《民法典》與習慣法的契合研究

宋 才 發

(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

2021年1月1日《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式實施，其在吸收中華民族優秀法文化的基礎上，把社會主義核心價值觀與民法精神、民法理念有機融通，把傳統習慣、民間習俗、民間規范與《民法典》的“公序良俗原則”融為一體，實現了核心價值觀與民法精神同頻共振，習慣法與國家法互為補充、相得益彰。

一、《民法典》與習慣法內在關系溯源

《民法典》是一部具有鮮明中國特色的民事法典。我國先哲們在社會治理方面積累了豐富的實踐經驗，構建起一系列法律制度，以保障社會安全、應對風險災害等，展現出強大的制度建設能力，譬如，漢代儒家學者倡導引入《春秋》等儒家經典作為審理案件的依據[1]；唐代的《唐律疏議·斷獄律》規定：諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。清代對故意抑或過失導致判罰偏差的官員，在《吏部處分則例》中規定了詳細的處罰措施[2-3]。集中華優秀傳統文化之大成的《論語》所載的“己所不欲，勿施于人”的警句，曾被法國啟蒙思想家伏爾泰推崇為“最純粹的道德準則”，并且成為世界公認的“倫理金律”以及處理國家之間關系的“黃金法則”。它不僅作為座右銘鐫刻在聯合國總部大樓大廳的墻壁上，而且在18世紀末就被載入法國《人權宣言》[4]。中國傳統法律制度的一個鮮明特點是可依據具體案件的嚴重程度、不同性質，采取不同的處理方式，援法斷罪、罰當其罪[3]。中華法律文化重視人際和善、鄰里和諧、家庭和睦，崇尚“無訟”“以和為貴”的理念[5]。孔子就說過：聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎(《論語·顏淵》)，他的這番話體現儒家在社會治理上崇尚“和”的政治主張。與此相適應，法家盡管主張“嚴刑重罰”，但仍然希望通過法令定分止爭，道家則表現出“謙和不爭”“不爭而善勝”的處世態度。古人倡導和期盼“無訟”社會的理念，不僅對古代社會治理產生了深刻影響，反映古代人對秩序的理解和追求，而且為具有中國特色的《民法典》奠定了堅實基礎。新時代以“楓橋經驗”為代表的基層社會治理模式強調構建源頭防控、排查梳理、糾紛化解和應急處置的社會矛盾綜合治理機制[6]，同古人“無訟”“以和為貴”的理念具有相通之處，是傳承發展中華優秀傳統法律文化的生動體現[7]。《民法典》中的“習慣法”連接著國家與社會、現在與將來，因而它是一部揭示社會主義性質、順應新時代發展要求以及體現本土法、生活法、民眾法、社會法和文化法特質的民事法典，具有“固根本、穩預期、利長遠”[8]功效，是尊重人民群眾生活習慣、傳統習俗的重要體現。盡管在《民法典》中進一步確認和強化“公序良俗”，共提及8次，但是并沒有具體規定它的范圍，因為公序良俗所涵蓋的內容在事實上是不可能窮盡的。公民民俗習慣和公序良俗的養成是一個艱難的過程，無論對于城市居民還是對于鄉村村民而言，要形成一個良好的生活習慣和善良風俗，都不是一朝一夕就可以實現的。又譬如，生活垃圾分類關乎每一個公民的身體健康和生活環境質量問題，看似是一件極為平常的小事情，但是真正做起來尤其是要把它做好，就不是一件容易的事情。

