賠償責任。商業市場管理人和借款人惡意串通損害質押權人利益的，應承擔連帶責任。在商業租賃權質押實現條件成就時，由金融機構通知商業市場管理人，商業市場管理人公開處置商鋪，除了扣除必要的費用外，金融機構得以商鋪處置后的價金優先受償。在此種情形下，金融機構當然可以自己經營，享有占有、使用、收益的權利（營業權隨著商業租賃權一并轉讓）。但實踐中，金融機構往往不會自己去經營商鋪，因為金融機構并非專業的商鋪經營人，而是由借款人繼續經營，通過商鋪收益來償還金融機構貸款本金及利息。借款人應當在原范圍內或與金融機構約定的范圍內合理經營，若其擅自改變經營用途、以不合理的低價出售商品或者未經金融機構同意轉租于第三人，金融機構可以書面通知商業市場管理機構，提前收回商業租賃權。另一種是在商業承租人、商業出租人、承租人的債權人之間達成“三方協議”。商業承租人自愿將其承租的商鋪、寫字樓等的租賃權質押于債權人，同時商鋪的營業權、優先續租權一并轉讓于債權人，債權人對商鋪進行經營，獲得收益。關于商業租賃權的適法性，可以通過司法解釋的方式來解決。《民法典》第440條明確規定了6種可以出質的權利，立法者為了金融擔保創新留下了一個兜底條款，為非典型金融擔保留下了制度空間。《民法典》第440條第7款規定“法律、行政法規可以出質的其他財產權利”。在物權法定的背景下，物權的種類、公示方法都由法律規定，而商業租賃權沒有被法律、行政法規確定為可以出質的其他權利，這就導致當事人在商業租賃權質押的時候就存在不可避免的法律風險，商業租賃權由于缺乏“適法性”，不利于其在融資創新中發揮更大的作用。筆者認為，可以通過目的解釋的方法，在商業租賃權隨著營業權一并轉讓的大前提下將商業租賃權解釋為其他可以出質的權利，為商業租賃權質押提供法律上的依據。

二、商業租賃權質押的性質

（一）商業租賃權質押的概念。由于我國尚沒有法律法規給商業租賃權下定義，所以要給商業租賃權質押下定義，首先要弄清楚商業租賃權的法律性質。對于租賃權的法律性質，學界爭論許久，主要有三種觀點：一是債權說，這是從物債二分的角度來說明租賃權的債權屬性，即承租人對租賃物享有的占有、使用、收益的權利。承租人對租賃物享有的權利來源于出租人的交付，也就是說承租人獲得的只是針對出租人的債權，本質上是一種請求權。二是物權說，該說建立在占有物權的基礎上，認為租賃權是占有租賃物并享有收益的權利，與請求他人為一定權利或不為一定權利的債權不同。租賃權的本質是支配權，承租人對租賃物享有的其他權利皆是由支配權衍生，所以租賃權是物權。三是債權物權化說（折中說），該說源于“買賣不破租賃”規則，認為租賃權本質為債權，但為了保護承租人的利益，使得其具有物權化特征。但商業租賃權不同于居住租賃權，商業租賃權建立在經濟利益的基礎上，而居住租賃權建立在出租人對承租人的信賴利益之上，二者并不相同，商業租賃權的內容應當不同于居住租賃權，所以說該觀點不適用于商業租賃權。

筆者認為，商業租賃權為債權，是承租人與出租人基于合意產生的，承租人對租賃物享有的占有、使用、收益的權利。商業租賃權質押的定義為商業承租人以其對所承租的房屋、寫字樓、商鋪等享有的占有、使用、收益權設立的質押擔保。

（二）商業租賃權質押的性質。對于商業租賃權的性質，理論界主要有兩種觀點。一種觀點認為，商業租賃權并非法律、行政法規規定的可以出質的權利，不得設立質押，依據《民法典擔保制度解釋》，當事人非經法定程序、法定機構登記公示，由此來主張此類擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。債權人不能就商業租賃權折價、變價、拍賣的變價款優先受償。依據《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》，我國自2021年1月起實行統一的動產和權利擔保登記制度，若能將商業租賃權解釋為“應收賬款”，則可以向動產和權利擔保登記機關，具有優先受償性。應收賬款即企業在銷售商品、提供勞務等時，應當向購買單位收取的款項，包括應由購買單位繳納的稅費、交通費等。由于商業租賃權屬于“非金錢債權”，很難將其解釋為“應收賬款”，所以無法進行登記，從而產生物權效力。另一種觀點認為，商業租賃權質押合同雖然不是法律、行政法規規定的可以出質的權利，但是只要沒有違背法律的強制性規定，當事人可以約定在出租人處進行質押登記，債權人可以就變價款優先受償。該觀點來源于商業習慣，基于商業慣例在第三人處進行質押登記。由于我國堅持物權法定主義，非經登記不得產生對抗效力，在第三人這一私主體處登記是否能夠產生公示效力，還值得進一步考量。但是，有學者指出可以將非典型擔保作為制定法外的經由習慣法創設的新型物權。由于民法典已將習慣作為其法源之一，物權法定主義之“法”除了法律、行政法規外，應當增加習慣法作為其內涵。隨著經濟社會的不斷發展，機械的物權法定主義容易使物權法定僵化，不符合社會潮流，尊重各地之習慣，在不違背公序良俗下，若有適宜的習慣公示成為新物權，不妨大膽的承認，緩和機械的物權法定主義，為物權法定的發展開辟新的路徑。

