高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的司法認定

劉 軍，簡筱昊

（1．江蘇省蘇州市人民檢察院，江蘇蘇州，215000；2．江蘇省昆山市人民檢察院，江蘇昆山，215300）

為了解決“懸在城市上空的痛”——高空拋物行為，《刑法修正案（十一）》第33條規(guī)定，在刑法中增加第291條之二，設(shè)置高空拋物罪。該罪罪狀的表述較為簡單，“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的”，法定刑的配置也較低，“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。罪狀的簡單和法定刑的偏低不僅沒有降低司法實務(wù)人員把握高空拋物罪構(gòu)成要件的要求，反而增加了理解相關(guān)要素的難度。不過好在立法之初，高空拋物罪條文的設(shè)計就已經(jīng)經(jīng)過理論界和實務(wù)界的充分論證，目前實務(wù)界對“高空”“拋物”采取了較為寬泛的解釋立場，使得理論界就此形成的爭議得以緩和。但是，如何認定“情節(jié)嚴重”要素，卻始終困擾著司法實務(wù)人員，以至于部分司法實務(wù)人員不得不繞開“情節(jié)嚴重”要素的認定。有鑒于此，本文擬聚焦于高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素展開研究，明確“情節(jié)嚴重”要素的體系定位、涵攝范圍及認定規(guī)則，以期對司法實務(wù)有所裨益。

一、“情節(jié)嚴重”要素的體系定位

我國刑法分則不乏“情節(jié)嚴重”的相關(guān)規(guī)定，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素是否與其他條款中的“情節(jié)嚴重”要素存在區(qū)別？此外，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素并非自始存在，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱“《草案》”）對高空拋物罪罪量要素的規(guī)定是“危及公共安全”，及至《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》（以下簡稱“《二審稿》”）才將“危及公共安全”修改為“情節(jié)嚴重”。立法機關(guān)對高空拋物罪罪量要素的修改是否意味著其體系定位發(fā)生改變？“危及公共安全”和“情節(jié)嚴重”是否征表著高空拋物行為與法益侵害之間的不同關(guān)系？

（一）作為整體評價要素的構(gòu)成要件要素

刑法分則所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”要素，可以分為兩種：一種是影響量刑的“情節(jié)嚴重”要素，即作為法定刑升格條件的“情節(jié)嚴重”；另一種是影響定罪的“情節(jié)嚴重”要素。高空拋物罪沒有被配置升格法定刑，因而它的“情節(jié)嚴重”要素無疑是影響定罪的要素。從傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論來看，“情節(jié)嚴重”要素是高空拋物罪的犯罪構(gòu)成要件要素，并且主要是客觀方面要素。因為，一方面，在犯罪構(gòu)成概念之下，任何從正面促成犯罪成立的要素都是構(gòu)成要件要素；另一方面，雖然強調(diào)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成概念也可以包含主觀要素，但是犯罪情節(jié)的判斷主要集中于犯罪實施當時的客觀情狀、外部環(huán)境。從階層的犯罪構(gòu)成理論來看，“情節(jié)嚴重”要素同樣屬于構(gòu)成要件要素。不管是強調(diào)不法與構(gòu)成要件符合性分離的三階層，還是主張不法與構(gòu)成要件符合性融合的兩階層，正向促成行為不法的要素均被置于構(gòu)成要件符合性階層，純粹的不法主要在構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)上討論違法阻卻事由。而高空拋物行為只有“情節(jié)嚴重”才有可能構(gòu)成高空拋物罪，所以是正向促成犯罪成立的構(gòu)成要件要素。但是在階層犯罪論下，“情節(jié)嚴重”要素是定量要素還是整體評價要素，理論上存在分歧。定量要素說認為，“情節(jié)嚴重”要素是罪體、罪責要素以外的影響行為刑事違法性的要素，它脫胎于犯罪行為，但是不需要行為人對之有故意或者過失。[1]整體評價要素說則認為，“情節(jié)嚴重”要素是行為在符合基本構(gòu)成要件以后需要具備的表達行為的違法性可以達致可罰程度的要素，它仍然屬于違法性構(gòu)成要件要素，需要行為人對之具有故意或者過失。[2]筆者認為，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素宜認定為整體評價要素。

首先，既然都認可“情節(jié)嚴重”要素可以為違法性提供根據(jù)，那么，就沒有理由否定行為人對“情節(jié)嚴重”要素的認識必要。因為違法性是行為的社會危害性在法律上的評價，對征表違法性事實的認識，也就是對行為的社會危害性和違法性的認識。根據(jù)現(xiàn)代責任主義原則的要求，對行為人科處刑罰所依賴的事實及其社會意義，行為人必須對之具有認識或者認識可能。高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素征表行為人所實施之行為的社會意義，行為人理當對之具有認識或者認識可能。其次，定量要素說有其特定的存在語境，即罪體-罪責-罪量犯罪構(gòu)成體系，在該體系下，定量要素脫離于犯罪本體要件獨立存在。但是，認為包含屬于典型的構(gòu)成要件要素的法益侵害結(jié)果等的“情節(jié)嚴重”要素脫離于本體要件，本身是值得懷疑的。[3]該體系事實上也不為多數(shù)學(xué)者所主張和接受。而且高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素是在正向促成犯罪成立的構(gòu)成要件符合性階層內(nèi)發(fā)揮作用，與定量要素說所主張的在本體要件以外發(fā)揮作用存在差異。最后，如果將高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素認定為定量要素，將面臨體系（解釋）不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑，因為會導(dǎo)致無法妥善處理部分犯罪內(nèi)部要素之間關(guān)系的后果。例如，聚眾擾亂社會秩序罪同時規(guī)定了“情節(jié)嚴重”和“造成嚴重損失”的罪量要素，由于“造成嚴重損失”是不需要行為人具有現(xiàn)實認識（但是具有認識可能）的客觀的超過要素，如果再將“情節(jié)嚴重”認定為定量要素，就會導(dǎo)致兩者在要素涵攝上的部分混同。[4]只有將“情節(jié)嚴重”要素認定為違法構(gòu)成要件要素，才能妥善處理雙罪量要素的關(guān)系。