《民法典》是集中華民族優秀法文化之大成的法律。在法律發展史上，大凡產生過歷史影響的法典，都有其獨特的價值理念、精神品質和時代特征[9]。《民法典》彰顯社會主義核心價值觀，在繼承和弘揚中華民族傳統美德的基礎上，以現代社會道德為基準、以提高社會公共道德水平為己任，凸顯了當代中國社會和全體公民的社會價值共識。習近平指出：民法典系統整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規范，汲取了中華民族5000多年優秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設有益成果，是一部體現我國社會主義性質、符合人民利益和愿望、順應時代發展要求的民法典，是一部體現對生命健康、財產安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權利平等保護的民法典，是一部具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法典[10]。《民法典》把平等、公正、誠信等理念固化為法律規定，體現了《民法典》鮮明的價值導向[11]。梁慧星認為：法律的素材源自于一個民族的歷史，源自于一個民族自身內在的特質,脫離本民族歷史的民法不可能是一部有生命力的法典[12]。如果把中國民法典與西方民法典作一個比較，就不難發現在對民族歷史、傳統文化的繼承與發展方面，中西方之間確有天壤之別。世界有識之士普遍認為：產生于中華民族偉大復興關鍵時期的中國《民法典》，是21世紀初葉世界范圍內的標志性立法[13]。譬如，孔子的《論語》載有“禮之用，和為貴”的經典名句。《民法典》在“婚姻家庭編”，繼承了家庭和睦的中華傳統美德，在第1043條規定：家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。再譬如，誠信是每個人在社會上安身立命的道德基礎，《民法典》第7條規定：民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。這種體現社會主義核心價值觀精神的規定，為人們在社會交往中秉持誠實信用、恪守承諾的道德規范提供了民法支撐。在“十四五”時期以及未來相當長的一段時期內，我國需要把核心價值觀的基本內涵融入到國家建設和公民的社會生活當中去。從公民個人的視角看，核心價值觀強調每個公民要“愛國、敬業、誠信、友善”，彰顯了公民個人的價值主體地位，體現了公民的基本價值追求和道德準則要求，明晰了人們之間、社會共同體與國家之間關系處理的基本道德標準[14]。《民法典》凝聚了中華民族獨特的民族性格、價值觀念，傳承發展了中華法系“善”的本質和價值理念，對中華優秀傳統文化進行了創造性轉化和創新性發展，使其成為社會主義核心價值觀的制度載體，成為衡量國家法治昌明和文明進步的重要標尺。《民法典》是集中華民族優秀法文化之大成的法律，該法典第1條規定的“弘揚社會主義核心價值觀”是整部法典的價值統領，第6條規定的“公平原則”，第7條規定的“誠信原則”，第8條規定的“公序良俗”原則，都包含有中國傳統法律文化的豐富內涵[15-16]。

《民法典》通過確認公序良俗原則奠立習慣法的淵源地位。習慣、習俗源自于人們社會生活事實，習慣是“習慣法”賴以生存和發展的社會基礎。“習慣”是一般社會行為規范，“民俗習慣”則是各族人民真實生活的寫照，凝聚著社會大眾普遍性的價值準則和道德評價。人們之所以尊崇這些土生土長的民俗習慣就是因為它不僅具有根植于本土生活的合理性，而且能夠滿足人們對于生活秩序和交往規則的現實期待，足以支撐人們發自內心的對于法律的崇敬和信仰。《民法典》對習慣法進行了較為全面的規范，從立法原則上確立了習慣法的法律淵源地位，這里需要明確的是“習慣”是國家法的“非正式淵源”，而“習慣法”則是國家法的“正式淵源”。習慣法在《民法典》中獲得正式確認和明文規定，標志著習慣法被國家法確認及入典事宜已經完成[17]。譬如，《民法典》第8條規定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。這里所說的“公序良俗”，指的就是人們習以為常的“習慣”。《民法典》第10條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。《民法典》第153條規定：違背公序良俗的民事法律行為無效。公序良俗隸屬于傳統文化中的“民間法”和“習慣法”范疇[18]，這也即是說《民法典》意義上的“習慣”，已經不只是“一般社會規范”意義上的習慣，而是國家法律意義上的“習慣法”[19]，然而在我國過去相當長的時期內，習慣法沒有得到起碼的重視。一直到《中華人民共國民法總則》和《民法典》頒布實施之前，在我國單行法律文本中，從來就沒有使用過“公序良俗”這個概念。由《民法典》認可的、行為規范意義上的“習慣”，不僅涵蓋了人們通常所說的“交易習慣”“當地習慣”“風俗習慣”三種主要習慣，而且囊括了“原則性規范”“規則規范”“相關性規范”三大類型。涵蓋在《民法典》中的公序良俗概念相對于此前法律文本中頻繁使用的“社會公德”“社會公共利益”而言，其表述不僅更加嚴謹凝練、更加科學標準，也更加符合客觀實際。公序良俗原則已成為公民從事民事活動最起碼的行為要求、道德底線和現實期待，即是說在沒有明確公序良俗為具體法律規范前，無論是民事行為主體抑或司法審判人員都可以適用公序良俗原則來彌補法律滯后的缺陷，抑或填補法律在該領域的空白地帶。《民法典》規定的公序良俗原則要求一切民事主體從事民事活動必須自覺遵守社會公共秩序，遵循大眾普遍認可的道德準則[20]。在具有中國特色的民法典時代，如何更加準確地適應《民法典》的公序良俗法律原則，更好地、自覺地守護公序良俗法律原則，對于政府機關和司法機關來說，無異于提出了一項全新的任務和更高的要求。