筆者認為，商業租賃權無法進行質押登記的本質在于其屬于“非金錢債權”，沒有交換價值，當事人無法以此來出質。在現行法律框架下，若將商業租賃權隨營業權一并質押，并在第三人處進行登記，以此來產生對抗和優先效力。

（三）商業租賃權質押的合理性。前者所述，商業租賃權無法進行質押登記的根本原因在于其不屬于“金錢性債權”，而是一種“義務性債權”。承租人將租賃權質押于債權人作擔保，債權人不僅無法據此獲得收益，還要向出租人承擔租賃費用，這不是債權人希望看到的。若將商業租賃權隨營業權一并質押，就可以很好地解決這個問題。《德國商法典》第1條第2款認為營業指任何營利事業；《日本商法典》第5條、第18條營業的概念與商號和商業使用人有關。依據謝懷栻在《外國民商法精要》中對“營業”的闡述，“營業”一詞主要有兩種意義：一是主觀意義，指營利活動，以營利為目的而進行的連續的、有計劃的活動，有自己的營業時間、地點以及人員配備；二是客觀意義，指營業財產，即在營業活動中的一切財產以及有價值的事實關系的總和。換句話說，營業財產就是營業活動中的物和財產性權利的集合。無論從主觀上看還是從客觀上看，“營業”的內涵的外延都與“金錢”密不可分。也就是說，營業權是一種“金錢性債權”，具有交換價值，可以用作擔保（權利質權）。營業權來源于“法官制造”，在《德國民法典》之后產生，逐漸成為了一種概括性條款，保護商事主體免受界定模糊的干涉行為的侵害。筆者認為，營業權類似民法中的一般人格權，其內涵和外延十分豐富，是一種集合性的基本權利。商業租賃權是營業權的具體表現形式之一，從行為上看，商業租賃權和營業權都具有占有、使用、收益的權能；從權利性質上看，商業租賃權和營業權都具有債權性質。商業租賃權包含于營業權的框架內，但其本質屬于“非金錢債權”，沒有交換的價值性事實，無法進行質押擔保。當商業租賃權隨營業權一并質押時，其就具有了交換價值，可以設立質押擔保。并且商業租賃權隨營業權一并質押，并不會損害出租人的利益，承租人可以就商業租賃權質押獲得費用來清償其對出租人的相關債務，而質押權人（債權人）可以在租賃權的基礎上，對商鋪進行經營，獲得收益。綜上所述，商業租賃權隨營業權一并質押設立擔保是合理的。

三、商業租賃權質押登記與公示

公示是物權變動的重要內容。我國物權變動的類型分為基于法律行為的物權變動以及非基于法律行為的物權變動。物權變動模式分為登記生效主義與登記對抗主義。商業租賃權擔保為基于法律行為的物權變動，需要經過公示才能產生物權變動的法律效果。但是商業租賃權為債權屬性，不具有“對世”的效力，不能通過交付產生物權變動的公示效果。這就導致商業租賃權質押無法達成統一的公示方法。對于商業租賃權是否需要公示主要有兩種觀點：一種觀點認為商業租賃權質押屬于債權性擔保，無法通過交付產生公示效果，所以不需要進行公示；另一種觀點則認為，商業租賃權屬于不動產租賃，即使是債權性擔保也應通過公示來對抗善意第三人。筆者贊同第二種觀點，商業租賃權質押雖然屬于債權性擔保，但其為不動產租賃權，不動產租賃需要通過登記、備案才能產生對抗善意第三人的效力，所以商業租賃權需要通過公示顯于外在，通過公示來對抗善意第三人。由于目前我國商業租賃權質押無統一的公示方法，導致其公示處于一種不確定的狀態。實踐和理論中對于商業租賃權的公示方法主要有兩種：