（二）作為具體危險犯的規(guī)范表達要素

“情節(jié)嚴重”要素的地位還影響著高空拋物行為與法益侵害關(guān)系的認定。有學(xué)者認為，從《關(guān)于審理高空拋物、墜物案件意見》（以下簡稱“《審理意見》”）要求高空拋物行為“足以危害公共安全”，到《草案》要求高空拋物行為“危及公共安全”，再到《二審稿》要求高空拋物行為“情節(jié)嚴重”，在不斷降低和削弱高空拋物行為在侵害具體法益方面的定型性。《二審稿》的最終選擇就是將具有法益侵害抽象危險的高空拋物行為犯罪化，以完善我國的刑法體系、實現(xiàn)對高空拋物行為的量刑均衡。[5]111換句話說，“情節(jié)嚴重”要素的規(guī)定實際上是立法者將高空拋物罪由具體危險犯轉(zhuǎn)向抽象危險犯的立法設(shè)計。也有學(xué)者認為，《審理意見》“足以危害公共安全”是典型的具體危險犯的表述，《草案》將“足以危害公共安全”修改為“危及公共安全”，側(cè)重的則是抽象的行為危險，但是《二審稿》又將“危及公共安全”修改為“情節(jié)嚴重”，“就需要考慮諸多影響定罪的情節(jié)，這會加重司法機關(guān)的負擔”[6]。該學(xué)者言下之意是，《草案》規(guī)定的高空拋物罪是不需要司法實務(wù)人員具體判斷行為法益侵害危險的抽象危險犯，但是《二審稿》修改后的高空拋物罪是需要司法實務(wù)人員具體判斷行為法益侵害危險的具體危險犯。筆者認為，“情節(jié)嚴重”要素的規(guī)定是高空拋物罪作為具體危險犯的規(guī)范表達。

首先，需要明確一個前提，即抽象危險和具體危險究竟是什么？有學(xué)者認為，抽象危險和具體危險表達的是行為侵害法益的緊迫程度，前者是行為對法益比較抽象籠統(tǒng)的侵害危險，與法益侵害的距離還很遙遠，后者則是行為對法益現(xiàn)實緊迫的侵害危險，與法益侵害的距離很近。[7]也有學(xué)者認為，抽象危險與具體危險征表的是行為法益侵害危險判斷方法的差異，前者基于立法推定行為具有侵害法益的危險，后者則要求司法實務(wù)人員具體判斷行為是否具有侵害法益的危險。[8]雖然從語感上很容易讓人產(chǎn)生抽象危險與具體危險的區(qū)別在于危險緊迫程度差異的錯覺，但是法律概念融入使用者的價值評價和對事物性質(zhì)的判斷以后，經(jīng)常會形成區(qū)別于通常理解的特定內(nèi)涵。[9]刑法分則規(guī)定的典型抽象危險犯的抽象危險（不法程度）不僅可以重于具體危險，甚至可以等同于實害，只是這種具體危險或者實害不是司法實務(wù)人員在證立犯罪時所需要具體認定的要素。[10]167-168例如，醉駕型危險駕駛罪作為典型的抽象危險犯，如果發(fā)生于人員密集的公共街道，對公共安全的危險就可能重于作為具體危險犯的破壞交通工具罪。所以，在對法益侵害危險判斷方法差異層面理解抽象危險和具體危險是合適的。

其次，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素是在“高空”“拋物”要件之外需要單獨認定的整體評價要素，暗含了具體判斷危險的要求。尤其是在行為沒有造成法益實害結(jié)果的情況下，更需要具體判斷是否存在值得科處刑罰的危險結(jié)果。例如，在陳某高空拋物案中①2021年5月14日17時許，陳某在上海市松江區(qū)某小區(qū)10樓家中，酒后因瑣事泄憤，將不銹鋼鳥籠扔出窗外。參見上海市人民檢察院發(fā)布的4起高空拋物典型案例之二：松江區(qū)陳某高空拋物案——借酒勁亂泄私憤，拋鳥籠險鑄大錯。，陳某從位于10樓的家中窗戶扔出鳥籠的行為屬于高空拋物自不待言，但是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”則需要具體判斷。承辦檢察官綜合考慮鳥籠為重達2千克的不銹鋼鳥籠、墜落地點為人流密集的小區(qū)主干道以及行為人的動機是泄憤，最終認定陳某的行為具有較大的社會危險性，達到“情節(jié)嚴重”的標準。所以，相較于“高空”“拋物”，“情節(jié)嚴重”要素的認定更為具體和細致。實際上，“高空”“拋物”要件的認定本身帶有一定的抽象性，因為只要達到《高處作業(yè)分級》（國標GB/T 3608-2008）規(guī)定的2米高度即是“高空”，具體多高對“高空”認定的意義不大，所拋之物的性質(zhì)也不存在限制，只要是客觀可感知之實在且足以造成傷害即可認定為“拋物”，高空的高度以及所拋之物的性質(zhì)最終都會服務(wù)于“情節(jié)嚴重”要素的認定。因而，“情節(jié)嚴重”要素是需要司法實務(wù)人員具體判斷的要素。

