數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性認定：司法裁判與應然路徑

蔡耀軒，郭子寒

（西南政法大學，重慶 401120）

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展離不開數(shù)據(jù)資源的“哺育”，伴隨著數(shù)據(jù)資源重要性日益凸顯，企業(yè)間因實施數(shù)據(jù)抓取行為而引發(fā)的糾紛屢見不鮮。在當前數(shù)據(jù)立法缺失和數(shù)據(jù)權利屬性不明確的情況下，司法機關多適用《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）一般條款對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的正當性進行認定，并以此來保護經(jīng)營者的數(shù)據(jù)利益。但面對新型的數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛類型和一般條款的原則性規(guī)定，司法實踐中對于數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定思路并不統(tǒng)一，且缺乏明確的認定標準，不僅未能合理規(guī)制數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為，反而存在不當干預正常市場競爭機制的風險。因此，從理論和實踐層面對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的正當性認定標準進行探究和明確，對于合理解決數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛，維護數(shù)據(jù)競爭秩序，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，具有重要意義。

一、典型案例及評析

奇虎公司于2012年8月16日上線運營360搜索引擎，正式進軍搜索引擎市場。百度公司作為當時國內(nèi)最大的搜索引擎（百度搜索）的運營者，自然成為奇虎公司最大的競爭對手，雙方之間的競爭日趨激烈。百度公司為反制奇虎公司，在百度知道、百科、貼吧等產(chǎn)品的robots文件中禁止360搜索抓取數(shù)據(jù)，但奇虎公司仍然抓取了百度網(wǎng)站的內(nèi)容，并作為搜索結果直接向網(wǎng)絡用戶提供。在奇虎公司強行抓取百度網(wǎng)站內(nèi)容后，百度進行了強制跳轉360搜索內(nèi)容到百度首頁的反制措施，奇虎公司隨即實施了繞過百度網(wǎng)站向360網(wǎng)絡用戶直接提供網(wǎng)頁快照的技術反制措施。最終，百度公司升級反制措施，通過robots協(xié)議“白名單”的方式禁止奇虎公司抓取其相關網(wǎng)頁內(nèi)容。

在二者競爭日趨激烈的同時，雙方訴訟大戰(zhàn)也隨即爆發(fā)。百度公司首先對奇虎公司違反robots協(xié)議，強行抓取網(wǎng)頁數(shù)據(jù)的行為提起了不正當競爭訴訟。而奇虎公司隨后也對百度公司利用robots協(xié)議“白名單”等技術手段禁止360抓取百度網(wǎng)站內(nèi)容和強制360搜索內(nèi)容跳轉的行為提起了不正當競爭訴訟。

（一）百度網(wǎng)訊公司和百度在線公司訴奇虎公司不正當競爭糾紛案（簡稱“百度訴奇虎案”）

2013年1月28日，北京市一中院受理“百度訴奇虎案”。百度公司認為奇虎公司在經(jīng)營其360搜索引擎過程中存在對百度的不正當競爭行為。主要表現(xiàn)為：奇虎公司違反百度搜索引擎的robots協(xié)議，在百度公司明確函告后，仍擅自抓取、復制百度網(wǎng)站并生成快照儲存在自身服務器內(nèi)。在用戶點擊搜索結果中百度公司的網(wǎng)站地址后繞過百度網(wǎng)站，直接向用戶提供已儲存的網(wǎng)頁快照服務。而奇虎公司辯稱百度濫用robots協(xié)議排斥同業(yè)競爭者，360搜索服務采用網(wǎng)頁快照方式顯示百度網(wǎng)站內(nèi)容是受百度公司惡意技術干擾所致，后已停止采用該方式，因此并不存在不正當競爭行為。

北京市一中院經(jīng)審理后認為，robots協(xié)議是搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認的、應當被遵守的商業(yè)道德，奇虎公司未遵守百度網(wǎng)站的robots協(xié)議，其行為明顯不當，應當承擔相應的不利后果。關于robots協(xié)議產(chǎn)生相關糾紛，應當按照《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》中所規(guī)定的“協(xié)商—通知”程序處理。而奇虎公司為反制百度公司，采用繞過百度網(wǎng)站直接呈現(xiàn)網(wǎng)站快照界面的行為亦明顯不當。最終認定奇虎公司違反《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，構成不正當競爭。

（二）奇虎公司訴百度網(wǎng)訊公司和百度在線公司不正當競爭糾紛案（簡稱“奇虎訴百度案”）

在2013年百度公司向奇虎公司提起訴訟之際，奇虎公司亦開始反擊，以百度公司涉嫌不正當競爭為由，接連向北京市一中院和北京市高院提起訴訟。其中，北京市一中院所受理案件經(jīng)過二審終審，已經(jīng)結案。

奇虎公司訴稱百度公司通過采取robots協(xié)議“白名單”方式，采用技術手段設置訪問限制，阻礙360搜索引擎抓取網(wǎng)頁內(nèi)容構成不正當競爭。而百度公司辯稱robots協(xié)議體現(xiàn)了行業(yè)慣例和公認的商業(yè)道德，奇虎公司應當遵守；互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站通過robots協(xié)議設置搜索引擎抓取限制是交易自由之體現(xiàn)，不屬于不正當競爭。

該案經(jīng)過二審審理，最終北京市一中院和北京市高院部分支持了奇虎公司的訴求。法院認為百度公司在缺乏合理、正當理由的情況下，利用robots協(xié)議對網(wǎng)絡搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對待，限制了奇虎公司360搜索引擎抓取相關網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，妨礙了正常的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，違反了公平競爭、誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，損害了奇虎公司和消費者的利益。最終認定百度公司構成《反不正當競爭法》第2條所規(guī)定的不正當競爭行為。

