敦煌文書中的“鄉法”反映的傳統法律文化問題闡釋

巨 虹

（甘肅省社會科學院 雜志社，甘肅 蘭州 730070）

歷史學家瞿同祖認為：“法律是社會產物，是社會制度之一，是社會規范之一。它與風俗習慣有密切的關系?！盵1]本文所說的敦煌文書中反映的“鄉法”，是指普遍存在于古代基層社會，為鄉民所必須遵循的強制性規范，民眾如不遵守，是可以訴諸官府強制其遵守的，也是民間世代承襲的習慣法。與習慣法對應的是國家法，即“大傳統”，“大小傳統”互補、協作分工，又存在分離與斷裂。那么，我們在這里所討論的敦煌文書中的“鄉法”，當然是作為“地方性知識”的習慣法，即“小傳統”。

敦煌文書中的“鄉法”及與民間糾紛有關的文書給我們提供了許多唐五代宋初基層社會的信息。當事人雙方按照習慣法的原則，根據各自的需求達成協議及契約文書。敦煌文書中的相關契約文書所呈現的習慣法，是人們研究敦煌歷史、社會、文化、法律等相關方面的重要材料。作為民間傳統與習慣，在民間社會生活中，“鄉法”與國家法同時存在，有交叉，有互動，共同構成基層國家與社會關系的一般景象。相關文書對于我們研究它們所反映的法律生活、社會經濟生活等方面的問題，具有彌足珍貴的價值。歷史上，在國家的法律體系中，習慣法一直扮演著不可或缺的重要角色。

“傳統中國社會除了縱向的身份等級結構外，尚有橫向的社會流動和經濟交往。正是這種流動和交往，才是傳統中國契約發生的場域?！盵2]社會流動和經濟交往是契約存在的基礎和現實需要，即使民眾的經濟交往只是傳統中國社會中被執政者視為“細故”的小事，但由于這些事和國家根本利益關系不是太緊密，因此也成為敦煌文書中的“鄉法”之所以存在的基礎與現實需要，使“鄉法”成為民眾在經濟生活領域的依托與生活準則，構成一種較為平等的，交易雙方擁有較大程度的選擇權的交易關系。

一、執法原情持久不衰

法律、道德、情理三者之間究竟是什么樣的關系？這是中國傳統法律文化中的一個基本問題，已經有不少現代學者對該問題進行過反復討論。

法意與人情之間，究竟存在怎樣的關系？“法意與人情，應當是兩不相礙。只是，具體情境千變萬化，其中的復雜情形往往有我們難以理會之處。即以‘人情’來說，深者為本性，淺者為習俗，層層相疊，或真或偽，或隱或顯，最詳盡的法律也不可能照顧周全……歷來關于明敏斷獄的記載，總少不了善體法意，順遂人情這一條?！盵3]

敦煌文書中的“判例”強調“情”?！叭饲椤薄案星椤薄扒榉帧薄扒榱x”“情愿”“性情”等，都屬于“情”的范疇。在敦煌文書的相關判例中，“情”往往被作為標準與尺度，用以判斷是非曲直。講情是講理的基礎和前提，不講情而直接講理，這在中國古代幾乎是無法想象的。

美國學者羅斯科·龐德認為法律規范普遍、絕對適用，但“適用道德原則時，必須考慮到具體的環境和人”[4]。

P.3813敦煌《文明判集殘卷》是一部精深宏富的擬判案例集。劉俊文考證該擬判案例集中的判文都是采用的唐代事例，引律令條文為斷，和文人之判是有區別的，“疑出法吏之手”。P.3813所記載的判集早在公元8世紀上半葉已經流傳到日本，劉俊文認為這可證其為初唐之作，也足以證明其在當時的盛行[5]。

P.3813敦煌《文明判集殘卷》第74行有“即乖憲綱，又負人情”，第125至第126行有“分兄犬馬之資，濟弟倒懸之命，人情共允，物議何傷”，直接用“人情”。第20行的“人子情重”，第34行的“眷彼無情，理難逃責”，用的則是“感情”的意思。還有說“情分”“情義”的，比如第93行的“金石之情彌固”，第123至第124行的“而天倫義重，同氣情深”，第146行的“阿宋夫妻義重，伉儷情深”，第189行的“不顧同穴之情，俄作參商之路”等。而第39至第40行的“百姓情又不愿”，第60行的“眷彼事由，豈其情愿”，第67行的“情愿步行”，第87行的“心求守志，情愿事姑”，都用了“情愿”的意思。再有，第104行的“春情易感，水情難留”，用的就是“性情”與“情欲”的意思[6]。