再次，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素不需要包含針對所保護法益的實害結(jié)果。一方面，高空拋物行為當然可能針對所保護的法益造成實害結(jié)果，即導(dǎo)致公共秩序混亂，例如行為人在臨近街道的高空拋物，導(dǎo)致車輛發(fā)生事故，繼而造成數(shù)小時的道路擁堵。但是，“情節(jié)嚴重”要素是在犯罪成立的意義上存在的要素，從預(yù)備犯到既遂犯都要受“情節(jié)嚴重”要素的約束，如此一來，就沒有必要在造成保護法益實害的意義上把握“情節(jié)嚴重”要素，否則會極大地限縮高空拋物罪的打擊范圍，影響其法益保護機能的實現(xiàn)。另一方面，“情節(jié)嚴重”要素不需要包含針對所保護法益的實害結(jié)果，不代表不可以包含實害結(jié)果。因為根據(jù)“阻擋層法益構(gòu)造”[11]，阻擋層法益就是為了保護背后層法益而存在，即便阻擋層法益被現(xiàn)實侵害，背后層法益也不一定被侵害（但會處于被侵害的危險中），所以立法者完全可能將給阻擋層法益造成的實害納入“情節(jié)嚴重”要素的評價范圍。

最后，認為從《審理意見》到《草案》再到《二審稿》是在降低危險具體判斷要求的觀點存在誤讀。論者的觀點基于高空拋物罪規(guī)制的是不適宜以危險方法危害公共安全罪規(guī)制的對公共安全具有抽象危險的高空拋物行為，所以作為輕罪名的高空拋物罪的危險結(jié)果也是抽象危險。[5]111但是，《二審稿》已經(jīng)將高空拋物罪由危害公共安全罪調(diào)整至妨害社會管理秩序罪。罪名所處章節(jié)的調(diào)整，意味著保護法益的更迭，相較于公共安全，社會管理秩序法益較為抽象和次要。為了達到同等的可罰程度，對社會管理秩序法益的危險應(yīng)當更為緊迫（如果在法益侵害緊迫性上理解抽象危險與具體危險），才能與對公共安全法益的抽象危險的不法相匹配。否則，調(diào)整保護法益后的高空拋物行為能否達致可罰的程度都將成為問題。因而，該觀點不僅無法自圓其說，還在某種程度上證成了法益侵害具體危險存在的必要。

二、“情節(jié)嚴重”要素的涵攝范圍

“情節(jié)嚴重”要素作為一個整體評價要素，一直承載著不可承受之重，似乎任何與犯罪相關(guān)聯(lián)的情節(jié)都可能被納入涵攝范圍。因為邊界的模糊，司法實務(wù)人員經(jīng)常在入罪思維的主導(dǎo)下，傾向于對“情節(jié)嚴重”要素恣意作擴張之解釋，甚至將不影響定罪的要素作為認定“情節(jié)嚴重”要素的依據(jù)。因而，有必要對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的涵攝范圍予以框定。

（一）自由主義刑法原理下限制解釋的選擇

全國人大常委會法制委副主任李寧在《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）>的說明》中提到，增加高空拋物罪的規(guī)定就是要維護人民群眾頭頂上的安全，所以高空拋物罪設(shè)置的根本目的就是打擊高空拋物違法犯罪行為。在這種打擊犯罪動機的驅(qū)動下，部分司法實務(wù)人員根據(jù)法益保護原則，只要發(fā)現(xiàn)行為人從高空拋擲物體，就可以將行為評價為高空拋物罪，需要付出的努力僅是對“情節(jié)嚴重”要素進行沒有邊界的擴張解釋，或者直接繞開“情節(jié)嚴重”要素的認定。