數(shù)據(jù)抓取和對數(shù)據(jù)抓取的限制本身屬于一個問題的正反兩面，數(shù)據(jù)抓取行為的正當性邊界即對數(shù)據(jù)抓取行為的限制邊界。兩件案例不僅審理法院和案件當事人一致，而且案件內(nèi)容緊密相關。但法院卻在認定奇虎公司數(shù)據(jù)抓取行為不正當?shù)耐瑫r，也否定了百度公司對數(shù)據(jù)抓取行為予以限制的正當性，造成了對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認識模糊。兩案裁判分歧主要表現(xiàn)為三方面：一是對涉案robots協(xié)議商業(yè)道德屬性的理解；二是對涉案數(shù)據(jù)競爭行為正當性的認定思路；三是對數(shù)據(jù)抓取和數(shù)據(jù)抓取限制行為正當性邊界的認識。

在“百度訴奇虎案”中，法院認為robots協(xié)議屬于行業(yè)慣例，遵守robots協(xié)議符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德。繼而認為百度公司網(wǎng)站中的robots協(xié)議亦具有商業(yè)道德和行業(yè)慣例之屬性，奇虎公司違反百度公司robots協(xié)議的行為明顯不當，屬于違反商業(yè)道德和行業(yè)慣例。而在“奇虎訴百度案”中，法院雖承認robots協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)自發(fā)形成的行為秩序和協(xié)作方式，已成為搜索引擎企業(yè)普遍遵守的行業(yè)慣例和商業(yè)規(guī)則。但法院同時認為robots協(xié)議應當與利用robots協(xié)議的行為相互區(qū)分，對robots協(xié)議的利用和設置方式應當基于robots協(xié)議非強制性的技術性質，符合robots協(xié)議促進信息流通和信息共享的初衷。從而提出百度公司采取robots協(xié)議白名單方式單獨禁止360搜索引擎抓取其網(wǎng)站數(shù)據(jù)，是明顯的歧視性技術措施。違背了設置robots協(xié)議應遵循的公平、開放和促進信息自由流動原則，不符合誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)搜索行業(yè)公認的商業(yè)道德1。

在“百度訴奇虎案”中，法院對數(shù)據(jù)抓取行為正當性認定的主要依據(jù)為商業(yè)道德標準，通過對百度網(wǎng)站robots協(xié)議商業(yè)道德和行業(yè)慣例屬性的確認，法院便從實質上否定了數(shù)據(jù)抓取行為的正當性，并未對該行為的具體市場效果做進一步分析。而“奇虎訴百度案”中，法院雖然首先從商業(yè)道德標準出發(fā)，但并未將百度網(wǎng)站robots協(xié)議與商業(yè)道德標準直接掛鉤。而是將robots協(xié)議與robots協(xié)議利用方式相互區(qū)分，從robots協(xié)議運行機理和技術目的出發(fā)分析了robots協(xié)議所代表的商業(yè)道德內(nèi)涵，從經(jīng)濟分析的角度對商業(yè)道德標準進行了闡釋。另外，“奇虎訴百度案”中，法院在依據(jù)商業(yè)道德標準進行分析之后，又進一步對涉案數(shù)據(jù)抓取限制行為的市場效果進行了全面論證，通過考量數(shù)據(jù)抓取限制行為對經(jīng)營者利益、消費者利益和競爭秩序的影響，法院最終認定該行為具有不正當性。

根據(jù)上述兩件案例中法院對robots協(xié)議商業(yè)道德屬性的理解以及相應的數(shù)據(jù)競爭行為正當性認定思路，我們可以看出“百度訴奇虎案”中，法院實際上將網(wǎng)絡內(nèi)容服務商（ICP）所設置的robots協(xié)議視為數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的正當性邊界。即網(wǎng)絡內(nèi)容服務商（ICP）通過robots協(xié)議限制競爭者的數(shù)據(jù)抓取行為本身具有正當性，數(shù)據(jù)抓取利用方應當予以尊重，不應違反robots協(xié)議越過該正當性邊界對數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)進行抓取，事實上賦予了數(shù)據(jù)控制方進行數(shù)據(jù)抓取限制的天然正當性。而“奇虎訴百度案”中，法院并未繼承上述將數(shù)據(jù)抓取限制行為和數(shù)據(jù)抓取行為相互對立的認定路經(jīng)，而認為數(shù)據(jù)控制方對數(shù)據(jù)抓取的限制行為與競爭者的數(shù)據(jù)抓取行為均不具有天然正當性，二者正當性的邊界只有從商業(yè)道德標準和市場效果標準相結合的角度才能予以明確。從商業(yè)道德層面來看，數(shù)據(jù)控制方所設置的robots協(xié)議并不一定具有商業(yè)道德屬性，只有在符合robots協(xié)議技術目的和設置標準的情況下才具有正當性，這說明商業(yè)道德標準并非固定的商業(yè)模式和技術應用模式，而應結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展情況和技術實踐具體分析。從市場效果層面來看，數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的正當性應當基于經(jīng)營者利益、消費者利益和競爭秩序的具體衡量。

上述兩件案例反映出，司法實踐中對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定思路并不統(tǒng)一，而且認定標準也存在分歧。