第一，質押登記。我國目前沒有商業租賃權質押的法定登記機構，在之前所述實踐中的通常模式下形成了兩種質押登記的方式。一是在第三人處進行登記。在第一種模式下，借款人與金融機構、商業市場管理人達成合意，由借款人在商業市場管理人處進行登記，商業市場管理人將商業租賃權擔保有關事項記載于商業市場登記簿上并進行公示。第三人購買商鋪、寫字樓等時即可在商業市場管理人處查看該商鋪的所有權人及其他的權利狀態。在此種模式下，當事人之間選擇在商業市場管理人處登記具有一定的公示效力，因為商業市場的管理人是整個商場經營、運轉、安全保障的責任人，當事人在購買、承租商鋪時，商業市場管理人有義務將商鋪的相關信息出示給當事人知曉，以保護金融機構（質權人）的利益。商業市場管理人并非法定的登記機構，其公示的權限、公示的力度無法與有關的行政管理部門相比，登記的申請、受理、查詢制度也不夠完善和嚴謹，程序上比較粗糙，但借款人在商業管理人處進行登記能夠達到對外顯示物權變動及現狀的效果，當事人在購買和承租商鋪、寫字樓等應當注意到商業管理人登記簿的公示信息。在第二種模式下，商業承租人、商業出租人、承租人的債權人之間達成協議，商業承租人在商業出租人處進行登記，商業出租人制作信息簿，第三人若想查詢商鋪、寫字樓的質押信息時，可以到商業出租人處去查找，商業出租人將信息簿的相關內容告知第三人，具有公示效果。在質押登記的情形下，當事人都是選擇到第三人處進行登記，符合市場經濟交易效率性、快捷性的特點，但機械的物權法定主義認為必須到指定的公權力機關進行登記才具有公示效力。筆者認為機械的物權法定主義已不適合當前市場經濟的發展，尤其在疫情依然嚴峻的情形下，全球經濟復蘇勢頭低迷，商圈融資變得更加困難。緩和機械的法定物權主義，有條件地承認第三方登記的公示效力，即商業租賃權質押必須隨營業權一并轉讓，才具有擔保物權效力，有利于激發商圈融資渠道，增強市場經濟活力，實現中小企業的可持續發展。二是在工商行政管理局等政府有關部門登記。在江蘇地區，不少當事人選擇到工商行政管理局及類似的部門進行登記，筆者不贊同此方法。

第二，交付債權憑證。根據《日本民法典》規定，當事人交付相應的債權證書時，質權自始交付證書時產生效力。即當事人不需要到相應的權力機關進行登記，當交付相應的債權憑證時，就產生登記的公示效力。交付債權憑證作為公示方法，符合市場經濟的靈活性與效率性，但容易造成當事人之間惡意串通，損害第三人的利益。同時，交付債權憑證的公示方法在我國并未得到普遍認可，僅在一些沿海經濟發達地區節省成本和提高交易效率中使用。

四、商業租賃權質押的實現

根據《民法典》和《民事訴訟法》相關規定，我國目前擔保物權的實現方式主要是通過法院拍賣、變賣的方式進行。法院拍賣、變賣的方式是通過國家公權力來保障擔保物權的實現，具有權威性、強制性。一般來說，當事人拿著法院的裁定書、判決書到法院申請執行以實現擔保物權，但從法院受理申請到執行完畢程序冗長且耗費時間較長，若有第三人提出執行異議之訴，執行的成本和時間將會進一步加大，當事人實現擔保物權會變得更加困難。因此，拓寬商業租賃權質押的實現方式變得尤為重要，筆者在此提供以下兩種思路：一是將商業租賃權作為拍賣、變賣的對象。如前文所述，商業租賃權本質屬于非財產性權利，不能進行拍賣、變賣，如果商業租賃權隨營業權一并質押，則可作擔保，進行拍賣、變賣。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣的規定》相關規定，對于當地市場有公開交易價格的財產，可作為拍賣、變賣的對象。可以綜合考慮商業物的地理位置、基礎設施、租金、再經營的可能性定拍賣價、變賣價。二是將質權人納入優先購買人的范圍。根據《民法典》相關規定，優先購買權人一般為按份共有人、房屋承租人，常存在于合伙合同、房屋租賃合同、股權合同中。優先購買權人制度極大地保護了相關當事人的合法權益，體現了物盡其用的原則，能夠維護標的物的穩定性。將質權人納入優先購買人的范圍，有利于維護質權人的合法權益，降低商業風險，提高商業租賃權擔保實現的效率性。

綜上，商業租賃權質押擔保屬于新興的擔保物權，對于疫情仍然嚴峻的情形下緩解中小企業融資難的問題具有重要積極作用。很遺憾，在此前頒布的《民法典擔保制度解釋》并未對商業租賃權擔保做出相應規定，其立法層面、登記問題、實現方式等還需要進一步研究和完善。本文通過探討商業租賃權質押的性質、合理性、完善建議，認為商業租賃權（非金錢債權）只有隨營業權一并質押，并在第三人處進行登記的情形下，才具有財產價值，可以進行擔保。希望借此為商業租賃權擔保研究提供一定研究思路。