論碳排放權的法律屬性

□吳 越 張穩柱

(1.北京工商大學，北京 100085；2.山西黃河大數據發展有限公司，山西 原平 034100)

碳排放權的法律性質不僅影響著在交易市場其創設、交易、撤銷等法律問題，同時會影響政府后續對碳排放權及其相關權利把控的權限及范圍，因此對該問題的研究有著不可忽視的現實意義。

一、碳排放權的由來

碳排放權交易的概念源于1968年美國經濟學家戴爾斯(J.H.Dales)。所謂的“排放權交易”即建立合法的污染物排放的權利，將其通過排放許可證的形式表現出來，使得環境資源可以像商品一樣買賣。這一概念不僅應用在污水控制方面，隨后也在二氧化硫和二氧化氮的減排問題中發揮了作用。此后，德國、澳大利亞、英國等多國也相繼實行了排污權交易的政策措施。1997年，為了將大氣中的溫室氣體含量穩定在一個適當的水平，由聯合國氣候變化框架公約參加國三次會議制定了《京都議定書》，并于1998年3月16日至1999年3月15日間開放簽字，共有84國簽署。該條約提出了清潔發展機制，聯合履行機制，國際排放交易機制。這三大減排機制為今后碳排放權奠定了基礎。2005年，歐洲排放交易體系正式成立，這是世界上第一個國際碳排放交易體系。2013年起，我國陸續在8省市開展碳排放交易試點。

隨著世界范圍對碳排放問題的關注，碳排放權的立法屬性也成為值得關注的問題。而對于碳排放權是何種權利，目前在國際上并沒有統一的說法。比如在《京都議定書》中便沒有規定碳排放權的屬性，但涉及《京都議定書》履約問題的《馬拉喀什協議》中明確說明了《京都議定書》規定的排放配額(Assigned Amount Units，AAUs)不是財產。美國雖然賦予了碳排放權一定的財產屬性，但美國區域碳排放權交易計劃和聯邦碳排放交易計劃均明確規定了碳排放權并非財產權[1]。如《西部氣候倡議》中規定企業和實體可以通過拍賣購買配額，在二級市場上購買和出售這些配額，或儲存起來以備將來使用，但這些配額不是產權，只是政府頒發給他們的排放指定水平的許可。也就是說，美國在碳排放權的歸屬問題上并非完全將其定性為私權。這與歐盟的部分國家將碳排放權視為財產權的情形存在著明顯的區別。這種區別源于歐盟多國認為將碳排放權視為財產權便于歐盟碳排放交易體系的運行，而美國則不僅從經濟角度看待碳排放權的法律屬性問題，還考慮到了環保主義者的態度和政府影響碳排放權產生的補償問題[2]。那么當歐盟的碳排放運行機制引入我國時，我們不僅應該借鑒歐盟和美國關于碳排放問題的處理辦法，還需要結合我國國情和現狀對碳排放權的屬性問題加以界定，而目前國內學術界對此問題的討論正表明將碳排放權從立法層面加以考慮已成為必要。

二、比較法探尋碳排放權的法律屬性

當前國內學界對碳排放權的歸屬問題的觀點主要有兩類：其一是以其財產權為依據的準物權和新型物權，其二是以行政權為基礎的行政規制權和行政特許權。因碳排放權交易涵蓋了碳排放權的“初始分配”與“交易轉移”兩大內容，這就使得該制度涵蓋了公法和私法兩個范疇[3]。現有的對碳排放權法律屬性的論證主要是從國家確立碳排放權的主體及配額，設立碳排放交易平臺和具體的交易實踐，及其衍生出來的碳金融實踐出發。如有學者根據碳排放權的確定性、支配性、可交易性等性質，結合解釋學的理論將其定義為準物權[4]。也有學者認為政府通過確定碳排放主體、規定碳排放配額、制定配額分配方案建立了碳排放交易體系；并且政府可以根據實際情況重新核定配額，對碳排放權交易實施價格干預，通過回購等方式讓碳排放權不復存在。由此推出碳排放權由始至末皆有政府把控，因此碳排放權應該為行政特許權[5]。亦有學者創新地將碳排放權從屬的排污權界定為工具性私權。其意義在于既突出其工具性，又強調其私法性質[6]。