二、數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的司法認定路徑和缺陷

正如北京市高院在“奇虎訴百度案”終審判決書中所述，限制數(shù)據(jù)抓取措施與突破限制措施的抓取行為屬于同一問題的正反兩面，其本身并不能互相給對方行為提供正當性。無論數(shù)據(jù)抓取行為及其限制技術如何變化，都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對數(shù)據(jù)資源的競爭。在競爭法視角下，對數(shù)據(jù)資源競爭行為正當性的判斷，不能以數(shù)據(jù)控制者的意愿和喜好作為評判標準，而應當從不正當競爭行為的認定標準出發(fā)，去探索數(shù)據(jù)開放和限制的正當性邊界。

（一）數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛類型

近年來，司法實踐中涉及數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛的案件數(shù)量逐漸增多，而且糾紛類型也趨于多元化。不僅涉及robots協(xié)議的數(shù)據(jù)抓取糾紛出現(xiàn)了新變化，還出現(xiàn)了網(wǎng)絡平臺與數(shù)據(jù)利用者圍繞openAPI數(shù)據(jù)開發(fā)模式所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)抓取和利用糾紛。基于檢索到的司法案例，將數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛劃分為以下三類②。

一是網(wǎng)絡服務提供者通過在網(wǎng)頁中設置并擴展robots協(xié)議功能的方式來限制潛在數(shù)據(jù)利用者對數(shù)據(jù)的抓取和利用，但數(shù)據(jù)抓取方通過技術手段來破壞和繞開robots協(xié)議的技術防護抓取并利用相關數(shù)據(jù)，從而引起不正當競爭糾紛③。

二是網(wǎng)絡平臺通過openAPI合作模式向第三方開放數(shù)據(jù)，但第三方在利用數(shù)據(jù)過程中由于違反《開發(fā)者協(xié)議》抓取、利用數(shù)據(jù)以及利用其他技術手段獲取網(wǎng)絡平臺數(shù)據(jù)，所引發(fā)的數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛④。

三是在數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)抓取方并不涉及robots協(xié)議、開發(fā)者協(xié)議等數(shù)據(jù)抓取和利用安排的情況下，第三方抓取使用數(shù)據(jù)控制者數(shù)據(jù)所引起的不正當競爭糾紛⑤。

（二）數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的司法認定路徑

1.以《反不正當競爭法》一般條款為主要認定依據(jù)。司法實踐中法院主要以《反不正當競爭法》第2條即一般條款作為涉案數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定依據(jù)，而極少適用《反不正當競爭法》第12條亦即學界所稱的互聯(lián)網(wǎng)專條。在檢索到的12件案例中，法院僅在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴上海復娛文化傳播股份有限公司不正當競爭糾紛中，主要依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)專條來認定涉案數(shù)據(jù)抓取行為的正當性。但即使在該案中，法院依舊適用一般條款對涉案數(shù)據(jù)抓取利用行為的不正當性進行了輔助論證。

2.以商業(yè)道德標準和行為效果標準相結合認定競爭行為正當性。從一般條款的規(guī)定來看，不正當競爭行為的認定標準包括道德標準與市場效果標準兩種[1]，前者要求以商業(yè)道德上的可非難性作為評判競爭行為正當與否的主要依據(jù)[2]36，后者則要求從行為的客觀效果出發(fā)判斷競爭行為的性質[3]。在檢索到的12件司法案件中，對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定未出現(xiàn)單獨適用某一標準的情形，法院均同時從商業(yè)道德層面和行為效果層面分析涉案行為的正當性。在案件判決論述中，法院往往通過對競爭行為市場效果的具體分析來支撐商業(yè)道德層面的判斷，以此來增強論證分析的說服力。

3.經(jīng)營者利益是否受損（特別是原告方利益）成為行為正當性認定的主要依據(jù)。12件司法案件中，不論是對數(shù)據(jù)抓取行為還是數(shù)據(jù)抓取限制行為正當性的判斷，對原告經(jīng)營者利益合法性和保護必要性的論證成為裁判文書說理部分的核心內(nèi)容。而在數(shù)據(jù)抓取及其限制糾紛中，數(shù)據(jù)控制方作為數(shù)據(jù)資源的現(xiàn)實擁有者和限制抓取行為的實施者，其利益所受損害較之數(shù)據(jù)抓取方表現(xiàn)更為明顯，也往往具有更大的利益保護訴求。司法實踐中，數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)利益的合法性和受保護性成為法院分析數(shù)據(jù)抓取行為是否符合商業(yè)道德、行業(yè)慣例及其行為市場效果，進而認定行為正當性的主要依據(jù)，而很少關注數(shù)據(jù)抓取和利用方（通常為被告方）的數(shù)據(jù)利益⑥。