二、《民法典》蘊含的習慣法規范

《民法典》彰顯社會主義核心價值觀。人性中利己傾向和出于偏好的本能始終是存在的，甚至是根深蒂固的，過去和現在都是如此，很難客觀地評判這種行為動機。康德認為“道德準則”是與人們生活密切相關的規范性原則，用以指導個體如何更好地恪守道德，而“道德法則”則是對這些道德規范進行普遍規定之物，與全體理性存在者密切相關。法則是限定人們道德實踐的紅線，準則在法則的規范和要求下得以實現[21]。社會主義核心價值觀作為一種文化意識形態，是由我國社會主義本質決定的。在《民法典》所融入的社會主義核心價值觀中，平等、公正、誠信、友善四個價值詞組就高度凝結和體現了“公序良俗”的法律原則和民法精神，成為新時代公民社會生活的行動指南。《民法典》既考慮到現實中人性的利己傾向和出于偏好的本能，又較好地滿足了現階段民法實踐的需求。民法精神是民本社會的基本秩序價值，它包括人性自然精神、人格平等精神、利益均衡精神、權利保護精神、社會自治精神、公序良俗精神和公平正義精神，并且與社會主義核心價值觀的內涵緊緊聯系在一起。人民法院作為民事糾紛解決的權威機構，在司法審判實踐中，需要強化社會治理正確的價值導向，用司法公正引領社會公正，弘揚和體現社會主義法治精神的正能量。《民法典》彰顯的社會主義核心價值觀為法官在司法裁判中融入社會主義核心價值觀提供了法律依據[22]，基層法院通過判斷個案糾紛的是非對錯過程，將社會的主流價值觀念融入訴訟程序和裁判結論之中[23]。在“十四五”時期以及未來相當長的一段時期內，法院和法官需要把核心價值觀中的12個價值詞組轉化為適合審判實踐的規范和標準，把社會主義核心價值觀融入審判實踐全過程，這是基層人民法院體制機制改革面臨的首要而迫切的任務。2020年5月最高人民法院舉行新聞發布會，發布人民法院大力弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例，在這批民事案例中，核心價值觀被表述為革命英烈保護、公序良俗、助人為樂和文明交往等[24]。雖然《民法典》規定的“公平原則”“誠實信用原則”不能夠像其他硬法那樣擲地有聲，但是它們能夠與社會主義核心價值觀結合在一起，生成出更有指向性的規范抑或標準，進而開啟和推動價值轉換為法律的實踐進程[25]。社會主義核心價值觀融入司法實踐，法官首先要嚴格遵照現行法，不能以社會主義核心價值觀取代現行法[26]。要通過在個案中的價值權衡，促進《民法典》與習慣法更好契合，進而形成適用于個案糾紛解決的具體規則，實現社會主義核心價值觀融入司法裁決的目標，總之，在社會主義核心價值觀融入司法審判和裁決的整個過程中，必須明確和體現社會主義核心價值觀的指導地位。當法官在不同的價值目標之間進行抉擇時，應當自覺接受作為價值共識的社會主義核心價值觀的指引，只有這樣，法官做出的裁判才更有可能在全社會達成共識，司法裁判才能發揮價值引領和促成全社會形成共識的功能[22，25]。