二、情理內容及其實踐背后的法律文化

“傳統并不只是一般民眾的意識，他還是整個民族的意識和無意識，因此在中國人的社會生活中處處可見傳統的印記?！盵7]這是梁治平對“傳統”的認識。

“中國中古社會史又有其獨特的范疇，其中，最具中國色彩的范疇莫過于‘禮’。正如池田溫先生指出，禮，‘稱之為漢民族數千年精神文化與物質文化的精華的結晶亦不為過’……中古禮制其實也以禁制或規制的形式涉及到庶人。禮既是一種行為規范，也是一種身份體制；既是一種對于實體法在形式上可比擬于西方‘自然法’（盡管本質上完全不同）的原則，也是一種習慣、制度、祭祀和儀節。饒宗頤先生更揭示出禮包涵著禮儀（儀軌）和禮義（禮意）。禮，它確實滲透在中國中古的社會生活中。”[8]

當時國家頒定的《大唐開元禮》，在社會生活中是否流行呢？敦煌文書中有相關的記載。P.2697《喪禮書》引用了《開元禮》及杜佑的《唐禮圖》等，S.1725所載《釋奠文》《祭社文》大多是以《大唐開元禮》為藍本。

鄉土社會從本質上來說是一個社會小的共同體，也是一個相對而言的熟人社會，是大部分人出生、生長、衰老、死亡的地方。當然，也只有在這樣一個人們大致相對熟悉、能夠以人情來維系的社會，情理、習俗才有可能成為調整社會關系的基本準則。但鄉土社會真的能如人們理想的狀態成為“無訟”社會了嗎？從前文的案例可以看出，事實并非如此，人們在簽訂契約時，總會按照契約樣文的程式，用一些約束性條款對將來有可能發生的糾紛進行預先的規避；當發生糾紛時，也會按照契約的規定尋找一定的解決方式，并不只是礙于熟人社會、人情社會，礙于面子而一味追求“無訟”。其實，在土地匱乏而各種生產和生活資料都比較緊張的“緊密型、具體化的社會結構里，矛盾和沖突不可避免。也正因為小民社會生活其間的社會乃是一個關系非常緊密的社會，所以矛盾和沖突反而極易產生”[9]。

審判依據主要是情理還是法理？學者們仁者見仁智者見智，審判依據與案情和法官的法律素養、法律觀念、治理傾向都有著不可分割的聯系，自然不可一概而論。

何謂“情理”？有學者認為就是“中國型的正義衡平感覺……深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但它卻引導聽訟者的判斷……所謂情理就是作為習慣的價值判斷標準，而且‘情理’概念中含有充分注意和尊重各地不同的風俗習慣的要求”[10]。

爭訟材料與買地契約反映了蘊含豐富人文主義精神的中國傳統文化。爭訟材料、買地契約共同向世人講述當時民眾的內心世界與法律觀念。在土地買賣成交立契過程中，雙方當事人已經具有高度的產權意識，與土地所有權相關的占有權、收益權、使用權和處置權等，均受到他們的密切關注，官府認可土地買賣契約在爭田訟產案件中的社會功能和價值，當事人亦重視契約的功能與價值。在基層社會中，不論是原本生活在同一個地方的人，還是或遠或近的外地人，在主觀意愿上大多不會愿意與他人通過“告官”的方式來爭訟地產。民眾為了能較為順利地締約結信、防備爭訟，往往會自發地依靠締約方和見證人的約束力、神靈和法律的強制力。

三、中國傳統法律文化對當今中國法律文化建設的啟示

中國傳統法律文化能夠為當今中國法律文化建設帶來可供借鑒的經驗嗎？能夠啟發思維、給予啟迪嗎？

季衛東先生提出：“所謂傳統，是指一定社會中具有持續性、穩定性和普遍性的價值體系及其外在表現。”[11]費孝通先生則認為：“傳統是社會所累積的經驗?！盵12]中國傳統法律文化可以被視為中國現代法治的基礎與起點，中國現代法治毋庸置疑是與中國人的傳統價值觀、心態與行為緊密相關的。