截至2022年1月30日，筆者在北大法寶平臺以高空拋物罪為案由檢索，得到23個高空拋物一審刑事判決書，剔除1個因?qū)徖矸ㄔ赫J為不宜公開被隱藏的判決書，共獲得有效判決書22個。筆者經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)審理法院不對“情節(jié)嚴重”要素進行單獨論證，通常只在給出結(jié)論時認為行為人的高空拋物行為“情節(jié)嚴重”，已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪，此類判決有14個，占比63.6%；極少數(shù)審理法院甚至在對行為定性時都不表述“情節(jié)嚴重”要素，僅認定行為人高空拋物，已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪，此類判決有1個，占比4.5%；少數(shù)法院對“情節(jié)嚴重”要素進行了具體分析，此類判決有7個，占比31.9%。但是，在對“情節(jié)嚴重”要素進行具體分析的判決中，我們也可以發(fā)現(xiàn)，擴張解釋被運用得淋漓盡致。例如，在楊某某高空拋物案中②參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2020）粵0303刑初1306號刑事判決書。，楊某某于晚上21時許，因與女朋友吵架，將菜刀從洗手間的窗戶扔下，落到樓下人行道路上。審理法院認為，楊某某無視國家法律，從高空向公共場所拋擲菜刀，雖然沒有造成人員傷亡和財物損失，但是人行道路平時人員來往密集，有危及他人人身或者財產(chǎn)安全的危險，情節(jié)嚴重。但是，一方面，案發(fā)時間為晚上21時許，樓下可能幾乎沒有行人，判決書的表述也是“樓下群眾發(fā)現(xiàn)后報警”，可以推測群眾可能事后到達現(xiàn)場，楊某某高空拋物的行為可能根本不具有侵害法益的具體危險；另一方面，人行道路平時人員往來密集并不意味著案發(fā)時也人員往來密集，不能以其他時間可能出現(xiàn)的危害結(jié)果來替代案發(fā)時的危害結(jié)果。換句話說，審理法院看似對“情節(jié)嚴重”要素進行了具體判斷，但仍然強調(diào)行為可能存在的侵害法益的抽象危險。所以，審理法院對“情節(jié)嚴重”要素的涵攝范圍進行了擴張理解。

擴張解釋在理論上并非是被禁止的解釋方法，因為通說認為擴張解釋的結(jié)論仍然處于刑法用語可能具有的含義的涵攝范圍內(nèi)。[12]但是，擴張解釋同樣具有天然的擴張傾向，容易突破罪刑法定原則的邊界。第一，擴張解釋所依賴的“用語可能具有的含義”并不明確。一方面，用語含義是否擁有邊界本身就不是一個容易回答的問題，畢竟用語的含義是隨著時代的變化而不斷流變和豐富的；另一方面，如何判斷用語可能具有的含義在司法實踐中也缺乏可操作性，不少結(jié)論最終只是解釋者的主觀恣意。第二，擴張解釋的邏輯前提就是入罪思維，難以發(fā)揮自我限定的功效。之所以需要對某些規(guī)范用語進行擴張解釋，是因為存在將某種行為納入處罰范圍的需求。在這種思維的主導(dǎo)下，解釋者容易將被解釋的對象納入規(guī)范用語的涵攝范圍，無法真正起到區(qū)分類推解釋、限制處罰范圍的作用。第三，擴大解釋重視的是法益保護，而罪刑法定原則強調(diào)的是人權(quán)保障，兩者存在天然的沖突。[13]誠如張明楷教授所言：“刑罰的適用與保護法益成正比，與人權(quán)保障成反比。如何既最大限度地保護法益，又最大限度地保障自由，就成為難題。”[10]22

筆者認為，基于自由主義刑法原理應(yīng)當嚴格限制高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的解釋。首先，從根源上來說，是否贊成擴張解釋普遍適用的背后是權(quán)威刑法觀與自由刑法觀的對立。權(quán)威刑法觀強調(diào)個人的權(quán)利應(yīng)當從屬于社會整體秩序的建立，刑法應(yīng)當積極參與社會治理，刑法的規(guī)制范圍應(yīng)當盡量擴大，刑罰權(quán)力不應(yīng)當受到限制。自由主義刑法觀則強調(diào)個人的權(quán)利和自由是社會治理的根本目的，但是因為國家權(quán)力具有天然的擴張屬性，應(yīng)當限制刑法的處罰范圍，為個人自由預(yù)留充足的空間。③實際上，權(quán)威刑法觀與自由刑法觀的對立體現(xiàn)在刑法理論的各個方面，除了在刑法目的和處罰范圍方面存在差異外，在刑法地位、犯罪本質(zhì)、犯罪原因、刑罰目的、解釋立場等方面均存在對立。參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期，第23-40頁。前者將個人的權(quán)利和自由當作手段，后者將個人的權(quán)利和自由當作目的。而近代刑法學(xué)最重要的貢獻之一就是將人從罪刑擅斷的封建刑法中解放出來，使人的權(quán)利和自由被當作目的對待，這在當下仍然值得被堅守。其次，自由主義應(yīng)當是一個帶有地方色彩的術(shù)語，應(yīng)當契合我國憲法對自由的規(guī)定與理解。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，公民享有言論、出版、集會、結(jié)社等自由、宗教信仰自由、人身自由和通信自由。高空拋物罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，出于起訴必要性的考慮，公訴機關(guān)通常不會將僅可能被判處罰金刑的高空拋物案件移送法院審判，所以可以檢索到的判例基本都有適用主刑，因而對高空拋物罪的解釋直接關(guān)涉憲法賦予每個公民的人身自由。再次，自由主義催生出依法治國思想，而依法治國思想在刑法中的體現(xiàn)就是罪刑法定原則。雖然高空拋物罪的規(guī)定，使得對高空拋物行為的懲處有法可依，但是讓國民免受罪刑擅斷、不可預(yù)測的刑罰懲罰，同樣是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。如果對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的解釋不加限制，就有可能導(dǎo)致國民遭受不可預(yù)測之刑罰的懲罰，使國民的自由無法得到有效的保障。復(fù)次，法益保護機能的發(fā)揮應(yīng)當在罪刑法定原則之下，即當人權(quán)保障機能與法益保護機能發(fā)生沖突時，人權(quán)保障機能應(yīng)當優(yōu)先于法益保護機能。為了避免基于行為功利主義對“情節(jié)嚴重”要素進行無邊界的擴張解釋，應(yīng)當對構(gòu)成要件堅持規(guī)范的、形式的判斷。[14]最后，不對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素作嚴格解釋，就有可能招致“違法行為輕罪化”的后果。[15]如所周知，高空拋物罪并不規(guī)制任何可能擾亂公共秩序的高空拋物行為，它只規(guī)制擾亂公共秩序達到“情節(jié)嚴重”程度的高空拋物行為。如果不限制“情節(jié)嚴重”要素的解釋，就無法對高空拋物行為進行法律適用上的類型化區(qū)分，也無法協(xié)調(diào)作為保障法的刑法與作為前置法的行政處罰法的懲罰梯度。④需要說明的是，現(xiàn)行《治安管理處罰法》并沒有處罰高空拋物行為的明確規(guī)定，根據(jù)“法無授權(quán)即禁止”的原則，行政機關(guān)尚不能對高空拋物行為作出行政處罰。但是，這屬于立法滯后的問題，刑法的保障法地位以及高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的規(guī)定模式，都為情節(jié)不嚴重的高空拋物行為歸入《治安管理處罰法》的調(diào)整范圍預(yù)留了空間，未來《治安管理處罰法》的修法應(yīng)當對該問題作出回應(yīng)。