《民法典》凝聚中華法制文明的深厚底蘊。從我國古代社會到近代社會，無論是統一的國家政權抑或是重要的地方政權，無一例外地在國家建立初期就著手制定法律規范。從古代著名的“皋陶造律”①算起，我國已經有5000余年未曾中斷的立法史[27]。在古代法律體系中，既有歷代朝廷官修的法律也有地方官府頒行的地方法規和政令法令，共同構成了完整的法律文化體系。就法律效力層級而言，秦漢以后的法律體系由最高法典、基本法律和可變通之法三個層級構成，與當代中國法律體系的層級結構具有相似之處。再就現行法學理論而言，古代法律體系是指古代中國各個朝代的全部法律規范，按照不同法律形式及其表述的立法成果組合而成的體系化的、有機聯系的統一整體[28]。中華傳統法律文化形成了獨特的法律精神和制度品格，中華法系是《民法典》的根脈和底蘊，凝聚了中華民族的精神和智慧，是吸納和傳承中華傳統法律文化精華之集大成[29]。習近平在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上的講話中指出：我們的先人們早就開始探索如何駕馭人類自身這個重大課題，春秋戰國時期就有了自成體系的成文法典，漢唐時期形成了比較完備的法典[30]。以法律制度文明為豐富內涵的中華法系作為文物典章的重要組成部分，不僅在中華文明史上燦爛奪目，而且在世界幾大法系中也是獨樹一幟的。譬如，早在公元前21世紀的夏朝就產生了習慣法，至西周臻于完善。春秋戰國時期法家主張“以法而治”，李悝的《法經》創新了封建法典體制，商鞅強調“法必明、令必行”。西漢時形成的漢律六十篇，兩漢相繼沿用了四百余年。唐太宗以奉法為治國之重，推出了舉世矚目、蔚為大觀的《貞觀律》,在此基礎上修訂而成的《唐律疏議》成為中華法系杰出的代表之作[31]。至晚清中華民族危機深重，變法之聲風起，論者皆以法的可變性為依據。譬如，龔自珍說：自古及今，法無不改，勢無不積，事例無不變遷，風氣無不移易。魏源在論證“天下無數百年不弊之法，無窮極不變之法，無不除弊而能興利之法,無不易簡而能變通之法”的同時，提出“師夷長技以制夷”的主張。康有為為變法維新大聲疾呼：圣人之為治法也，隨時而立義，時移而法亦移矣(《日本書目志》)。梁啟超也說：法者天下之公器也，變者天下之公理也[27]。正因為如此，習近平在中央全面依法治國工作會議上的講話中指出：自古以來，我國形成了世界法制史上獨樹一幟的中華法系，積淀了深厚的法律文化。中華法系形成于秦朝，到隋唐時期逐步成熟，《唐律疏議》是代表性的法典，清末以后中華法系影響日漸衰微。與大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系等不同，中華法系是在我國特定歷史條件下形成的，顯示了中華民族的偉大創造力和中華法制文明的深厚底蘊[32]。在內涵和外延上，中華法系和中華傳統法律文化是一脈相承、彼此相通的，體現了傳統社會“修身、治國、平天下”的法治理念。習近平曾經說過：法律是成文的道德，道德是內心的法律。法律和道德都具有規范社會行為、調節社會關系、維護社會秩序的作用，在國家治理中都有其地位和功能[33]。