（三）數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性司法認定路徑的缺陷

1.競爭行為評價“泛道德化”。司法實踐中，法院在依據(jù)《反不正當競爭法》第2條即一般條款對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性進行評價時，往往著重強調行為的“道德性”，而且在法律條文的理解和適用上與市場道德屬性存在一定的偏差，導致出現(xiàn)“泛道德化”的現(xiàn)象[3]。突出表現(xiàn)為以下三點，一是對商業(yè)道德和行業(yè)慣例的認識和把握存在偏差，法院往往將其簡單視為特定的商業(yè)模式或技術應用模式（如robots協(xié)議和平臺數(shù)據(jù)開發(fā)者協(xié)議、openAPI數(shù)據(jù)開發(fā)模式等），進而導致該商業(yè)模式或技術應用模式的主導者及其實踐應用行為自動具備了“道德正當性”⑦。二是對競爭利益損害的判斷和評價道德化，不當形成價值預判。從而賦予數(shù)據(jù)控制方“道德高地”，使數(shù)據(jù)抓取利用方處于“道德洼地”。在數(shù)據(jù)權益“權利化”“單向化”的保護思路下，對競爭利益的損害更容易被視為對合法利益的侵害而非市場競爭行為的合理產(chǎn)物，自然使得數(shù)據(jù)控制方占據(jù)了道德上的優(yōu)越性。三是道德正當性的判斷過于抽象簡單，缺乏充分的說理證明。在數(shù)據(jù)抓取糾紛中，法院往往認為數(shù)據(jù)資源是數(shù)據(jù)控制方通過收集、加工、整理所得來的“勞動成果”，屬于重要的商業(yè)資源，蘊含巨大的經(jīng)濟價值。而數(shù)據(jù)抓取利用方“不勞而獲”的“搭便車”行為本身就具有不正當性。這一論證思路借助勞動價值理論賦予保障數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)資源的正當性，但忽視了數(shù)據(jù)公共性的特點和互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的特質，對數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)權益的保障上升到財產(chǎn)權利高度，以模糊的價值判斷阻礙了潛在競爭者對數(shù)據(jù)資源的合理利用和開發(fā)。

2.競爭利益（特別是數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)利益）保護“權利化”。法院在認定相關競爭行為正當性時，往往先確立一種應受合法保護的利益[4]。在數(shù)據(jù)抓取糾紛中，這一應受合法保護的利益集中體現(xiàn)為數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)利益，數(shù)據(jù)抓取利用方的數(shù)據(jù)利益則很大程度上被忽視。法院往往以數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)利益是否受損作為論證數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭的出發(fā)點和立足點，對認定其正當性的其他因素并無實質性考量，行為正當性的認定與經(jīng)營者競爭利益所受損害直接掛鉤。這樣一來，對經(jīng)營者特別是數(shù)據(jù)控制方數(shù)據(jù)利益的保護很大程度上落入了類似知識產(chǎn)權的專有權保護思路，數(shù)據(jù)控制方基于數(shù)據(jù)資源所享有的經(jīng)營成果得到了更加嚴密的保護，而數(shù)據(jù)抓取利用方則無形中處于潛在侵害“合法利益”的對立面，成為《反不正當競爭法》重點針對的對象。

3.競爭利益考量“單向化”。在當前司法實踐中，存在單向度考量特定經(jīng)營者（主要是數(shù)據(jù)控制方）數(shù)據(jù)利益，并以此為原點審視競爭行為正當性的傾向。這種認定路徑實質上是競爭利益“權利化”保護路徑的延伸，不僅忽視了競爭者的數(shù)據(jù)利益，也缺乏對其他市場參與者利益如消費者利益的綜合考量。《反不正當競爭法》對競爭者的保護主要是保護其自由發(fā)揮經(jīng)濟能力和在市場上不受阻礙地提供其成果，爭取競爭優(yōu)勢的利益[5]111。簡言之，競爭者利益是競爭者基于自由競爭所享有的利益，這種競爭利益不是經(jīng)營者的專有權或者絕對權，也不是現(xiàn)實固定的財產(chǎn)擁有狀態(tài)。在競爭雙方利益發(fā)生沖突時，單向度地靜態(tài)傾斜保護特定經(jīng)營者競爭利益的裁判思路，必然會限制另外一方同質性的競爭利益[6]，缺乏對于競爭雙方以及其他市場參與者利益的綜合考量和全面評估，不符合競爭性損害的屬性[7]。當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟已演變成為一種以跨界競爭為主的去中心化、去結構化的經(jīng)濟模式，聚集用戶和數(shù)據(jù)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)爭相追逐的核心[8]，以數(shù)據(jù)資源為基礎的技術創(chuàng)新和產(chǎn)品研發(fā)速度日新月異，由此導致經(jīng)營者之間的競爭地位頻繁交互，競爭利益和競爭優(yōu)勢愈發(fā)呈現(xiàn)動態(tài)變化之形態(tài)。在這種市場競爭環(huán)境下，判斷競爭行為正當性以靜態(tài)單向度考量特定經(jīng)營者的利益不利于營造和維護公平自由的競爭環(huán)境，也可能不當干預既有和潛在競爭者、同業(yè)和跨行業(yè)競爭之間的競爭生態(tài)。

三、數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性認定的優(yōu)化方向

（一）回歸《反不正當競爭法》基本屬性，確立謙抑的司法裁判態(tài)度

《反不正當競爭法》是保護競爭之法，而非保護競爭者之法。《反不正當競爭法》的競爭法屬性決定了對不正當競爭行為的認定要從競爭機制本身出發(fā)，以保護整個競爭過程不受扭曲，競爭秩序合法有序[9]。因此，對不正當競爭行為的規(guī)制并非只是為了保護特定競爭者的利益，而在于創(chuàng)造和維護公平有效的自由競爭環(huán)境，讓每一個市場參與者的利益都得到合法保護，促進社會公共利益的最大化。