(一)財產權學說

將碳排放權定義為財產權主要是受到自由市場環境主義的影響，即將自由市場和環境保護相結合，通過市場調節來維護和改善環境。制定好規則，讓資本發揮驅動力。這樣做的理論依據是科斯定理：在交易成本為零的前提下，明確產權歸屬，無論產權如何規定，資源配置的效率總能達到最優。即只要明確碳排放權歸屬，企業便會在降低產能、優化綠色技術、交超出碳排放配額罰金、購買碳排放配額等多個方案中找到最優解。當然，將碳排放權定義為財產權旨在降低社會整體的減排成本。

目前，我國通過規定整體的碳排放配額達到減排目標的策略十分類似于美國“泡泡政策”的模式。所謂的“泡泡政策”是美國在20世紀70年代末為了控制各個工廠的排污總量制定的。該項政策把工廠看作一個泡泡，只要該泡泡向外界排放的污染物總量符合政府按照環境要求計算出的排污量，且并不危害周圍的大氣質量，則允許泡泡內各種排污源自行調整。這樣做的意義是工廠可以對易控制、所需費用較少的污染源多控制一些，而對那些控制技術較高、費用較大的污染源少控制一些。我國現行的模式也是針對各個企業的碳減排成本存在的差異，通過建立二級市場，使得碳排放權被再分配。碳減排成本低的企業多減排，碳減排成本高的企業少減排，以此達到既節約社會經濟成本又實現了碳減排的效果。這種從經濟效益角度出發的“泡泡政策”看似可行，但其避重就輕的減排方式卻被一些學者詬病，更有學者認為“泡泡政策”實際是增加排污的騙局。雖然我國的碳排放機制與“泡泡政策”有諸多不同點，但他們的核心問題十分類似，即單純使用經濟手段和數學上的簡單相加能否解決環境問題。環境問題有其特殊性，一方面，環境具有“非積儲性”特征，即環境有自我恢復能力，在恢復能力范圍內的排污對環境不會造成嚴重影響，并且如果不使用環境的自我恢復能力，就是對它的浪費[7]。但另一方面，自然環境容納能力有限，排污不能超過“環境容量”，因此當污染排放接近其容量的臨界值時，政府就要對一定時間空間內的排污量加以限制。換言之，污染排放的行為若想充分利用環境容量但又不對環境造成損害，就必須借助于政府的有效合理干涉與制約。

如果碳排放權是一種政府不能或不易加以限制的私權，那么當一個企業于不同時間段在不同地區通過碳交易平臺購買大量碳排放權，并在某一時間于某一地區集中排放時，這個企業的合法行為會嚴重影響當地環境，這種錯時性和錯地域性的集中碳排放可能會超過這一地區的環境承載力，同時這種區域錯位也會使得環境受損者并非經濟受益者，環境受損的當地居民難以得到救濟或補償。將碳排放權定義為財產權的另一弊端是資本趨利避害，缺少公益性。對碳排放權的買賣不僅要從利益角度出發是互利的，從環境角度出發也應是互利的。如碳排放權的出售方碳排放行為的停止或減弱，可以增加該地區的環境容量資源，而買入者的碳排放行為的增加是對該地區環境容量資源的占用[8]。但這樣的買賣策略僅僅靠市場自我運行是不夠的，它更需要政府的宏觀調控。

將碳排放權認定為私權也會成為今后與綠色減排相關法律政策制定時的風向標，會左右對綠色減排專利實行強制許可等問題的價值導向。當下對市場的放任絕無益于政府今后的管控。在這一點上，美國政府考慮得十分透徹，并體現在立法上。美國《清潔空氣法》第403(f)條規定：“本法所規定的排污權代表一種排放二氧化硫的有限授權，它沒有構成財產權，本法的其他規定不能視為對美國政府終止和限制這種授權的權力進行了限制，本法有關排污權的規定不能解釋為影響了本法諸如國家清潔空氣質量標準等條款的適用。”可見，不將排污權定義為財產權是美國政府對權力的保留手段。因此將屬于環境保護領域的碳排放權定義為財產權會產生的問題絕非僅僅停留在道德層面。