《民法典》與行為規范習慣法契合。《民法典》第237條規定了造成不動產、動產毀損的侵害責任；第238條規定了侵害物權造成損害的賠償責任；第233條規定了物權受到侵害的解決途徑；第996條規定了造成嚴重精神損害的精神損害賠償責任；第999條規定新聞報道等侵害民事主體人格權的民事責任。綜合起來看，《民法典》的“侵權賠償責任”與“行為規范習慣法”之間具有高度的契合性。為論述方便，這里以本人曾經調研過的藏區“賠命價”習慣與刑事法治的契合為例展開論證，這里的“賠命價”是指“以罰代刑”“以贖代罰”作為侵害責任承擔的方式。“以罰代刑”“以贖代罰”的“賠命價”處置方式在我國古已有之，《尚書》就載有“金作贖刑”之說。最早的“賠命價”源自吐蕃王朝成文的律令規定，進入元朝之后，“賠命價”就一直是我國藏區(涵蓋西藏、青海、四川、甘肅、云南等藏族居住地)世代沿襲的一種傳統習慣。藏區對于犯有命案的罪犯，除了極少數“十惡不赦”者被處死刑外，其他的命案罪犯一般不判死刑，而以“命價”的責任形式對被害者家屬進行賠償贖罪，以罰金的方式了結命案。狹義上的“命價”是指因殺人而承擔財產賠償責任，因而“命價”的財產賠償數額往往也就意味著是“天價”。實際上藏區的“賠命價”習慣與《民法典》的相關規定和國家“刑法價值”追求具有高度的契合性，這主要體現在如下三個方面：①“賠命價”習慣“以罰代刑”與輕刑化理念具有異曲同工之妙。“以罰代刑”“以贖代罰”的“賠命價”責任分擔方式一般只講求賠償財產數額的實質“對價”，不太關注和重視處置形式的“對等”，因而既從事實上否定了對當事人依法判定死刑的責任追究，又從根本上排斥了傳統的“以血還血”的宗族復仇方式，與當代刑法倡導的人道性價值理念不謀而合。②作為侵害責任承擔方式，“賠命價”習慣具有體現正義和實現犯罪預防的特殊功效。發生命案后的賠付“命價”，一方面可以贖侵害人殺害生命之罪，另一方面又可以告慰死者在天之靈,因而“賠命價”表達了藏族社會的正義觀。藏族群眾認同的公平正義得以實現，在侵害人與受害人之間方能避免復仇，進而達成“永不反悔”的和解契約。從一定意義上說，“賠命價”侵害責任賠償方式是最簡捷、最快速實現責任承擔、緩和并平息矛盾沖突的一種和平處置方式。③“賠命價”習慣與刑事和解制度具有高度的暗合性。存在于少數民族地區的“賠命價”習慣實質上是一種民間的“和解契約”，它在價值理念上，看重給予受害人及其家屬的財產補償和精神安撫，提倡采用和解的方式達到減少訟累乃至息訟的目的，實現矛盾交織雙方社會關系的盡快恢復。在實施過程中體現出來的息訟解怨、維護社會關系的社會功能以及正義價值理念與刑事和解制度具有一致性。在運行機制上，通過雙方當事人當面交流、溝通，給予受害人及家屬更多的關注、撫慰和補償，緩和甚至消除雙方當事人之間的矛盾，其與刑事和解制度也有很大的相似性[34]。

三、《民法典》同習慣法的司法契合

《民法典》規范私人權益的公益訴訟制度。2020年最高人民法院發布的《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》，把以“個人信息保護糾紛”為標志的私人權益保護作為可以獨立適用的“民事案件案由”。2021年4月最高人民檢察院發布11起由檢察機關提起個人權益保護公益訴訟的典型案例，這些訴訟種類包括行政公益訴訟、民事公益訴訟以及刑事附帶民事公益訴訟，從而為保護私人合法權益的公益訴訟提供了治理新路徑[35]。在大數據時代的今天，個人信息理所當然地兼具“個人屬性”和“公共屬性”，單純的私人利益不能成為提起公益訴訟的理由，但由于國家利益與社會公共利益、個人權益與公共利益的關系是復雜多元的，通過公益訴訟的途徑來保護公民合法的私人權益確實具有維護社會公共秩序和公共利益的需要，私人權益提起公益訴訟具有一定的可行性和現實必要性。譬如，在公民消費民事公益訴訟領域，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第2條把“侵害眾多消費者合法權益”訴訟事由予以明確，這就為基層法院審理私人權益的公益訴訟活動提供了司法依據。需要指出的是訴訟程序法規定，能夠提起民事公益訴訟的主體是法律規定的機關和相關組織，提起民事行政公益訴訟的主體只能是檢察機關，然而無論是公民、法人組織還是人民法院的法官，都不能把《民法典》規定的“公序良俗”法律原則直接適用于民事訴訟活動抑或民事審判活動。適用“公序良俗”標準判斷某個具體法律行為的法律效力，其所依據的不是某條具體的法律規范，依據的恰恰是法律之外的倫理秩序。公序良俗的生命力和法學界爭議的焦點也恰恰就在它的“不確定性”特征上[36]。從一定意義上說，“類推適用制度”接近于法律的擬制過程，即在法律出現漏洞或無法適應社會情勢時，通過類推適用可以不修法即調適法律與生活[37]。人類歷史進入現代社會后，民法并不禁止類推制度的適應，我國法制史上的“比附援用”“類舉”和“比引”等具體制度可以說就是傳統法制的精粹[37]。《民法典》提供了擴大法源類型、設置一般條款的方法和路徑[38]，如《民法典》第10條就作出了這樣的法律規定，但是《民法典》又沒有明確以法律條文的方式規定“類推適用制度”，只為民法研究者和司法實踐者就如何使用類推制度留下解釋的空間。筆者認為類推適用必備的前提條件就是法律沒有明文規定抑或現有的法律規定確實存在著漏洞，如當法官準備以類推制度適用來判斷一個民事糾紛案子的時候，應當先進行成文法和習慣法的搜索檢視，因為類推制度適用以不存在習慣法為前提。也就是說在沒有習慣法的時候，法院和法官可以適用與類推適用最相類似的規定，如果沒有最相類似的規定才可以適用民法典確定的基本原則，于是民法法源的適用順序就成為“成文法-習慣法-類推制度-民法基本原則”[37]。公序良俗原則和類推適用制度在具體適用的時候，為了避免泛化情況的發生，應當嚴格按照上述順序進行。只有在不存在強制性規范時，才能適用違背公序良俗無效的規則[39]。當國家法與習慣法或民俗習慣出現相反規定的時候，法官應當采取“變通方式”來處置民事矛盾糾紛，一方面要維護國家法律的權威，另一方面又要針對具體案件和民俗習慣的具體情形，秉持司法正義與平衡理念[40]。把民俗習慣引入抑或融入司法實踐，并不是要以此替代現行法律規范，只有出現國家法有可能違背法治價值的情況，才能夠尋求習慣法或民俗習慣的合理適用。當司法實踐把習慣法或民俗習慣作為裁決標準的時候，應當依法對其現實性、正當性與合理性予以充分證成。