（二）結(jié)果無價值論下主觀要素的排除

在客觀要素與主觀要素之間，“情節(jié)嚴重”要素的涵攝范圍一直存在爭論。例如，有學(xué)者認為，“犯罪情節(jié)是主觀與客觀的統(tǒng)一……對于情節(jié)犯，應(yīng)當從主觀與客觀兩個方面把握”[16]；也有學(xué)者認為，“情節(jié)嚴重”要素是不法構(gòu)成要件要素，判斷“情節(jié)嚴重”要素只能依賴反映不法程度的客觀的危害行為、行為對象、危害結(jié)果等要素，不能包含主觀方面要素[17]。在高空拋物罪中，“情節(jié)嚴重”要素是否包含主觀要素同樣存在分歧。例如，有學(xué)者認為，對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的把握，應(yīng)當綜合考慮高空的高度、拋物的次數(shù)、物品性質(zhì)、重量、墜落場所及其對他人、對公共秩序的侵害（危險和實害）等。[18]該學(xué)者雖未明確言及主客觀之區(qū)分，但是所列要素均為客觀要素。也有學(xué)者認為，高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素可以分為三個層面，即主觀惡性層面、客觀危險層面和客觀實害層面。[19]主觀惡性層面實際上就是主觀要素。

應(yīng)當承認，從主客觀兩個方面把握“情節(jié)嚴重”要素具有特定的理論背景。中華人民共和國成立以后，我國全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的刑法理論，以社會危害性概念為核心的四要件犯罪構(gòu)成理論逐漸占據(jù)理論與實務(wù)的主導(dǎo)地位。社會危害性概念是一個前實定法的綜合性概念，它可以包括客觀危害和主觀惡性兩個方面的內(nèi)容。四要件犯罪構(gòu)成理論是一個耦合式的平面構(gòu)成理論，主觀要件與客觀要件可以互補證立犯罪的成立。在該理論下，行為的客觀危害不足以證成行為的可罰性時，可以通過行為人的主觀惡性增加行為不法的量。作為認定行為不法的量的整體評價要素，“情節(jié)嚴重”要素包含主客觀兩個方面的內(nèi)容是其應(yīng)有之義。

但是，以社會危害性概念為核心的四要件犯罪構(gòu)成理論忽視了現(xiàn)代刑法學(xué)最為重大的發(fā)現(xiàn)——不法與罪責的區(qū)分[20]，現(xiàn)代刑法學(xué)已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向區(qū)分不法與罪責的階層犯罪構(gòu)成理論。然而在階層犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部，如何理解不法的根據(jù)同樣困擾著理論界，并由此形成了結(jié)果無價值論與行為無價值論的對立。結(jié)果無價值論認為，不法的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結(jié)果；行為無價值論則認為，不法的根據(jù)在于行為本身的惡和行為人內(nèi)心的惡。⑤實際上，在結(jié)果無價值論與行為無價值論之外，還存在多種形式的二元論。但是，二元論都強調(diào)結(jié)果無價值與行為無價值的融合，最終在認為行為不法時都有從客觀不法滑向主觀不法的傾向。參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第6-23頁。所以，結(jié)果無價值論認為只能在客觀要素中尋求不法，行為無價值論則強調(diào)綜合考慮主客觀要素。在界定高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的涵攝范圍時，主張結(jié)果無價值論的學(xué)者傾向于認為，無論行為人的主觀方面多么卑劣，只要客觀不法沒有達到可罰的程度，就不能處罰行為人，“情節(jié)嚴重”要素的判斷只能依賴于客觀的構(gòu)成要件要素。[21]主張行為無價值論的學(xué)者則認為，“在行為不法內(nèi)部，客觀的行為人特征、主觀的不法特征等個人的構(gòu)成要件要素發(fā)揮著重要作用”，客觀不法要素和主觀不法要素都是“情節(jié)嚴重”的不法要素。[22]