(二)行政權學說

碳排放權本身就是政府為減少碳排放所創設出的產物，因此碳排放權出生伊始便具有公法色彩。《中華人民共和國行政許可法(修正)》第十二條設定行政許可的范圍第二款規定：“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項。”這為碳排放權的公權屬性提供依據。我國《碳排放權交易管理辦法(試行)》中規定了全國碳排放權注冊登記機構要記錄碳排放配額的持有、變更、清繳、注銷；生態環境部、省級生態環境主管部門、設區的市級生態環境主管部門負責碳排放配額的分配、溫室氣體排放報告的核查及其相關問題的監管，對違法主體的處罰。可以看出與碳排放權相關的一系列問題由國家、省、設區的市三級政府部門嚴格管控。有學者認為若將碳排放權定義為行政權，會使得碳排放權充滿了不確定性，這種不確定性會使投資者的財產保護存在隱患。科斯定理強調產權的重要性[9]。但筆者認為這種產權是在行政規制范圍內的產權。而政府對碳排放配額的收放勢必會影響碳排放權的價格。若要降低政府干預帶來的市場風險，不是只能靠財產權的絕對確定，也可以通過要求政府公布每年的碳減排目標、碳排放配額分配方案、未來減排規劃、對碳排放主體的劃分規劃等，使得每個企業、個人對碳排放交易市場有所預期，進而保障碳市場的相對穩定和投資者的信賴利益。

“這里沒有也永遠不會有污染權利的存在[10]。”利用經濟體系保護環境資源的經濟價值，而不是環境資源本身，這樣的想法過于簡單。因為對排污限制的政策可能會隨時間而變；監督和執行水平影響企業對限制排污的遵守程度；該政策會對未被限制的主體和領域產生影響。因此，既有公權的宏觀調控，又有財產權的合理運行，則是較為切實可行的途徑。

三、從法理層面論證碳排放權為規制權的合理性

碳排放權從屬于排污權的范疇。而排污權有財產權、行政權和環境權的多重屬性。有學者認為不應將排污權歸于環境權，因為環境權旨在對環境的保護，而排污權會對環境造成一定程度的損害，這在價值取向上是與環境權相背離的[11]。但筆者持不同看法，影響環境的是排污行為本身而非排污權的設立。恰恰相反，排污權是對排污的限制，而非鼓勵支持。因此碳排放權屬于環境權。

碳排放權從屬的排污權具有財產權屬性，單從物權法角度看，排污權具有物權性質，其母權為環境容量，因此將碳排放權界定為“準物權”似乎有理有據[12]。但作為母權的環境容量在法律中并無明確定性。因為對環境容量的定性不僅有賴于科學考察所給出的數據，還取決于政府的要求政策、國際形勢和一國對環境保護的遠期目標，這顯然不具備傳統物權的可確定性。

若將碳排放權定義為行政規制權，則其母權是行政部門的管理權。這里的碳排放權更像是行政部門對部分企業碳排放行為的行政規制。雖然碳排放權持有者可以對這種規制性財產權進行交易，但是政府對這種規制性財產享有最終的分配和管理權[2]。

四、碳排放權法律屬性的立法意義

碳排放是近年來我國經濟發展中遇到的環境保護問題，在關注環境美化與生命健康的同時，還應從法律的角度對碳排放的歸屬做出性質上的判斷，只有正確處理好行政權與財產權的關系，處理好公權與私權的關系，才能真正起到保護環境的作用，同樣也能更好地敦促法律體系的完善。

在我國的兩級碳排放市場中，一級市場為碳排放配額分配，其作用是從源頭完成對碳排放總量的把控。二級市場為碳排放配額交易，其主要意義是緩沖碳減排給企業帶來的不利影響，利用碳排放權交易的方式將碳減排成本降到最低。從立法目的出發，建立碳排放交易體系，設立碳排放權的根本目的是完成雙碳任務，進而實現保護大氣環境和生態系統的宏偉目標，其直接目的就是碳減排。而利用資本的力量推動碳減排僅僅是完成目標的手段之一。即在行政管控之中賦予碳排放權一定的財產屬性。在單視角模式下，將客體的物理、生態、經濟屬性棄之一旁，不進入法律評價權利客體的視野，將碳排放權定義為準物權，勉強可行。但在多視角模式下，將碳排放權定義為準物權便忽視了社會影響、環境保護、經濟效益等多個因素。因此將碳排放權定義為行政規制權較為合理。

將碳排放權定義為行政規制權，從而使政府可以更好地管理碳排放交易市場，讓政府更好地發揮“看得見的手”的功效，符合政府控制碳排放的目的；而將碳排放權定義為便于企業和個人交易、支配、使用的財產權有悖立法初衷。碳排放權可以在交易過程中創造財富，當碳排放權出現之后，有些主體通過碳排放權交易平臺購買碳排放配額的目的不再是利用，而是為了封存這些配額作為一種投資手段[13]。但這絕非碳排放交易體系建立之初的目的。從另一個角度來看，資本具有逐利性，而碳排放問題從屬于環境問題，具有社會公益性。因此，只有利用行政管控駕馭資本，碳排放交易市場才可以朝著利于環境改善的方向有序的運行。否則碳排放權很可能淪為財產增值的工具。