《反不正當競爭法》是市場干預之法，而非市場管制之法。作為市場干預之法，《反不正當競爭法》的理解和適用首先要貫徹市場優(yōu)先理念，即司法干預必須尊重市場競爭機制的內(nèi)在機理，優(yōu)先發(fā)揮市場機制的調節(jié)作用，為市場競爭行為留出合理對抗的空間[10]。其次，《反不正當競爭法》對特定競爭行為的干預和禁止要以市場競爭機制失靈為前提，而競爭機制發(fā)揮作用關鍵在于確保市場參與者在競爭中的決策自由以及整個競爭過程不受扭曲[9]。故而《反不正當競爭法》對特定競爭行為的規(guī)制不能以經(jīng)營者競爭利益為基點，因為競爭利益的受損不代表市場競爭機制必然受到破壞，市場競爭機制失靈之表現(xiàn)也不限于競爭利益受損[7]。再次，對不正當競爭行為予以司法規(guī)制之目的在于恢復和保護市場競爭秩序，而非取代市場競爭機制之地位，簡單替代市場作出決策和選擇；因此，在無法判斷市場競爭機制是否失靈時，應當保持謙抑適度的干預態(tài)度，不貿(mào)然對競爭行為正當性作出判斷。最后，為保障對不正當競爭行為的司法干預和規(guī)制處在合理范圍之內(nèi)，避免對市場競爭機制的不當干預，除了正確的理念指引，還需要具體的行為正當性判斷機制予以規(guī)范和限制。

因此，對數(shù)據(jù)抓取及其限制不正當競爭行為的規(guī)制，必須秉持謙抑適度的司法干預態(tài)度。一方面要堅持《反不正當競爭法》的競爭法屬性，以競爭法方式、立足于規(guī)范競爭秩序來保護數(shù)據(jù)利益，糾正司法實踐中侵權式的認定思路和知識產(chǎn)權保護思路，避免將數(shù)據(jù)利益上升到絕對權或者專有權的高度進行保護；另一方面，要回歸行為規(guī)制而非法益保護的競爭法取向，貫徹市場優(yōu)先理念，以市場競爭機制失靈作為司法規(guī)制的前提。這意味著對數(shù)據(jù)抓取及其限制不正當競爭行為的規(guī)制要尊重市場競爭機制，著眼于市場競爭秩序的宏觀角度，從數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的宏觀社會效果出發(fā)進行正當性的認定，為技術創(chuàng)新、技術對抗留下合理的市場空間。避免動輒因經(jīng)營者數(shù)據(jù)利益受損介入市場競爭機制，不當阻礙商業(yè)創(chuàng)新和技術進步。

（二）正確理解市場道德內(nèi)涵，確立合理的商業(yè)道德評價模式

一是要堅持“經(jīng)濟人商業(yè)倫理”的商業(yè)道德判斷標準。正如最高人民法院在山東食品公司與馬慶達等不正當競爭糾紛案中所提出的觀點，商業(yè)道德并不等同于個人品德和社會公德，而應是市場參與者公認和遵循的商業(yè)倫理。對這種商業(yè)倫理的認識和判定應當基于市場參與者趨利避害、追名逐利的經(jīng)濟人屬性，防止將個人道德不當附加在商業(yè)倫理要求之中，降低競爭行為不正當性的認定門檻。

二是對商業(yè)道德的理解要以實際的商業(yè)規(guī)則和商業(yè)實踐為基礎。商業(yè)道德不是口號式的道德要求，亦非主觀空泛的道德認識。對商業(yè)道德的判斷應當以具體行業(yè)的商業(yè)實踐為基礎，尋找市場參與者共同和普遍認可的行為標準。具體到互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)行業(yè)，對其商業(yè)標準的認識應當基于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展實際，探究數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈上各方普遍認可和遵循的數(shù)據(jù)獲取和利用準則，而非僅僅著眼于數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)利益。例如對robots協(xié)議商業(yè)道德屬性的認識，應當看到robots協(xié)議該數(shù)據(jù)交互技術之所以得到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的普遍遵循和應用、成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的技術標準，正是由于其非強制性的技術特點實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎與受訪網(wǎng)站之間的數(shù)據(jù)開放意愿的有效溝通，在促進數(shù)據(jù)流通的同時保障了網(wǎng)站免受網(wǎng)絡爬蟲的過度干擾。因此，這一商業(yè)道德標準是建立在互惠基礎上，是數(shù)據(jù)開放與限制達成平衡的反映。“百度訴奇虎案”中法院單從robots協(xié)議設置行為出發(fā)去理解商業(yè)道德標準，偏離了公認、普遍的商業(yè)規(guī)則之要求。

三是要認識到商業(yè)道德標準在判斷數(shù)據(jù)競爭行為正當性的有限性，從而將正當性認定重心轉移到分析競爭行為市場效果上來。一方面，商業(yè)道德標準本身就具有不確定性，在當下價值多元化的社會背景和不斷創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)領域中，競爭雙方往往竭力搶占道德高地以此批判對方行為不道德，而商業(yè)道德標準面對道德爭議時往往難以抉擇，無法給出清晰的答案；另一方面，商業(yè)道德標準具有滯后性和價值預設性。慣例、道德產(chǎn)生于社會關系穩(wěn)定、行為模式固定的環(huán)境中[11]6-8，在新型數(shù)據(jù)利用模式和創(chuàng)新競爭方式不斷涌現(xiàn)的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中，商業(yè)道德和慣例往往處在探索之中，難以確認。即使存在一定的商業(yè)道德標準，也往往是基于過去的競爭實踐而形成的，以此來評價新型的競爭行為也會顯得力不從心。另外道德標準往往會形成價值預判，提前形成道德要求，但競爭在本質上屬于一個不斷發(fā)現(xiàn)、試錯、糾錯的過程，如果過多進行道德評判，難免會干擾到正常的市場競爭機制[3]。因此，對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定，要降低對商業(yè)道德標準的依賴程度，更多地分析競爭行為的利弊得失和市場效果，以利益衡量為基礎作出行為正當性的判斷。