筆者認為，“不法是客觀的，責任是主觀的”命題在當下仍然值得堅守。如果將主觀要素置于不法評價的前置地位，容易導(dǎo)致主觀突破客觀的限制。因為即便是需要進行價值判斷的客觀要素，也比主觀要素更加穩(wěn)定和容易捉摸。如果承認主觀的不法要素，當客觀要素無法充分征表行為的可罰的不法，但是通過價值預(yù)判又認為行為有處罰必要時，容易倒置承認客觀要素所彰顯的行為人的主觀惡性對行為不法的填補。“我必須承認，在我們的結(jié)論中，也許只關(guān)注思想，而不是首先關(guān)注行為；就如同家庭醫(yī)生不應(yīng)等待某個疾病發(fā)作，而應(yīng)進行必要的事前的預(yù)防。”[23]行為無價值論不希望因為客觀危害的不足導(dǎo)致對有缺陷性格的人的防衛(wèi)缺位，它無法容忍具有危險性格的人依舊不受限制地與一般公民共同生活，它要對防衛(wèi)社會承擔起責任。結(jié)果無價值論則堅持認為沒有法益侵害就沒有刑罰，不能僅僅因為危險性格就處罰他人。在高空拋物罪的認定中，根據(jù)行為無價值論，即便行為沒有嚴重的法益侵害危險，也可能因為行為人的卑劣動機而被定罪，根據(jù)結(jié)果無價值論，如果行為的違法性沒有達到可罰的程度，行為人的動機再卑劣，也不能對行為人科處刑罰。但是，法律尤其是刑法不應(yīng)該過多地介入思想和道德世界。兩相比較，在對自由的堅守和保障方面，結(jié)果無價值論更加可靠。所以，筆者也贊同“情節(jié)嚴重”的涵攝要素中不應(yīng)當包含主觀要素。

三、“情節(jié)嚴重”要素的具體認定

在高空拋物行為被單獨規(guī)定為高空拋物罪以前，《審理意見》第6條規(guī)定了高空拋物犯罪的從重處罰情形，即多次實施的、經(jīng)勸阻后繼續(xù)實施的、受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的、在人員密集的場所實施的以及其他情節(jié)嚴重的情形，該條規(guī)定可以說是率先確立了高空拋物犯罪“情節(jié)嚴重”的司法認定規(guī)則。高空拋物行為被單獨規(guī)定為高空拋物罪以后，有學(xué)者認為高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”要素的認定可以直接沿用《審理意見》所確定的認定規(guī)則。[24]但是，筆者認為，《審理意見》所確定的“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則不能適用于高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的認定。一方面，《審理意見》所確定的“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則主要服務(wù)于刑罰的裁量，是行為構(gòu)成犯罪以后司法機關(guān)所要遵循的量刑規(guī)則，而高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的認定服務(wù)于犯罪的證立，是在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時就要遵循的規(guī)則。另一方面，《審理意見》所確定的“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則以行為可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪等為論述場域，而高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的認定則以行為可能構(gòu)成擾亂公共秩序的高空拋物罪為邏輯前提。[25]118因而，對于高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的認定，應(yīng)當確立帶有其自身特征的認定規(guī)則。

（一）“情節(jié)嚴重”要素的否定情形

高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的認定有賴于司法實務(wù)人員的價值判斷，即便是已經(jīng)給定標準，發(fā)生的事實是否符合標準仍然需要判斷，此時就有可能發(fā)生符合標準的情形被誤認為不符合標準和不符合標準的情形被誤認為符合標準。筆者認為，相較于前者，后者可能對不構(gòu)成犯罪的行為人科處刑罰，對公民自由的侵害更為嚴重，因而我們必須首先堅守住“情節(jié)嚴重”要素的判斷底線，將不屬于“情節(jié)嚴重”的高空拋物行為排除在犯罪圈之外。

關(guān)于“情節(jié)嚴重”要素的否定情形，也有學(xué)者進行過些許論述。例如，姜濤教授梳理了四種排除認定“情節(jié)嚴重”要素的情形，即針對特定對象的高空拋物行為、盡到合理注意義務(wù)的高空拋物行為、為正當防衛(wèi)實施的高空拋物行為以及向不走行人的封閉平臺實施的高空拋物行為。[25]120不可否認，姜教授所列舉的四種情形中行為人的行為都不構(gòu)成高空拋物罪，但是嚴格來說，這四種情形并非都是否定“情節(jié)嚴重”要素的情形。第一種情形中，行為實際侵害的不是公共秩序，而是特定對象的生命財產(chǎn)安全，它因為不符合《刑法》第291條之二的規(guī)范保護目的而不構(gòu)成高空拋物罪；第二種情形中，行為人盡到合理的注意義務(wù)，說明行為人主觀上不具有犯罪故意，因而行為不構(gòu)成作為故意犯罪的高空拋物罪[26]；第三種情形中，為正當防衛(wèi)實施高空拋物行為，說明行為的不法已經(jīng)被阻卻，行為不構(gòu)成犯罪不是因為“情節(jié)嚴重”要素被否定，而是因為缺乏構(gòu)成高空拋物罪的不法的量；第四種情形中，行為根本不具有侵害法益的危險，所以不構(gòu)成犯罪。那么，“情節(jié)嚴重”要素的否定情形究竟為何？筆者認為，“情節(jié)嚴重”要素的否定情形僅指高空拋物行為侵犯了公共秩序，具有一定的違法性，但是還不具有可罰的違法性的情形。換句話說，“情節(jié)嚴重”要素的否定情形就是指司法實踐中容易被誤認為“情節(jié)嚴重”的情形。