《民法典》完善個人權益的司法救濟制度。司法救濟制度是指當憲法和法律賦予人們的基本權利遭受侵害時，人民法院依據有關制度安排和法律規定，對這種侵害行為作出有效的補救，關鍵是對受害人給予必要和適當的經濟補償，最大限度地救濟他們的生活困境和保護他們的正當權益，從而在最大程度上維護基于利益平衡的司法和諧[41]。司法救濟是當下法治社會最有效的一種救濟方式，是體現公平正義的最后一道防線，因而把習慣法或民俗習慣引入司法實踐過程，其前提必須是以法律為準繩，用盡法律規則與救濟原則[42]。民事權利的本質說到底是公民的合法利益，因而《民法典》第1165條規定了行為過錯侵權責任，這條規定既是對損害侵權責任的確認，又是對公民維護個人合法權益尋求司法救濟的制度保障，也是所有侵權損害賠償請求權的法律基礎。《民法典》第1166條還規定：行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。強化司法調解是當前和今后的一種司法導向，習慣法或民俗習慣在這里大有用武之地，可以利用習慣法或民俗習慣來促使雙方當事人在不違背《民法典》規定的“公序良俗”原則下，達成妥協與和解意見，以利于化解和緩和社會矛盾。民法典的實施不可能一勞永逸地解決民事法治建設問題，在實施的過程中需要不斷地配套、補充和細化相關法律規定。譬如，在公民人格權益救濟領域，《民法典》盡管規定了人格利益許可使用規則，但是人格利益不像財產權那樣具有客觀的市場價格，權利人要想獲得許可使用的人格利益就需要與被許可人進行個別磋商，否則無法獲得應有的對價。又譬如，在《民法典》實施之前，行為人未經許可而利用他人的肖像是否會因之而造成權利人肖像權利受損？侵權人因之而獲得多少利益？在糾紛發生前權利人既不知曉個人權益被侵害，更不知道侵害到何種程度，但是受害人在向法院主張個人權利救濟時，既需要證明自己遭受了法律上可補救的損害[43]，又需要證明受到損害的程度與范圍，即損害具體數額[44]，否則難于獲得救濟。在《民法典》實施之后，依據《民法典》第1182條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償；被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。應當說這是《民法典》對傳統損害賠償規則的一個重大突破。