（三）以市場競爭機制為基點，確立符合市場競爭屬性的損害觀

如何認識經(jīng)營者競爭利益所受損害與競爭行為正當性之間的關系，不僅與《反不正當競爭法》的基本屬性密切相關，而且還會不正當競爭行為的認定思路。在判斷數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性時，要堅持從市場競爭機制出發(fā)，準確把握競爭利益所受損害的性質和內(nèi)涵。

經(jīng)營者競爭利益受損具有廣泛性。市場競爭本身就是一種損人利己之行為，是競爭雙方在相互對抗、爭強斗勝的過程中不斷追求利益最大化的行為。這就決定了競爭與損害相伴相生，凡競爭必有損害，無論不正當競爭還是正當競爭都是如此⑧。因此，可以說經(jīng)營者競爭利益所受損害與經(jīng)營者之間的競爭行為是一體兩面之關系，單獨從特定經(jīng)營者競爭利益出發(fā)，并無法判斷所受損害究竟屬于正當競爭之結果，還是不正當競爭之危害。有學者將其稱之為市場損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素[7]。

經(jīng)營者競爭利益是平等的，特定經(jīng)營者的競爭利益所受損害并不具有特殊性。市場競爭機制的有效運轉是所有經(jīng)營者的共同努力之結果，因此每一個經(jīng)營者的競爭利益都應當?shù)玫奖Ｗo，而且是平等保護。這意味著對經(jīng)營者競爭利益的理解和考量必須基于平等全面的視角，數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)利益固然重要，但數(shù)據(jù)抓取和利用者的數(shù)據(jù)利益也同樣不可忽視，二者并不存在優(yōu)劣之別。數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的判斷要立足于競爭秩序的宏觀視角，具體評價追求和實現(xiàn)數(shù)據(jù)利益的手段和方式，而非局限于特定數(shù)據(jù)利益本身，不當抬高特定競爭利益的地位。

競爭利益并非是經(jīng)營者的絕對權或專有權，損害競爭利益并不能直接認定該競爭行為違法，而只能將其視為競爭行為正當性判斷的考量因素之一。競爭利益是經(jīng)營者基于自由公平的競爭而享有的利益，這就決定了對經(jīng)營者競爭利益的保護必然要基于市場競爭屬性。首先，鑒于損害普遍化的市場競爭環(huán)境，受《反不正當競爭法》保護的競爭利益不是固定不變、容不得絲毫損害的利益，而是處在動態(tài)變化之中、受到其他市場其他參與者利益限制的利益⑨。另外，對經(jīng)營者競爭利益的認識和保護必須基于宏觀的市場競爭秩序，只有經(jīng)營者的競爭自由受到足以擾亂競爭秩序的“顯著損害”時，該競爭行為才具有不正當性。這也表明，《反不正當競爭法》所保護的經(jīng)營者權益，應當是一種之于經(jīng)營者根本性的核心利益[12]。最后，在判斷競爭行為正當性時，經(jīng)營者競爭利益受損只能作為初步判斷因素或考量因素之一，單獨從經(jīng)營者角度出發(fā)往往無法判定市場競爭機制是否失靈；只有從市場秩序的宏觀視角出發(fā)，結合其他市場參與者利益進行利益衡量，才能判定該行為的正當性。

（四）以比例原則為進路，確立利益衡量的行為正當性認定模式

1.《反不正當競爭法》一般條款與比例原則內(nèi)涵

《反不正當競爭法》以鼓勵和保護競爭為立法目標，在一般條款中確立了“三元疊加”的保護目標，即公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益，奠定了認定競爭行為的利益衡量基本結構[13]。這一利益衡量結構首先表明，對不正當競爭行為的認定和規(guī)制根本目的在于維護市場秩序和公共利益，因此對具體市場參與者利益的保護也必須從市場秩序層面出發(fā)，而不能本末倒置以犧牲公共利益來保護特定市場參與者利益。其次，它表明不正當競爭行為的認定是多元利益的統(tǒng)籌考量和全面兼顧，而非對特定利益的專門性保護，對不正當競爭行為的規(guī)制目的就在于實現(xiàn)各市場參與者利益的兼容與均衡。最后，這一利益衡量結構也說明各個利益之間并不具有絕對的次位順序和判斷權重，必須結合三者之間的內(nèi)在聯(lián)系，探尋符合司法實踐、具有實際可行性的行為正當性認定思路。

市場競爭作為動態(tài)的利益均衡過程，決定了競爭行為正當性邊界并非明確固定的界線，而是處在動態(tài)變化之中、具有一定的模糊性。“三元疊加”的法益保護目標表明，競爭行為的正當性不在于對單個市場參與者利益的保護，而在于實現(xiàn)三元利益的兼容和均衡，實現(xiàn)社會公共利益的最大化[13]。借鑒比例原則的利益衡量思路，有助于在法律技術層面構建具體的競爭行為正當性認定方式，為司法實踐提供明確指導[14]。

比例原則本質上是一個對多元利益進行協(xié)調從而評價行為合法性的分析框架。其通過考察不同方式（行為、手段）對兩個相對沖突利益（原則、目的、價值）的各自影響，最終選擇能夠最大程度上同時兼顧兩種利益的方式，從而實現(xiàn)行為合法性的認定和利益實現(xiàn)方式的選擇[15]。該分析框架不僅與《反不正當競爭法》關于行為正當性的利益衡量結構具有內(nèi)在一致性，而且與市場競爭屬性相互契合。另外，該分析框架本身也是對司法干預市場行為的一種限制，通過為司法機關提供一個明確且具有可操作性的行為正當性認定思路，進一步限縮了司法機關對競爭行為正當性的自由裁量范圍，能夠最大程度減少司法對市場競爭機制的不合理干預。