在前文提到的22個高空拋物一審刑事判決書中，給被害人造成損害（包括財產(chǎn)損失和人身傷害）的有10個，沒有給被害人造成損害但是有造成損害的現(xiàn)實危險（主要表現(xiàn)為高空拋物行為在被害人的身邊發(fā)生，但是因為偶然的因素沒有導(dǎo)致現(xiàn)實的損害）的有7個，沒有給被害人造成損害并且沒有造成損害的現(xiàn)實危險的有5個。在前兩種情形中，高空拋物行為已經(jīng)造成損害或者有造成損害的現(xiàn)實危險，將其認定為“情節(jié)嚴重”，筆者持肯定態(tài)度；但是在后一種情形中，高空拋物行為沒有造成損害，拋擲物品時物品墜落地點附近也沒有行人或者重要財物，行為沒有造成損害的現(xiàn)實危險，僅僅因為所拋物品為菜刀、玻璃瓶、電器等危險性較大的物品，就將其認定為“情節(jié)嚴重”，筆者則持懷疑態(tài)度。如前所述，筆者認為高空拋物罪是需要具體判斷法益侵害危險的具體危險犯，而不是不需要具體判斷法益侵害危險的抽象危險犯，因此，高空拋物行為如果不具有擾亂公共秩序的具體危險，那么，無論如何不可能構(gòu)成高空拋物罪。具體來說，公共秩序是否受到侵犯，至少應(yīng)當在阻擋層法益上有所體現(xiàn)，即特定個人的生命、健康以及財產(chǎn)安全是否受到侵犯，如果行為人實施高空拋物行為時，物品墜落地點附近沒有其他人及相關(guān)財物，則可以認為行為不具有擾亂公共秩序的具體危險（但是仍然無法排除行為所具有的擾亂公共秩序的抽象危險），高空拋物行為也因不滿足“情節(jié)嚴重”要素的要求而不構(gòu)成犯罪。

實際上，早在《刑法修正案（十一）》通過以前，張明楷教授就明確指出：“類似于蔣某案中的高空拋物行為，由于案發(fā)時樓下沒有行人，就沒有足以‘侵害’不特定或者多數(shù)人的生命、身體……因而不能評價為刑法第114條的‘危害公共安全’。”[27]但是張教授的論斷并沒能引起實務(wù)界的足夠重視，很多不具有擾亂公共秩序現(xiàn)實危險的高空拋物行為仍然被定罪。高空拋物罪入刑已經(jīng)一年有余，不應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”卻被認定為“情節(jié)嚴重”的情形時有發(fā)生，確實有必要再次重申“沒有人（或者財物）就沒有具體危險”的“情節(jié)嚴重”要素認定的否定情形。

（二）“情節(jié)嚴重”要素的肯定情形

高空拋物罪“情節(jié)嚴重”要素的肯定情形解決的是高空拋物罪的追訴標準問題，也就是說，高空拋物行為構(gòu)成犯罪的最低限度問題。關(guān)于這個問題，學(xué)界形成了兩種具有代表性的解釋路徑：一種是給定可供參考的判斷方法，引導(dǎo)司法實務(wù)人員判斷，例如姜濤教授認為應(yīng)當從傷害標準（物品造成傷害的可能性）、概率標準（物品墜落地點造成傷亡的可能性）、次數(shù)標準（行為人的人身危險性）具體判斷情節(jié)的嚴重程度。[25]118-119二是給定具體的判斷標準，供實務(wù)人員選擇適用，例如林維教授認為可以認定“情節(jié)嚴重”的情形大致包括：多次實施、經(jīng)勸阻后仍實施；所拋物品或者從較高處拋擲物品，可能產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損害危險；在人員密集的場所實施；受過行政處罰后又實施；造成惡劣影響；造成公共場所秩序混亂以及其他情節(jié)嚴重的情形。[28]筆者認為，這兩種路徑都有可借鑒之處。從靈活性的角度來說，“授人以魚不如授人以漁”，掌握判斷方法可以幫助司法實務(wù)人員更好地應(yīng)對實踐中層出不窮的高空拋物行為“情節(jié)嚴重”認定的疑難問題；從操作性的角度來說，提出明確的標準司法實務(wù)人員才可以直接適用，當然這種標準只有待司法解釋確認后才具有規(guī)范效力。