多元利益糾紛解決機制中的民事和解制度。我國幾千年農耕社會的文明歷史孕育了根深蒂固的鄉土法律文化，國家法只有與傳統法律文化、民俗習慣以及非正式制度相調適、相融合，才能深入人心并發揮應有的法律效力。在甄別和總結以往歷史經驗的基礎上，《民法典》毅然摒棄了《中華人民共和國民法通則》中曾經使用過的“社會公德”“社會公共利益”概念，把公序良俗原則作為《民法典》的內在規定予以吸納和適用。《民法典》第8條規定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗，《民法典》第10條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。公序良俗原則不僅是民事主體從事民事活動的一條根本底線，而且是民法立法和司法的一個重要原則。建立多元化的利益糾紛解決機制是國家治理體系和治理能力現代化的重要標志，《中華人民共和國民事訴訟法》第122條規定“先行調解制度”；《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制[45]。所有這些規定和表述，對于有效整合社會解紛資源、優化司法資源配置、分流法院案件、滿足人民群眾多元解紛的需求，具有突破性的積極意義。在調解鄉間民事糾紛、維護親友相鄰和睦上，習慣法的功能作用與國家法具有異曲同工之妙。習慣法通常規勸人們要“息事寧人”，強調和倡導“大事化小、小事化了”[1]。對經濟糾紛和社會矛盾的協商處理，習慣法多由當地抑或本村德高望重的長者出面規勸和化解[46]。民間組織和鄉賢等權威人士的介入不僅彌補了國家司法審判資源的不足，而且有效地降低了司法成本,對于當地群眾和當事人來說，習慣法不僅具有一定的行為約束力和規范性，而且更接地氣、更具有普遍接受的權威性[1]。實事求是地說，國家法也并非始終是解決民事糾紛最佳的、最有效的方式，因為國法具有壟斷性，并不意味著它同時具有正當性與有效性，相反，它隨時面臨民間活生生法律對其正當性的挑戰與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作[47]。

傳統習慣法對私人權益的保護進入司法適用領域。我國國家制定法對傳統習慣法主要持三種態度：尊重習慣法、采納習慣法和保護習慣法。把以傳統知識為標志的習慣法納入到國家法律體系之中，主要通過三條路徑去實現：一是國家層面上對傳統知識習慣法的承認和尊重；二是地方一般層面對傳統知識習慣法的吸納和援用；三是民族自治層面上對傳統知識習慣法的變通和補充[48]。公民的名譽權是《民法典》規定的一種非常重要的私人權益，也是社會生活中發生糾紛比較多的具體人格權類型。對于自然人來說，名譽權涉及人格尊嚴和名譽影響；對于法人、非法人組織來說，它涉及法人、非法人組織的社會信譽，通常會對其生產經營和經濟效益帶來重大影響，因而《中華人民共和國憲法》第38條規定公民的人格尊嚴不受侵犯。《民法典》第四編“人格權”對私人權益、人格尊嚴不受侵犯進行了具體規范,尤其是采取動態立法模式，規定行為人應當承擔除了生命權、身體權和健康權之外的人格權的民事責任。司法機關在作出賠償的時候，一般都會考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度以及行為目的、方式和實際后果等客觀因素。如果行為人采取暴力侮辱等較為惡劣的方式構成名譽侵權[49]，司法機關就應當按照“侵害名譽權”予以論處。全國適用傳統習慣法對私人權益進行保護的“第一案”是2001年審結的“四川瀘州遺贈案”，2010年以后，適用該原則的民事案件與日俱增。罪刑法定原則要求：犯罪行為的法律要件(犯罪)及其法律效果(刑罰)，必須在行為時，事先以法律明文規定，始可觸發該行為。在行為時，法律對一個行為若未事先制定處罰規定，則該行為即不構成犯罪，也無刑罰可言[50-51]。因而刑罰中的每一個犯罪的構成要件都是由刑法及相關法律法規明文規定的，包括習慣法在內的法的穩定性、強制性和可預測性特征，使得人可以依據法之規定，預測未來應為之行為或可能出現的情況并予以信賴[52]。然而盡管刑法允許法官只要不是根據習慣法創制新的罪名，就可以援引習慣法作為具體案件的解釋依據，但是法律排斥習慣法這一派生原則，事實上制約著刑法對于公序良俗之類習慣法法源的適用[53]。