比例原則包含妥當性、必要性和相稱性三項子原則[14]，其分別從行為與目的之間的關系、行為本身的必要性、行為與行為后果之間的關系三個層面出發(fā)，對行為的正當性作出判斷。妥當性要求行為人所采取的行為需能夠實現(xiàn)所追求之目的；必要性強調為實現(xiàn)行為人所追求之目的，除目前該行為外尚無其他更優(yōu)選擇；而相稱性在于判斷行為與行為所產(chǎn)生后果之間是否符合比例[16]238。

2.基于比例原則分析框架的利益衡量路徑

在數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定中適用比例原則分析框架，應當從妥當性、必要性和相稱性三個層次出發(fā)，基于多元化的分析視角來論證競爭行為的正當性。

首先應當判斷競爭行為的妥當性，即競爭行為是否有助于正當目的之達成。對妥當性的分析要把握好兩對關系，一是經(jīng)營者主觀目的與競爭行為實際效果之間的關系。對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為妥當性的分析，不僅要關注經(jīng)營者通過競爭所欲實現(xiàn)之目的，還要結合數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的實際效果對其進行對比論證。若數(shù)據(jù)抓取或者限制抓取行為的市場效果嚴重偏離甚至無益于正當競爭目的實現(xiàn)，則該競爭行為難以具有正當性。二是競爭行為私益目的與公益目的之間的關系。競爭本質上屬于經(jīng)營者追逐私利之行為，公共利益往往是在市場參與者追逐私益的過程中所實現(xiàn)的。因此不應苛求競爭行為以公益目的優(yōu)先，經(jīng)營者以維護自身競爭利益為目的進行數(shù)據(jù)抓取或者限制數(shù)據(jù)抓取并不意味著行為具有不正當性。

其次應當分析競爭行為是否具有必要性，即與能同等實現(xiàn)競爭目的的其他行為相比，該競爭行為有何優(yōu)越性。從理論層面來看，滿足必要性的競爭行為應當屬于實現(xiàn)競爭目的選擇中對他人利益侵害最小的一種。但在復雜的市場競爭實踐中，要求競爭者選擇對他人侵害最小的競爭方式顯然過于苛刻，司法機關也難以準確把握。因此，當數(shù)據(jù)抓取及其限制行為對他人侵害相較于其他可行選擇明顯較小時即可滿足必要性條件。這一條件的把握應當注重兩方面：一是基于市場競爭現(xiàn)狀，判斷數(shù)據(jù)抓取行為或者數(shù)據(jù)抓取限制行為與同類競爭行為相比是否具有更高的優(yōu)越性，是否對他人利益的損害更小；二是應注意到競爭動態(tài)性所帶來的多種可能性，考慮競爭方式和經(jīng)營模式的優(yōu)化和創(chuàng)新空間，判斷經(jīng)營者的數(shù)據(jù)獲取和利用方式是否還有進一步改進和調整的空間。

最后應重點分析競爭行為的相稱性，即在競爭行為所帶來的收益和所造成的利益損害之間進行衡量，判斷競爭行為是否造成了利益失衡。競爭行為之所以不正當，其本質在于擾亂了市場競爭秩序、破壞了市場競爭機制。因此應當基于市場競爭秩序視角去理解競爭行為的相稱性，以破壞市場競爭秩序作為利益失衡的判斷標準。具體來說，是否對市場競爭秩序造成了破壞，應當綜合數(shù)據(jù)抓取或數(shù)據(jù)抓取限制行為給市場經(jīng)營者利益、消費者利益以及公眾利益所帶來的收益和損害進行分析，而非僅僅著眼于競爭雙方的利弊得失作出判斷。如騰訊公司與浙江搜道網(wǎng)絡技術有限公司等不正當競爭糾紛案中，杭州市中院對涉案數(shù)據(jù)抓取行為正當性的判斷，并未單獨將數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)利益是否受損作為判斷基準，而是綜合考量了數(shù)據(jù)控制方的競爭性權益、微信用戶的信息權益、數(shù)據(jù)抓取利用行為的創(chuàng)新性和建設性三方面因素。最終得出該數(shù)據(jù)抓取利用行為的競爭效能明顯弊大于利，難謂有效率的創(chuàng)新競爭，具有不正當性⑩。

基于比例原則分析框架的競爭行為正當性認定思路，不僅將公共利益、經(jīng)營者利益、消費者利益融入到競爭行為正當性判斷過程，而且突破了將三者簡單比較或者突出保護其中一種利益的做法。通過對競爭行為目的、競爭行為手段和競爭行為后果的分析，使得對競爭行為市場效果的理解更為深入和全面。一是將行為目的和實際效果相互聯(lián)系，有助于克服行為正當性判斷中的主觀性和肆意性[17]；二是對不同的實踐競爭行為實效予以比較，契合市場創(chuàng)新和優(yōu)勝劣汰的競爭屬性，減少了司法機關對市場競爭的不當干預；三是通過競爭行為市場效果的全面審視，能夠讓司法機關對行為的利弊予以綜合衡量比較。若競爭行為滿足了妥當性、必要性和相稱性三方面的要求，說明經(jīng)營者行為能夠實現(xiàn)自身利益、其他經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益的兼容和協(xié)調，具有競爭正當性。