只有經過認識、比較，才能去粗取精，去偽存真，找到值得借鑒的內容。當然，我們在這里所說的借鑒，并不是直接使用古代的優秀傳統法律文化，而是參考這些優秀傳統文化并進行創造性轉化。在全面梳理、仔細甄別的基礎上，吸收、借鑒敦煌文書中所反映出來的優秀傳統法律文化，對民事立法瑕疵擔保的規則盡可能進一步細化，這樣的思考和做法，在一定程度上是能夠喚醒和鞏固民眾的民法觀念的，對強化民眾的瑕疵擔保意識，規范社會經濟生活能起到一定的積極推動作用。

2020年5月28日，被稱為“社會生活的百科全書”的、新中國第一部以法典命名的法律《中華人民共和國民法典》，由十三屆全國人大三次會議表決通過，從2020年1月1日起施行。民法典包括總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等7編以及附則，共1260條。其中涵蓋的一部分內容，例如物權編中的不動產登記、動產交付以及物權的保護、擔保物權等問題，合同編中的合同的訂立、效力、履行、保全、權利義務終止、違約責任等問題，婚姻家庭中的結婚、離婚、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺產的處理等問題，侵權責任編中的損害賠償等問題，都與人們的日常生活息息相關，也是國家法與“鄉法”所涉及內容相交叉的部分。細讀其中的相關部分，對我們理解敦煌文書中“鄉法”的合理性與實用性也能有一定的借鑒作用?！吨腥A人民共和國民法典》中的相關規定，也為習慣在法律領域的適用，提供了實在法上的有效根據。

《唐律疏議》中的《戶婚律》中之“妄認盜賣公私田”條疏議曰：“立法須為定例，地既不離常處，理與財物有殊。”[13]這可以說是唐代律令對不動產、動產之區別的一個認定。唐代律令也較為詳細地規定了不動產（田地、房屋等）和動產（牛馬等大牲畜、奴婢）等的交易程序要求，明確要求這些交易需要簽訂書面契約，將其視為“要式物”。關于動產，《唐律疏議·雜律》規定：“諸造器用之物及絹布之屬，有行濫、短狹而賣者，各杖六十；得利計贓重者，計利準竊盜論。販賣者，亦如之?！奔匆笤趧赢a買賣中，所買賣的標的必須有合格且合乎交易標準的質量。何謂行濫？何謂短狹？律疏進一步指明：“行濫，謂器用之物不牢、不真；短狹，謂絹匹不充四十尺，布端不滿五十尺，幅闊不充一尺八寸?！边@樣看來，“行濫”說的是標的物不夠結實，材料的使用或質量所達到的水平和要求的不一致?！岸酞M”說的是絹匹和布料的尺寸和契約中規定的不一致，或者短了，或者窄了，尺寸達不到標準?？傊痪湓挕獦说奈锏馁|量不合格。當標的物質量不合格時，就要有相應的處理措施——“行濫之物沒官，短狹之物還主”。即官府要沒收質量不合格的商品，并將尺寸等不符合標準的商品退還原主。

《唐律疏議》中雖然沒有明確提出所有權，不過某人對某物品所具有的完整的、排他的權利被總稱為“有”?！坝小北灰暈椴豢呻S意觸碰的權利。

總之，在敦煌文書的相關判例中，“情”往往被作為標準與尺度，用以判斷是非曲直，講情是講理的基礎和前提。敦煌文書中的契約簽訂、民間糾紛甚至爭訟內容是比較豐富的，與基層民眾日常生產生活的各個方面息息相關，也是對與其緊密相關的敦煌區域社會蕓蕓眾生相的直接而充分的展示。民間慣例與“鄉法”成為基層民眾日常生活中用以規范民事行為、解決民事糾紛的重要參考。這些民間慣例既可以被視為“習慣法”，又具有比較強的地域性。研究歷史上的法律傳統和固有的法律資源具有重要的現實意義，對現在有借鑒意義，也可見出中國法律文化的傳承。