首先，就判斷方法而言，需要牢牢把握高空拋物罪具體危險犯的本質(zhì)，即高空拋物行為只有具有擾亂公共秩序的現(xiàn)實緊迫危險才可能構(gòu)成犯罪。那么，究竟該如何認定行為的具體危險？既有理論至少已經(jīng)給出兩種解決方案：一是根據(jù)一般人所能認識到的事實以及行為人特別認識的事實，以一般人的立場作事后的預(yù)測[29]；二是根據(jù)行為時存在的所有客觀事實，以客觀的因果法則進行認定[30]。但是，具體危險作為一種結(jié)果狀態(tài)，應(yīng)當是一種客觀實在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，對具體危險的判斷也應(yīng)當依賴客觀的要素。前一種觀點在判斷資料和標準中均加入行為人和第三人的認識因素，無非是想將行為人可能沒有認識到的內(nèi)容排除在歸責范圍之外，但是這不屬于在認定危險結(jié)果階段所要解決的問題。以此為出發(fā)點，筆者認為，我們可以結(jié)合行為當時高空的高度、所拋物品的性質(zhì)、物品墜落地點的特征來判斷行為的社會危險性。如果行為人拋物的高空高度很高或者所拋物品的致害性很強，并且物品墜落地點附近有行人或者重要財物，即便沒有造成實害，也可以認定“情節(jié)嚴重”。例如，在楊某甲高空拋物案中⑥參見陜西省嵐皋縣人民法院（2021）陜0925刑初61號刑事附帶民事判決書。，楊某甲晚上19時許，因停電無法做飯心生怨憤，從位于4樓的家中窗戶將菜刀扔下。楊某甲的行為雖然沒有給他人造成人身傷害和財產(chǎn)損失，但是菜刀墜落地點附近有10余人玩耍，且停放有汽車，有擾亂公共秩序的現(xiàn)實危險，最終被審理法院認定為“情節(jié)嚴重”。

其次，就判斷標準而言，學(xué)界已經(jīng)給出的認定“情節(jié)嚴重”要素的方案與司法解釋確定的擾亂公共秩序罪“情節(jié)嚴重”要素的判斷標準具有一致性，但是承接限制擴張解釋和排除主觀要素的立場，筆者并不完全贊同這些方案。一方面，經(jīng)勸阻后仍實施和受過行政處罰后又實施關(guān)注的明顯是行為人的人身危險性，但是影響人身危險性的要素不應(yīng)當成為判斷不法的要素；另一方面，不管是不是向人員密集的場所拋物，都需要對造成損害的現(xiàn)實危險進行判斷，在此基礎(chǔ)上提出人員密集的場所的要求，實際上是在提高追訴標準。所以，筆者認為“情節(jié)嚴重”的判斷標準有“產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損害現(xiàn)實危險”“多次實施”“造成惡劣影響”3個具體標準和“其他嚴重情節(jié)”1個兜底標準即可。其中，“產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損害現(xiàn)實危險”不應(yīng)當要求具有造成嚴重傷害、財產(chǎn)損失的現(xiàn)實危險，具有造成輕微傷害、少量財產(chǎn)損失的現(xiàn)實危險即可，因為高空拋物罪本身就是輕罪或者微罪，不能比照故意傷害罪、故意毀壞財物罪等對傷害程度和財產(chǎn)損失情況提出過高的要求；“多次實施”關(guān)注的既不是行為人的人身危險性，也不是行為人的特殊責任身份，而是行為危險的累積，“只有當蓄積的危險達到具體危險的程度時，方可以予以處罰”[31]，并且不需要每次實施高空拋物行為產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損害現(xiàn)實危險；“造成惡劣影響”則要求高空拋物行為對公共秩序產(chǎn)生負面影響，并且該負面影響必須與拋物行為之間存在因果關(guān)系，例如在人員密集的場所高空拋糞便，導(dǎo)致被害人四處逃竄、秩序混亂的，如果是媒體渲染等因素導(dǎo)致的惡劣影響則不能歸責于行為人。⑦需要說明的是，“產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損害現(xiàn)實危險”是針對作為“阻擋層法益”的人身、財產(chǎn)法益提出的入罪標準，而“多次實施”“造成惡劣影響”則是針對作為“背后層法益”的公共秩序提出的入罪標準。并且“情節(jié)嚴重”要素的否定情形主要是針對司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的不具有侵害“阻擋層法益”現(xiàn)實危險而被定罪的情形提出的，是在“阻擋層法益”層面的最低要求。

四、結(jié)語

高空拋物罪的設(shè)立初衷是有效打擊違法犯罪行為，同時平衡民法典對公安機關(guān)附加的證明責任。但是，“情節(jié)嚴重”要素的模糊以及追訴機關(guān)天然的入罪傾向，導(dǎo)致高空拋物罪成為“違法行為輕罪化”的通道，使得相當一部分沒有刑罰處罰必要的高空拋物行為被納入刑法規(guī)制范圍。為了避免高空拋物罪對公民自由的不當侵犯，必須對“情節(jié)嚴重”要素進行妥善解釋，使其既具有理論上的自洽性，又具有實踐上的可操作性。本文初步看法是，針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的不具有侵犯具體法益現(xiàn)實危險的高空拋物行為，應(yīng)當在“阻擋層法益”層面否定其屬于“情節(jié)嚴重”情形，針對具體法益只有存在現(xiàn)實侵害危險才可以認定“情節(jié)嚴重”；同時，在“背后層法益”層面，允許通過“多次實施”累積具體危險和“造成惡劣影響”衍生危險程度，進而認定“情節(jié)嚴重”。當然，教義學(xué)的方案能否最終落地還有待司法解釋的確認和實務(wù)操作的檢驗。