結語

通過對典型案例的分析評價以及司法案例的歸納總結，得出當前司法機關對數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的規(guī)制存在一定的偏差。突出表現(xiàn)為經(jīng)營者競爭利益考量“單向化”，競爭利益保護“權利化”以及競爭行為正當性認定“泛道德化”，不僅偏離了《反不正當競爭法》的立法目的，也違背了市場競爭的基本屬性。因此，對數(shù)據(jù)抓取及其限制行為正當性的認定應當以《反不正當競爭法》“三元疊加”的法益保護目標為指引，基于比例原則分析框架進行多元利益衡量。具體來說，應當結合數(shù)據(jù)抓取及其限制行為的妥當性、必要性和相稱性，將行為目的、手段和結果有機統(tǒng)一，判斷該競爭行為的市場效果是否達到了足以破壞市場競爭秩序的利益失衡狀態(tài)。如果數(shù)據(jù)抓取及其限制行為滿足了妥當性、必要性和相稱性的要求，實現(xiàn)了經(jīng)營者利益、消費者利益與公共利益的兼容與均衡，則應當認為該競爭行為并未危害市場競爭秩序，具有正當性；反之，則應當認定該行為不具有正當性。

注釋：

①參見北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。

②筆者利用北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，將“其他知識產(chǎn)權與競爭糾紛”設置為案件類型，通過“數(shù)據(jù)抓取”“數(shù)據(jù)不正當競爭”“robots協(xié)議”“開發(fā)者協(xié)議”“數(shù)據(jù)權益”等關鍵詞交叉檢索，在過濾重復案件后得到12件司法案例，均發(fā)生在最近十年間。

③參見北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴云智聯(lián)網(wǎng)絡科技(北京)有限公司不正當競爭糾紛案，(2017)京0108民初24512號；樂視網(wǎng)信息技術（北京）股份有限公司與北京字節(jié)跳動科技有限公司不正當競爭糾紛案，(2017)京0105民初69425號；北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司不正當競爭糾紛案，(2016)滬73民終242號；百度網(wǎng)訊公司和百度在線公司訴奇虎公司不正當競爭糾紛案，(2013)一中民初字第2688號；奇虎公司訴百網(wǎng)網(wǎng)訊公司和百度在線公司不正當競爭糾紛案，(2017)京民終487號。

④參見北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛案，(2016)京73民終588號。

⑤參見浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司與上海載和網(wǎng)絡科技有限公司、載信軟件（上海）有限公司不正當競爭糾紛案，(2015)浦民三(知)初字第1963號；參見淘寶(中國)軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，(2018)浙01民終7312號；深圳市谷米科技有限公司與武漢元光科技有限公司不正當競爭糾紛案，(2017)粵03民初822號；深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司與浙江搜道網(wǎng)絡技術有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正當競爭糾紛案，(2020)浙01民終5889號；浙江核新同花順網(wǎng)絡信息股份有限公司與燈塔財經(jīng)信息有限公司不正當競爭糾紛上訴案，(2018)浙民終1072號；北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴上海復娛文化傳播股份有限公司不正當競爭糾紛案，(2019)京73民終2799號。

⑥例如在北京淘友天下技術有限公司（以下簡稱淘友公司）等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱微夢公司）不正當競爭糾紛案中，二審法院認為，“大數(shù)據(jù)擁有者可以通過擁有的數(shù)據(jù)獲得更多的數(shù)據(jù)從而將其轉化為價值”，微夢公司所擁有的龐大的新浪微博用戶數(shù)據(jù)信息是其所擁有的重要商業(yè)資源，是社交軟件開發(fā)運營企業(yè)的核心競爭力。淘友公司未經(jīng)微夢公司授權擅自獲取和使用新浪微博的用戶信息，侵害了微夢公司的商業(yè)資源并不當獲取了競爭優(yōu)勢，因此構成不正當競爭。參見北京市知識產(chǎn)權法院二審民事判決書，(2016)京73民終588號。

⑦如在涉及robots協(xié)議和OpenAPI數(shù)據(jù)開發(fā)模式的案件中，法院幾乎一致認為robots協(xié)議和OpenAPI數(shù)據(jù)開發(fā)模式屬于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵守的行為秩序，并與商業(yè)道德相互聯(lián)系。而很少探究上述商業(yè)模式或數(shù)據(jù)開發(fā)利用模式的制度機理和制度目的，也未深入分析具體案件中robots協(xié)議和OpenAPI數(shù)據(jù)開發(fā)模式的應用行為，如robots協(xié)議的具體設置、開發(fā)者協(xié)議中權利義務分配是否合理、是否具有正當性。這種簡單將商業(yè)道德與商業(yè)模式相互聯(lián)系、將實踐具體應用與宏觀商業(yè)模式混為一談的分析思路，導致數(shù)據(jù)控制方（往往也是robots協(xié)議的設置方和開發(fā)者協(xié)議的制定者）優(yōu)先獲得了“道德正當性”。參見北京市第一中級人民法院一審民事判決書，（2013）一中民初字第2688號。參見北京市知識產(chǎn)權法院二審民事判決書，（2016）京73民終588號；參見北京市海淀區(qū)一審民事判決書，(2017)京0108民初24512號。

⑧參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。

⑨大眾點評案中，法院開創(chuàng)性地指出行為是否構成不正當競爭行為，需以該行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者足以給其他經(jīng)營者造成損害為條件。對于不會造成實際損害或者損害極其輕微的行為，司法不應予以干預。參見上海市浦東新區(qū)人民法院一審民事判決時，(2015)浦民三(知)初字第528號。

⑩參見深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司與浙江搜道網(wǎng)絡技術有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正當競爭糾紛案，（2020）浙01民終5889號。