在鄉村治理中促使習慣法與國家法相融合。2020年2月中共中央全面依法治國委員會第三次會議通過的《關于加強法治鄉村建設的意見》提出到2035年法治鄉村基本建成的重要目標。可以說法治鄉村建設是新時代推動黨和政府社會治理工作重心向鄉村轉移、實現鄉村治理體系和鄉村治理能力現代化的重要舉措[54]。《民法典》是助推并保障鄉村治理、鄉村法治建設的基本法，因為制定“村規民約”“制定和修改管理規約”和執行“國家標準、行業標準、通常標準、特定標準”的規定是國家制定法認可和明文規定的“習慣法”條款，是鄉村振興實踐必須視為法律依據和基本遵循的“相關性規范”。譬如，《民法典》在第2編第5章“國家所有權和集體所有權、私人所有權”中的第264條就規定了“村規民約”；在《民法典》第2編第6章第278條規定了“制定和修改管理規約”；在《民法典》第3編第4章“合同的履行”第511條規定了對“國家標準、行業標準、通常標準、特定標準”的執行。隨著我國社會主要矛盾內涵發生重大的變化，農民群眾在對物質文化需求獲得滿足的同時，對未來美好生活向往的期望值也隨之快速攀升，公共秩序和善良風俗成為鄉村社會治理的普遍價值追求。新時代推進鄉村治理和鄉村振興不能僅僅依賴國家立法，還需要推動地方性法規與國家法律守望相助。在地方法規制定方面，民間規范是一種可資利用的重要資源[55-56]。民間規范、習慣法等都屬于社會規范體系的重要內容，在規范和完善社會規范體系的過程中，國家法與民間規范、習慣法之間難免發生碰撞，甚至引發矛盾和沖突。要促使它們之間由沖突走向交融互補，國家法和習慣法就需要做到各自在邊界內運行，在邊界外相互協調與銜接。法治的本質是規則之治，法治社會是一個合法有序的多元社會治理體系，法治秩序是法律所要達到和實現的、最基本的價值，但又不是法的唯一的和終極的價值[36]。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調要發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用[45]。《新時代公民道德建設實施綱要》提出要把公共秩序和善良風俗作為新時代公民道德建設的重要任務，以培養和造就擔當民族復興的時代新人。要發揮公序良俗在鄉村治理中的功能作用，以主流價值構建道德規范、強化道德認同、指引道德實踐，引領人們明大德、守公德、嚴私德[57]。始終堅持破立并舉、堅守道德底線，把釀造鄉村公共秩序和善良風俗作為鄉村治理的基本價值追求。各級地方黨委和政府要在鄉村振興實踐中，把德治融入國家意志、強化以德治國理念，引導人們扶正祛邪、懲惡揚善，樹立法治權威、形成法律強制力和威懾力，構建新時代鄉村良好的黨風、政風、民風和家風[58]。村民群眾對民法典等法律規范的自覺遵守，有利于形成鄉村治理和鄉村振興良好的法治環境。鄉村社會秩序的維系和有效治理，要靠公民社會培育、公民文化弘揚以及公民意識塑造[18，59]。這里所論及的“公民文化”，除了表現為個人自主自律的主體價值取向尤其是不為個人情感所左右的“參與意識”外，還表現為個人具有高度的規則意識、角色意識和責任意識，這里的“規則意識”是指公民對各種社會規范，諸如法律、道德、宗教和風俗習慣等規則的認同、自覺服從與遵守所形成的自主自律意識[58]。所謂“公民意識塑造”，說到底就是要重新培養公民規則意識，為鄉村振興和法治秩序的形成奠定堅實基礎。黨中央提出要實現鄉村治理法治化，這就意味著必須建立和塑造鄉村的文明秩序，凸顯公序良俗原則的法治底線，這也需要加強公序良俗在民事權利領域的規范控制，注意把社會道德倫理逐漸向民法體系方向引導，將法外的道德理念引入到民法體系之中，促使民法調整與其他社會調整有機結合起來，使得民法條款的適用更加“接地氣”，更好地實現與其他社會調整規范形成互動關系[18，59]。

注釋：

①皋陶曾兩任舜和禹的司法官,是中國遠古時期司法文明的締造者。他在處理司法斷獄的過程中不斷總結經驗,使個別的法律調整，上升為一般的法律調整,也就是史書上所說的“皋陶造律”。他是中國古代最早的立法者，對后世影響深遠。